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    一、違約救濟中計算期待利益的基本方式
    美國合同法的宗旨或目標是：為實現那些由允諾所誘發的期待，當允諾被違反時，合 同法通過將允諾對方(即受違約侵害的一方)置于假設允諾已兌現的狀態，或稱“給允諾 對方以合同的收益”，來保護他的期待。[1]這里提到的“期待”又稱允諾對方的“期 待利益”(expectation interest)，它并不等同于受侵害一方在簽約時的期望，而是指 假設合同得以履行其對受侵害一方的實際價值。保護允諾對方的“期待利益”是美國合 同法及美國違約救濟制度的首要目標。這也體現了美國違約救濟制度最具根本性的觀念 ，即它們最終都指向“補償”受違約侵害的一方。《合同法重述(二)》(以下簡稱《重 述(二)》)的報告人法恩斯沃斯在《法恩斯沃斯論合同》中有這樣的評論：“我們的合 同救濟制度并不是通過強迫允諾方(履約)的方式來阻止違約，而是通過向允諾對方提供 救濟的方式來補償違約(損失)。”[2]由違約救濟的這一“補償觀”所衍生的一項貫穿 于整個違約救濟制度的基本原則是：“受違約侵害的一方不應被置于比假設合同已履行 其所應處的狀態更優的狀態中”(注：《合同法重述(二)》第90節“合理誘發行動或克 制行動的允諾”的評述d闡述：“……除非允諾方不當得利，賠償不應將允諾對方置于 比履行允諾更優的狀態。……”)。我們下面討論美國合同法的理論和實踐中對合同期 待利益保護的基本方法。
    《重述(二)》的表述是：受違約侵害的一方應獲得“根據具體情況而定的收益損失， 加上違約造成的附隨損失(incidental damage)和間接損失(consequential damage)”( 注：《合同法重述(二)》第347節“賠償金計算總則”部分規定：“受第350-353節的條 件規限，受違約侵害一方有權獲得依據下列因素計算的期待利益損失：(a)由另一方不 履行或履行缺陷導致損失的另一方的履行對他的價值，加(b)其他損失，包括違約導致 的附隨損失或間接損失，減(c)其不必履行所節省的成本或其他損失。”)。
    具體講，受侵害方應獲得違約方所允諾的、在合同約定的時間和地點其將獲得的履行 內容之經濟等價物(economic equivalent)，加上違約所造成的其他損失或收益妨害。 如果違約發生在受侵害一方履行合同之前，則違約賠償金應扣除受侵害的一方因不必繼 續履行合同而節省的費用開支；這是由違約救濟制度中“防止損失擴大”原則或“可避 免之后果”原則所決定的，即“受侵害一方不應就無需蒙受過多風險、負担或羞辱即可 予以避免的損失獲得賠償”。[3]
    那么“根據具體情況而定的收益損失”在司法實踐中又是如何被界定的?一個簡單的建 設合同案例常被美國各類合同法教材用來說明這個問題：某建筑承包商與業主簽訂了一 個房屋建筑合同，假設合同總價款為70萬美元(含材料費)，由業主按建設進度付費。在 承包商部分履行了合同并收到業主支付的40萬美元工程款后，承包商拒絕或是無法繼續 履行合同。此時如果業主請其他承包商完成該項工程需要的合理費用為40萬美元。為了 將受違約侵害的業主置于假設合同已履行完的狀態——花70萬美元建好一座房屋，法院 應判決違約承包商向業主支付10萬美元賠償金，即業主完成合同約定的履行需要多支出 的成本。因此在這類情況下，“完成約定履行所需成本法”(cost of completion)是業 主作為受侵害一方應得違約賠償金的通常計算方法(扣除其無需繼續履行合同而節省的 成本)。
