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1992年，英美法學界最負盛名的學者哈特去世，留給他的對手——另一位偉大的法理學家德沃金一篇字斟句酌的辯論文章（哈特《法律的概念》的后記）。老當益壯的德沃金不顧“死者為大”的人之常情，反而“乘勝追擊”，在哈特去世12年之后，發表長文對哈特給予整體性的抨擊。以常情常理來看，老德沃金這種近乎“鞭尸”的行動實在是讓人無法理解，但洞悉整個二十世紀法學理論發展脈絡的人們深知：哈特與德沃金之爭所牽涉的問題如此深廣，以至于這個問題不是哈特與德沃金以及他們代表的法學理論研究可以作順水人情、批發處理的。或許，將辯論繼續下去，反倒是對死去的哈特最高的敬意和祭奠吧。

德沃金與哈特論爭的焦點是什么？拋開種種細節，我們將發現雙方念茲在茲的問題是法律正當性的來源。如果從一種“描述性”的立場出發，現代社會法律的正當性似乎來自于它的語義結構本身，用現今時髦的理論話語來表述便是：法律“自我指涉地”建構了它的正當性；但如果從一種“規范性”的立場出發，則現代社會的法律似乎是由外在于它的某種（或某些）社會正義觀念所主宰和決定的。乍一看來，后一種立場似乎更符合普通人的直覺，古羅馬人凱爾蘇斯早就說過：“法是善良與公正的藝術”。但結合現代社會法律走向自治的大趨勢來思考，問題似乎不是那么簡單。在由“法律城邦”邁向“法律帝國”的歷史長程中，法律確然逐步地與宗教規訓、道德律令分開了。就好像游走世界的商人們掛在嘴邊的“在商言商”（Business is business）一樣，法律人也會用“法言法語”要求所有進入“法律帝國”的人們“在法言法”（Law is law）。

也許在“法律帝國”的“開放”與“封閉”背后，是“事實”與“規范”的角逐，是旁觀者視角與參與者視角的轉換，更深層次地講，這個辯論本身便暗藏著現代性的隱喻。可惜法律學人常為加入“德（沃金）派”還是“哈（特）派”所苦，在觀察者與參與者之間來回地折騰。殊不知在此之前，社會理論界兩位堪稱大師級的人物早已就這個問題在更為深廣的層次上展開了辯論——這兩位時代的主角便是盧曼與哈貝馬斯。

要了解盧曼與哈貝馬斯之爭，考察其各自的人生履歷和師承關系是一個有趣的切入點。盧曼是美國結構功能主義社會學大師帕森斯的學生，后者是第一個將馬克斯•韋伯的作品譯介到美國的學者。與盧曼不同，哈貝馬斯則被認為是法蘭克福學派“批判理論”的當代傳人，而“批判理論”的思想源頭可追溯至馬克思。盧曼早年曾經担任政府公務員，而哈貝馬斯則做過短時間的記者。從這個意義上講，來自政治系統、棄官從學的盧曼夾帶著馬克斯•韋伯的“價值無涉”和對現代性的悲觀立場，與來自公共領域、立意接續現代性香火的哈貝馬斯碰撞到了一起。這種碰撞所引燃的思想烈火注定要照亮法學理論的瑣碎爭論所帶來的昏暗。讓我們從盧曼精心描述的現代性隱喻開始起步吧！

作為一個功能子系統的法律

與價值競技場上傻子與騙子輪番上場的混亂景象相比，盧曼思考的出發點顯得更為堅實。盧曼看到一個不容置疑的事實，繼傳統社會之后出現的現代社會在規模上和復雜性上都是空前的。此前從未有一個社會地域如此廣闊，人口如此眾多，結構如此龐大，角色如此繁復，組織如此多元，互動如此頻煩，問題如此尖銳，風險如此不可避免。盧曼將人類社會的演化過程描述為由“分割”時代、“分層”時代進入“功能分化”時代的過程，其背后的線索就在于社會復雜性的持續增長。發端于盧曼的社會系統論正是著力于描述和分析現代大型社會的“復雜性”問題。盧曼吸取了自己的老師帕森斯結構功能主義的教訓，將“結構—功能”的邏輯關系倒轉了過來，整個社會的形成并非是結構分配了功能，而在于功能形成了結構。在他看來，現代社會的復雜性根源于一種日益明晰的功能分化形式。