    但并非所有建筑合同中的業主都能適用這一方法來計算其期待利益損失。在著名的Jacob & Youngs,Inc.訴Kent案[4]中，承包商在建房過程中使用了品牌與合同約定不符 、但在物理結構上與約定品牌的管道并無二致的鍍鋅鐵管道。如果按上述通常的期待利 益計算法，就應當算出將已安裝在整個房屋墻壁內的管道全部拆除并重新安裝與合同相 符的品牌管道的費用，以此作為對受侵害的業主的賠償金。顯然，這樣計算不符合“防 止損失擴大”的基本救濟原則。卡多佐法官在此案的判決中認為：如果承包商的履行瑕 疵是結構性的，業主因此將處于危險的環境之中，那么業主就應獲得與重作成本(或修 理成本)等額的賠償金；但本案中承包人的履行瑕疵并非結構性的，而承包人所使用的 管道與約定品牌的管道在物理上結構上并無二致，這些事實使法庭不能支持原告與重作 成本等額的賠償金請求，而只支持以“價值減損法”(diminition in value)計算出的 賠償金額，即以違約履行與約定履行的價值之差作為給受侵害方的賠償金額。而該案中 采用這種計算原則只讓原告獲得了“象征性損害賠償金”。
    上述適用于業主的兩種期待利益損失計算法的不同之處在于，“完成約定履行所需成 本法”以當前的違約狀態需要“矯正”到假想的履約狀態為計算前提，將這一矯正所需 耗費的成本作為對期待利益予以救濟的額度；而“價值減損法”則以維持當前的違約狀 態不變為前提，將違約狀態與假想的履約狀態的價值之差作為對期待利益予以救濟的額 度。實踐中，法院依“可避免之損失”或稱“防止損失擴大”原則[3]在兩種計算方法 中作出選擇：在一般情況下采用“完成約定履行所需成本法”；但如果：1)違約方的履 行瑕疵為結構性瑕疵，或2)完成約定履行所需成本過大，或3)對受侵害方而言合同的目 的僅為倒手獲利或投資，而不在于合同的履行本身等，法院則會傾向于采用“價值減損 法”計算受侵害方的損失；除非法院很難以“合理的確定程度”(reasonable certainty)證明“價值減損”的大小，因而只能采用“完成約定履行所需成本法”[5] ，即使這樣計算的結果有可能對原告構成了一筆“意外之財”。
    一般而言，如果上述列舉的三個因素之一在案件中出現，法院的判決會相對容易些； 但當兩個因素同時出現且相互矛盾時，判決就可能產生爭議。如Peevyhouse訴Garland　Coal & Mining Co.案[6]的判決就遭到了批評。該案的被告在原告擁有的農場土地上為 原告作露天采礦，并在合同中允諾其在完成采礦后將對原告的土地作恢復工作。恢復工 作的成本經估算為29,000美元，遠遠超過土地因此將產生的增值300美元，而整個農場 的價值也只有5000美元，但原告堅持把原合同的履行作為最終目的。顯然，完成約定履 行所需成本此時與合同目的之間產生了矛盾。法院推翻了被告應向原告賠償5000美元的 陪審團裁定(jury verdict)，判決原告只獲得300美元的賠償金。許多案件都將此案的 判決引為反例，認為如果合同標的是原告的“個人居所”且原告堅持實際履行，賠償金 應按“完成約定履行所需成本法”計算[7]。還有學者認為該判決“鼓勵了不履行合同 的行為而讓人尤難接受”[8]。
    “完成約定履行所需成本法”和“價值減損法”都是在不動產所有者或者業主作為受 侵害的一方時法院采用的賠償金計算方法，對建筑、裝飾裝璜、采礦、基建等合同的業 主一方均適用。那么提供勞務的一方即工程承包方受到違約侵害時的期待利益損失又應 怎樣計算呢?由于承包方的期待利益損失就是他的“預期利潤”損失，因此假如承包方 尚未開工業主就已違約時，其期待利益損失應為合同的總價款減掉承包方履約的總成本 概算后的余額；假如承包方在業主違約時已部分履行了合同，則該損失應為合同的總價 款減去他完成約定履行尚需花費的成本(cost of completion)后的余額。
    在違約救濟制度中，美國合同法通常將建筑工程的承包商、貨物買賣合同的賣方、貨 物批發商等歸為貨物或服務的“提供者”而給予同等或類似的對待，而將不動產業主、 貨物買賣合同的買方均歸為貨物或服務的“接受者”而作相同或類似對待。同時，同是 貨物買賣合同的“買方”還可能因其購買目的不同被進一步分類：出于倒手盈利而購買 的“買方”因兼具賣方的特點而與作為終端用戶的買方有所不同。
    二、限制期待利益賠償的原則
    美國的違約救濟制度在保護期待利益的同時，也為其設定了相應的限制性原則，用以 限制期待利益的范圍以及可能的濫用。這些原則主要有可預見性原則、確定性原則和可 避免之損失原則。下面分別解釋這幾項限制性原則。
    (一)可預見性限制原則
    英美合同法中的可預見性限制原則起源于1854年的Hadley訴Baxendale案[9]。該案件 的二審判決認為，違約賠償的范圍應包括“可被合理地認為系由違約本身自然產生，即 在通常商業過程中可能產生的損失，或可被合理認為雙方當事人在簽訂合同時可以預見 的、違約可能造成的損失。假如合同簽訂時的一些特殊情勢已由原告通知了被告，使雙 方都知曉了這些特殊情勢，則違反該合同的損失賠償金應為雙方能夠預見的、在其已得 知的特殊情勢下違反該合同通常會造成的損失金額……因為如果雙方已得知了這些特殊 情勢，他們可能會對由這些特殊情勢產生的違約賠償作特別約定，而剝奪當事人的這項 權利是很不公正的。”[9]該法律規則后被命名為“哈德利訴巴克森德案規則”或“哈 德利規則”，自其1854年公布以來被英美法院廣泛認同為確定違約賠償范圍的正確原則 。美國《統一商法典》也采納了這一規則。
    概括起來，可預見性限制原則由以下幾個要素組成：第一，該原則規定了原告可獲得 的賠償范圍的限制。對于簽訂合同時不可預見的，或因未被告知特殊情勢而無法預見的 損失，違約方不應承担責任。第二，盡管哈德利規則的原始表述中提到“雙方當事人… …可以預見”，現代的表述已演變為僅關注“違約方”是否能預見[10]。第三，判定違 約方對違約可能造成的損害后果是否有預見性應關注其在“合同簽訂時”是否能預見， 合同簽訂后得知任何情況的事實均與此判定無關。第四，判定違約方的預見性采用的是 客觀標準，即違約方不僅對其實際預見的違約可能造成的損害后果負責，而且對一個合 理的人應當能夠預見到的、違約可能發生的損害后果負責[11]。
    20世紀中葉，哈德利規則又進一步被解析為以下兩個規則：首先，一個合理的人被推 定知曉“通常商業模式”且應當能預見在該模式下違反合同可能造成的損害后果；違約 方無論是否實際了解通常商業模式均應對這類損害后果負責，這稱為哈德利訴巴克森德 案的“第一規則”；其次，違約方如在“通常商業模式”范圍以外實際知曉了一些可使 違約損害后果擴大的特殊情勢，則其還應對擴大的損害后果負責，這稱為哈德利訴巴克 森德案的“第二規則”。在“第二規則”中，對“實際知曉”與違約損害后果之間因果 關系的認定仍采用前述客觀標準，即如果一個處在被告地位的、合理的人在知曉了被告 所知曉的、有關簽約背景的情況下應當能預見到某種違約損害后果，則他應對該種損害 后果負責。[12]在兩個規則的關系上，如果原告主張的違約損害后果為違約的通常后果 即“通常商業模式”范圍內的后果，則法院無需進入“第二規則”的討論而只需適用“ 第一規則”；只有當原告所主張的違約損害后果為非通常后果時，法院才會考慮“第二 規則”的適用，即以客觀標準考察被告是否“實際知曉”違約損害后果所由產生的特殊 情勢。