盧曼用系統與環境這一對“區劃”來描述功能分化的社會圖景，這一區劃是盧曼自己對現代社會進行觀察時所采用的“二值代碼”。盧曼洞徹了這樣一條真理，任何信息在實質上都是由某種類型的二值代碼構成的，這意味著在人世間任何一種以信息為媒介的溝通，都只不過是在各種二值代碼之間的不斷切換和運用。隨著社會的不斷進化，社會復雜性的不斷增長，一些二值代碼便穩定下來，成為特定溝通中處于主宰地位的語言。借助這些二值代碼，被淳化的溝通演變成了復雜的社會組織關系，最終變成了某種特定類型的系統。系統用二值代碼詮釋這個世界、轉譯各種信息，并將自身的各個組成部分組織和運動起來，開始復雜的自我創制過程。在系統看來，不用它的二值代碼所來詮釋的溝通和信息全部都是“異己”或“他者”，也即是環境。

系統與環境之間的二元劃分揭示了復雜的現代社會得以平穩運作的全部秘密。面對環境，系統“寬宏大量地”接受各種信息，但所有的信息都是經過系統自身的二值代碼轉譯了的。我們以法律系統為例，在法律系統與環境接觸的各個結點，我們都能發現，法律對各種情感的、道德的、信仰的信息近乎麻木不仁。一個專業的律師是不允許自己淹沒在當事人的哭天搶地氛圍之中的，他們會精確地用“合法\非法”把客戶提供的信息歸類整理并予以明晰化；而同樣的操作過程在法院還會繼續上演，如果哪位先生在法庭上吵嚷與“合法/非法”的論辯無關的陳詞濫調，很可能被法官們勒令退場。從某種程度上說，“法不容情”這一成語所描繪的并非一些道德家所鼓吹的公平、公正，而是法律系統為有效地發揮其穩定行為期待的功能，借助合法/非法的二值代碼將信息進行的篩選和過濾。

實際上，這種篩選和過濾在各種社會系統的日常運作當中發生著。經濟系統已經高度非人格化，在幾乎所有成熟的市場中，唯有事關“支付/不支付”的信息被篩選出來，作為下一步決策的基礎；在政治的競技場上，所有關乎“有權/無權”的信息都受到實質上的關注，至于領袖偶爾朗誦的兩句唐詩至多只是國宴上面的餐后甜點而已。對于經濟系統，財富的增長這一功能迫令只能表述為“支付/不支付”這種能夠推動競爭的語言；而在政治系統，貫徹有集體約束力的決定這一功能迫令也只能用充滿支配意向的“有權/無權”表達。如果說功能決定了系統所采用的二值代碼，而二值代碼決定了系統自我運作和生長的方式，那么同樣作為現代社會功能子系統之一，法律系統又能有什么樣的不同呢？

對于法學研究者來說，正視現代社會的功能分化，就意味著承認法律也是現代社會的一個子系統，發揮著特有的穩定行為期待的功能。一切法律的道德論證、宗教神學論證、政治意識形態論證都成為不實之詞，任何復活“自然法”的努力都將成為徒勞。假如道德理由、信仰的理由、政治意識形態的理由統統可以暢通無阻地進入法律的系統循環，我們將看到怎樣可怕的場景：在法庭上，同性戀的法官與“童子軍”的同事大打出手，紛紛以自己的道德立場為榮，棄法律于不顧；或者信奉基督教的法官打算在法庭上對那些“該死的”異教徒報一箭之仇；又或者堅持左派立場的法官們下定決心讓支持右派的當事人血本無歸……那么，法律就別想在復雜的現代社會達到穩定人們行為期待的目標，法學家富勒的“使人們服從規則治理的事業”不異于癡人說夢。