    上述兩個規則的區分應用對于將違約行為的損害后果進行分類研究有很大幫助。如期 待利益損失常被劃分為“一般損失”(general damage)、“特別損失”(special damage)或稱“間接損失”(consequential damage)及“附隨損失”(incidental damage)三部分(注：參見《合同法重述(二)》第351節評述b。該評述認為對“哈德利訴 巴克森德案”創立的“可預見性”原則的正確適用并不以對幾類損失概念的嚴格區分為 前提，因為這些類型的名稱本身有時會使人產生誤解。)。“一般損失”指由違約行為 自然產生的、屬普通人常識范圍內的損失，這部分損失經法律推定為由違約方賠償。對 一般損失的規定體現了“第一規則”的立法精神，它所計量的是違約方所允諾的合同履 行的市場價值。如買方在賣方違約后不得不支付比合同價格高的成本購得相同的貨品或 服務，則高出合同價格的成本部分就屬于“一般損失”。“特別損失”或稱“間接損失 ”所計量的則不是合同履行的價值本身，而是該履行可能帶來的從屬利益的價值，或因 未得到該履行而遭受的從屬利益損失。對間接損失的受償須以違約方在合同簽訂時知曉 有關的“特殊”情勢為前提(注：《統一商法典》2-715(2)(a)節規定買方的“間接損失 ”包括：(a)任何由賣方簽約時有理由知曉的一般或特別的要求和需要導致的、且買方 不能以替代交易或其他方法阻止的損失；及(b)直接因違反質量承諾導致的對人身或財 產的傷/損害。)，這體現了“第二規則”的立法精神。“附隨損失”是原告因被告違約 而額外支出的成本費用，如買方對違約產品的檢驗、運輸、保管費用等。和其他兩種損 失一樣，原告對附隨損失的受償也須遵守可預見性原則的規限。
    在大多數情況下，將可預見性原則在違約損失賠償額計算中的應用能夠體現公平原則 ；但少數情況下原告還是有可能被置于比假設合同已履行完更優的狀態。比如依買賣合 同價格與市場價格之差計算的賣方預期利潤亦即他的“一般損失”符合“可預見性”原 則，但如遇市場價格大幅度下降，則該計算值遠大于原告在訂約時真實的并有證據支持 的期待值。為避免這種不公平情形，“哈德利規則”自身包含了這樣一個限制原則，即 “如法院根據具體案情認為，依公正原則需要限制違約賠償金以杜絕比例不當的補償， 則法院可通過扣除利潤損失賠償、僅授予信賴損失賠償，或其他方式來限制被告可預見 的違約損失賠償”[13]。以下一些事實因素將使法院傾向于適用該“第二層”限制原則 ，如合同約定的價格與可預見的違約損失相比嚴重失衡；在非商業合同中常見的不具備 法定形式要件的“合同”，表現為書面合同不完整以及受侵害一方對所涉風險缺乏應有 的注意等等[14]。然而在實踐中，《重述(二)》所規定的法院的這一裁量權并沒有得到 多數法院積極響應，原因是多數美國法院不傾向于過多地干涉合同(尤其是商業合同)對 風險分配的自由約定。
    (二)確定性限制原則
    與可預見性限制原則起源于英國不同，確定性限制原則被譽為是美國法官們的杰作。 該原則源于1858年在紐約州審理的一個案件，本意是要求對違約賠償金的主張“須以清 楚、滿意的證據證明系原告實際受到的損失”，且“舉證須確定而不摻入任何假想和猜 測”[2]。換言之，該原則要求證明違約損害的事實以及損失數額大小的證據都應當達 到足夠的“確定”程度。可見它實際上是一項關于證據的質與量的特殊要求的原則。美 國的證據法要求，民事案件中原告舉證只須達到“證據的優勢”(preponderance of evidence)的標準，即“較相反證據更能證明某特定事件已發生的事實”[15]就可以滿 足原告舉證義務的要求。而確定性限制原則的立法宗旨顯然在于加重主張賠償一方的舉 證責任；亦即，違約賠償案件的原告在舉證負担上比侵權案件的原告更重。在經過當代 許多案例的反復應用后，最初苛嚴得近乎不現實的確定性標準逐漸演變為“合理的確定 性”(reasonable certainty)標準[16]。一些法院還規定了一些無需適用確定性限制原 則的除外情形，比如一旦關于違約損害的“事實”的證據已達到“確定”，則損失的范 圍和數額可由“合理的推理”得出而不必再以確定的證據證明[17]；又如當違約損害的 舉證困難系由被告的過失造成時，則被告不能再對原告的證據提出確定性異議等。多數 法院還認為，確定性限制原則并不需要達到一個“數字上的精確度”(mathematical certainty)[18]。
    法院在確定性限制原則的問題上需要在兩種對立的價值取向之間取得平衡：一方面， 原告對他所主張的違約損害賠償需承担足夠的舉證責任；但另一方面，公平原則要求被 告不應當因原告無法充分舉證而逃避違約責任，尤其是對一些根據損失的自身特性必定 會有相當大的難度的舉證。比如在對新設立企業的預期利潤損失的舉證問題上，美國法 院在很長時間內都無法克服這類損失在舉證上的技術障礙。因為原告的舉證很容易被冠 以“純猜測”的帽子，而“對合同損失金額不應作猜想或推測”一直被視為確定性限制 原則的核心要求。該技術障礙曾被特別地稱作“新企業法則”(New Business Rule)[19 ]。然而公平原則又不允許被告僅因為受損害企業屬“新設立”就得以逃避其違約責任 。這樣“新企業法則”隨時間推移有了相當大的松動。
    推動法院接受多種證據以確定原告所主張的某項“未來”損失的有兩方面因素：一是 美國最高法院以判決設定了一項關于依反壟斷法主張“未來”損失的舉證規則。該規則 并未對所謂“確定性”提出任何要求，而是規定了“陪審團可根據相關資料對損失賠償 金額作出正當的、合理的判斷”，因為“公正與公共政策的最基本的概念要求：違法者 應對自己的違法行為所造成不確定性風險負責”。[2]該規則允許陪審團參照同類企業 的情況對原告的未來利潤損失作出估算。二是對射幸合同(即涉及保險和幾率博弈的合 同)的一方準予其依據所謂“機會的價值”計算損失賠償額的規則。盡管“機會價值” 大小本是一個極不確定的概念，一些法院仍簡單以合同約定的可能價值除以參與競爭者 的數量得出的值為“機會的價值”的等價物，認為“我們在這里所關心的是交易和盈利 的機會的價值”，而“當它得依可計算出的數值及可直接證明其幾率的證據公平地計量 時，法庭應可以確定喪失的機會的價值。”[20]在上述兩方面動因的推動作用下，多數 法院逐漸摒棄了在嚴格意義上適用“新企業法則”，而是僅認可該法則是對新設立企業 的利潤損失舉證設定了更高的標準，并通過各種擴展“合理的確定性”的外延的方式支 持一些本不能滿足該法則標準的違約損害賠償。目前，法院接受一切能證明“未來”損 失的、具有(外延已被擴展的)“合理的確定性”證據，如專家意見、市場分析和市場調 查資料、經濟或財務方面的數據(包括同類企業的數據)等等[21]。
    對于貨物買賣合同，確定性限制原則還因買賣方的角色不同而存在應用上的差別。一 般來說賣方對所受損失舉證的確定性問題不大；因為無論是依據違約后對貨物再銷售的 實際價格還是可能對貨物再銷售時的市場價格[22]，還是賣方因“銷量損失”(lost volumn)而受到的利潤損失[23]，法院都很少以“確定性限制原則”為由不支持原告賣 方的損失賠償請求[2]。而對買方而言，確定性限制原則的應用又因其是否作了替代交 易安排(即從別處購買相同貨物)或其是否有可能作替代交易安排而有所不同：如果買方 已作或有可能作替代交易安排，他和賣方一樣也不會有太大的舉證確定性問題；只有當 買方不可能作替代安排，因而只能依違約所破壞的從屬交易的利潤損失(也是一種“未 來”損失)計算違約賠償額時，對損失的舉證才可能發生確定性方面的問題。此時，“ 確定性”要求成為繼“可預見性”限制原則之后又一個可使法院“將訴訟可能帶給商業 企業的風險控制在合理預計的范圍之內的一個便利手段”[2]。
    一般認為有幾個重要的因素會影響法院對買方的所謂“未來”損失賠償的支持程度。 其一是從屬交易的履行時間跨度；如果利潤因交易的時間跨度較大而將取決于價格波動 、買方自身的經營需求或其他近期無法準確預測的可變情形，則法院一般不傾向于支持 相關的未來利潤損失。其二是受侵害企業是否屬“新企業”即“新企業法則”。其三是 受侵害企業的盈利方式本身帶有猜測性，如基于大眾口味的娛樂和體育行業等。當然， 上述因素中并沒有哪一個是絕對的；隨著法院對“新企業法則”的逐漸摒棄，那些綜合 起來可達到“合理的確定性”利潤損失舉證還是可以為法院所支持的。此外，當賣方的 違約僅僅是造成買方從屬交易的延誤而非完全不履行，則買方的損失還可依據延誤期間 從屬交易所涉不動產的“租賃價值”(rental value)計算。例如在一起麥種的買賣合同 糾紛中，農場主因購買了質量不合格的小麥種子而遭受了顆粒無收的損失，法庭支持原 告所主張的土地租賃價值損失以及播撒麥種的費用損失[24]。如果不動產的租賃價值也 因取決于從屬交易的利潤而無法確定，法院還可采用可依“合理的確定性”證明的不動 產的利息損失作為買方的損失賠償依據[25]。
    (三)可避免之損失原則
    可避免之損失原則(或稱防止損失擴大原則)，是法律基于公平原則而對違約方施予的 一項救濟保護措施，也是被各國合同法認可的一項措施。該原則對美國違約救濟的“補 償”原則更為具體而生動的詮釋，即：允諾方不得就其如盡合理謹慎義務且無需遭受過 度風險和費用損失或羞辱即可避免的違約損害獲得賠償[3]。它對主張違約救濟的受侵 害一方提出了不作為和作為的兩方面要求。一方面，受違約侵害的一方在違約發生后應 停止履行其合同義務及其他擴大違約損失的行為；除非這種不作為會損害受侵害一方的 其他權利和利益。另一方面，受侵害一方還應根據具體情況采取適當、合理的措施避免 那些如不作為即將發生的損失。違反上述任何一方面要求，受違約侵害一方均不能就擴 大的損失部分受償。
    這里之所以用“要求”而非“義務”來表述這一原則的屬性，是因為在美國合同法中 ，可避免之損失原則僅用于限制請求違約賠償一方可獲得的賠償范圍，而并不構成他的 一項“義務”(注：作為“義務”出現的可避免之損失原則只有一例，即《統一商法典 》第2-603(1)節對作為“商人”的買方(merchant buyer)在拒收不合格貨物之后的義務 性規定：“……當賣方在貨物拒收地無代理商或分支機構時，作為商人的買方有義務在 拒收貨物后按照賣方的合理指示處置其占有的貨物；如果買方未收到賣方的指示而貨物 易于毀損，或有迅速貶值的危險，則買方應代賣方以合理的努力銷售貨物。”《統一商 法典》的這一規定體現了法典對作為“商人”的合同當事人設定了更嚴格的誠信勤勉義 務。)。換句話說，被告不能因原告未采取合理措施避免損失擴大而獲得一個對原告的 訴訟請求；其只能在充分舉證的基礎上縮減原告可獲得的賠償范圍。《統一商法典》在 第2—715(2)(a)節中更是直接將“不可能以替代交易合理避免損失”作為買方獲得間接 損失賠償的必要條件。上述“不作為”和“作為”要求分別對應著兩個略顯矛盾的“可 避免之損失”：與前者相對應的是停止履行以節省成本；與后者相對應的則是作替代交 易安排以避免損失的擴大。比如《統一商法典》規定：貨物的生產商兼賣方“可停止生 產并將半成品另行銷售以獲得殘值”[26]；但他也可以采取完成貨物生產以避免損失擴 大的補救措施。同時，兩種要求還可以并行不悖：即受侵害方在得知對方違約后，一方 面應停止不必要的履行，另一方面還應采取積極措施安排替代交易。當然，就“作為” 的要求而言，受侵害一方僅需要“盡合理的謹慎義務”避免損失擴大即可，如在得知對 方預期違約后的“合理期限內”采取相應措施[27]；并不要求損失被避免的實際結果出 現。更重要的是，原被告在這一點的舉證責任是倒置的，即被告違約方須對原告受侵害 方本應當采取適當措施但沒有采取措施，或采取了“不合理”的措施負舉證責任。受侵 害方應采取何種措施方屬“合理”完全依具體情況而定，但總的來說他無需采取措施以 防范“不可預見”的風險，也不需要采取一些可使他“遭受過度風險和費用損失或羞辱 ”的措施；同時受侵害方所采取措施的合理性系按行為當時的情勢判斷而非“觀其后效 ”。
    可避免之損失原則在《統一商法典》的違約救濟規范中得到了最直接的體現：在《統 一商法典》中，當任何一方“全部”違約(即預期違約或不履行)時，另一方可獲得的違 約損失賠償額為合同價款與受侵害方“應當”作替代交易安排時的市場價格之差[28]； 可見其計算賠償額的公式已將受侵害方采取替代措施可避免的損失額納入其中。這里有 兩個關于何為“替代交易”的問題直接影響到防止損失擴大原則的適用。其一是某替代 安排是否可構成“合格的”或“適當的”的替代交易安排。這一點取決于很多因素，其 中最重要的就是替代交易與原合同履行的“相似程度”。假如替代交易與原合同的差距 可以用賠償金計算和彌補，則替代交易安排仍被視為“適當”。其二，即使受侵害一方 對原合同項下貨物“已經”或者“可能”另作處置，該處置也不一定構成防止損失擴大 原則所要求的“替代交易”。受侵害的一方可以辯稱：違約行為并沒有使他“額外地” 獲得對原合同項下貨物進行再銷售的機會；他本來可以同時收獲原合同和該“其他處置 ”的利潤，亦即無論他對合同項下貨物處置與否，違約已使他遭受了一個“銷量損失” (lost volumn)。
    《統一商法典》對賣方的“銷量損失”給予了附條件的肯定；第2—708(2)節規定：“ 如果前述第(1)節規定的賠償計算不能將賣方置于假設合同已履行完的狀態，則賠償額 應為賣方得從買方履行合同獲得的利潤(包括賣方合理的經常開支費用)……”在Rodriguez訴Learjet,Inc.案[29]的判決中，法院適用《統一商法典》的規則按以下三 項條件認定賣方是否發生了“銷量損失”，即賣方須證明：一、他有能力作二次銷售； 二、他在第二次銷售中能贏利；三、即使第一次銷售的買方不違約他也將作第二次銷售 。該三項條件都旨在確定賣方所銷售的貨物是否屬“特定物”(unique goods)：如果是 特定物，則賣方不可能在同一貨物上發生兩次獲利，所以對它的再銷售應被視為替代交 易安排；但如果所銷售的貨物是可由賣方不斷提供貨源的種類物，則賣方在買方違約后 對貨物的再銷售行為與違約行為并無直接關系，將其視為替代交易實際上剝奪了賣方在 再銷售上應得的凈利潤。有關“銷量損失”的原則也被一些法院類推適用于作為批發商 或中間商的買方。
    有些判決認為，可避免之損失原則的上述應用是為了杜絕“經濟上的浪費”(注：“經 濟上的浪費”的概念出現在《合同法重述》第346(1)(a)節，即業主可得到“按合同約 定的建設及完成履行的合理成本賠償，假如存在該合理成本且不致造成不合理的浪費” 。采用“經濟上的浪費”的案例代表有Ervin Constr.Co.訴Van Orden案(874 P.2d 506 (Idaho 1993))，判決認為“當修理不致造成不合理的經濟浪費，……則修理成本為作 為計算賠償額的合理依據。”)，但目前的主流觀點認為這種理解有失偏頗；因為受侵 害一方即使獲得了較大金額的賠償，他一般也不會花費超過“履行價值差額”的金額去 彌補履行缺陷。換言之，判決較大金額只會讓受侵害一方意外獲利。而另一方面，在完 成約定履行所需成本很高的情況下判決價值差額又很可能對受侵害一方“補償不足”： 前者的數額越高這一可能性就越大。一些權威學者從公平考慮出發提出了法院應根據案 情判決一個折中的數額，而不是因循守舊地在“補償過度”和“補償不足”之間作出痛 苦的國家檢察官學院學報京121～127D412民商法學陳潔20042004保護允諾對方的“期待利益”是美國合同法及美國違約救濟制度的首要目標。美國違 約救濟制度中計算期待利益的基本方法是“完成約定履行所需成本法”和“價值減損法 ”。同時法律實踐中也逐步發展出了限制這種期待利益范圍的幾項原則，即可預見性原 則、確定性原則和可避免之損失原則。違約/救濟/期待利益Jürgen Basedow,Wirtschaftsregulierung zwischen Beschr@②nkung und F@①rderung des Wettbewerbs，本文最初收錄于2004年出版的烏爾黑希·依門伽(Ulrich Immenga)紀念文集。作者系德國漢堡大學教授、德國馬普外國和國際私法研究 所(漢堡)所長、德國壟斷委員會主席。譯者為漢堡大學博士生暨馬普外國和國際私法研 究所博士生。董一梁/劉Legal Issues of Community Correction
   WANG Shun-an
   China University of Political Science and Law,Beijing 100088陳潔，中國人民大學法學院博士生，康達律師事務所律師。北京　100872 作者：國家檢察官學院學報京121～127D412民商法學陳潔20042004保護允諾對方的“期待利益”是美國合同法及美國違約救濟制度的首要目標。美國違 約救濟制度中計算期待利益的基本方法是“完成約定履行所需成本法”和“價值減損法 ”。同時法律實踐中也逐步發展出了限制這種期待利益范圍的幾項原則，即可預見性原 則、確定性原則和可避免之損失原則。違約/救濟/期待利益Jürgen Basedow,Wirtschaftsregulierung zwischen Beschr@②nkung und F@①rderung des Wettbewerbs，本文最初收錄于2004年出版的烏爾黑希·依門伽(Ulrich Immenga)紀念文集。作者系德國漢堡大學教授、德國馬普外國和國際私法研究 所(漢堡)所長、德國壟斷委員會主席。譯者為漢堡大學博士生暨馬普外國和國際私法研 究所博士生。

網載 2013-09-10 20:59:38

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