從這一點來看，哈特堅持“法律與道德分離”的立場是正確的，而盧曼又在這一觀點上投下了更有分量的一票，來自于一般社會理論的一票。

法律作為一個自創生系統

當具有高超智慧的盧曼將老師帕森斯的“結構—功能”主義調轉過來，以“功能—結構”取而代之，便賦予了他的社會理論解釋社會演進這一動態過程的潛力。社會復雜性的增長促動了社會總系統的功能分化，而功能分化又給社會總系統內部的各個子系統帶來了內在的動力，使系統呈現出自我生長的“生命”特征。這樣系統便不僅僅是一個自我組織的靜態存在，而是一個自我創生的動態存在，它隨著整個社會的復雜性增長而日益復雜化。80年代后期，盧曼完成了自己系統理論的一次重大轉向，我們將這稱之為社會系統論的“自創生轉向”，而這無疑進一步增加了社會系統理論的解釋能力。

系統在睜大眼睛，運用它獨特的二值代碼來觀察環境的同時，也同樣地運用這種二值代碼對“環境對自己的觀察”以及“自己的觀察本身”進行觀察，我們把這兩種“對觀察的觀察”稱為“二階觀察”。這樣便在兩個層次上達到了協調：通過對來自環境中的觀察的二階觀察，系統使自我與環境之間的關系協調起來；通過對系統內部操作的二階觀察，系統又使自身各個部分之間的關系協調起來。這種內外雙向的協調，使各個功能子系統與整個社會同步進化。

我們以法律系統為例說明這個問題。法律系統法律用“合法\非法”的二值代碼在整個社會鋪上了一層規則之網，初步地穩定了人們的行動預期，于是秩序就這樣建立起來了。但這里存在著顯而易見的隱憂——當人們對什么是法律本身存有疑問該怎么辦呢？當有人試圖突破法律之網該怎么辦呢？當法律之網太稀疏不能網羅新出現的問題該怎么辦呢？為了解決這些問題，法律系統必須借助二階觀察進行內外的調試：它產生了“創設或識別規則的規則”，它補足了“運用規則去處理糾紛的規則”，它引入了“改變既有規則的規則”，這樣法律系統就“活”了起來，具備了自然生長的特性。更須提及的是，法律規則的自我創生背后映照出來的是整個法律系統更復雜的自我創生過程，法律程序、法律規范、法律行為和法律學說皆成為這一復雜極循環的組成部分。但即便如此，法律系統的自治屬性絲毫沒有被削減，因為“二階觀察”在根本上也是利用“合法\非法”的二值代碼進行的觀察，也是僅僅發生在法律系統內部的運作，只要法律系統首尾一貫地運用著這套代碼，那么法律作為一個系統的自治性絲毫不會受到減損。

我們將這一看法與哈特關于“初級規則與次級規則”的論述相對照，便會發現哈特的論證與盧曼的系統論洞見具有某種相似性。哈特認為，初級規則具有種種缺陷，最典型的缺陷在于它的不確定性，靜態性和維持規則的社會壓力的無效性，而彌補這些缺陷的方法就在于引入次級規則，它包含了彌補不確定性的“承認規則”，彌補靜態性的“變更規則”和彌補無效性的“裁判規則”。而次級規則恰恰便是系統的二階觀察所帶來的，它不僅使法律系統與外部環境協調起來，而且使法律系統自身具備了奕奕生長的特征。

然而這里存在著一個讓人驚訝不已的悖論：“規則創造了規則”，這是一個可怕的循環。如果一個規則創造了另一個規則，那么創造規則的規則又從何而來呢？這樣以哈特為代表的實證主義法學被逼到了死角：要么直截了當地說“法律就是法律”，“法律創造了法律”，要么繳械投降，承認是法律之外的什么創造了法律。這種無限的追溯和逆推終將成為實證主義法學的“滑鐵盧”。

在盧曼和他的理論繼承人托依布納眼里，實證主義法學家們的尷尬處境多少有些可笑，他們那種無限遞歸的線性思維根本不能為可憐的實證主義法學提供“救贖”。更何況一切規則都不過是法律系統的操作而已，都不過是合法/非法區劃的產物而已，凱爾森那個處于體系“頂端”的“基礎規范”并不存在，哈特的“承認規則”也沒有占據規則體系的中心。問題的關鍵在于認清系統的“自我指涉性”，這種自我指涉性要求以一種循環性的思維來理解—— “法律就是法律”、“法律創造法律”的吊詭根本就是來自于法律系統的二值代碼本身，只要你用合法/非法的二值代碼進入溝通，便被裹挾進入了法律系統的循環，除非你不選擇進入“合法/非法”的二值代碼所主宰的溝通。所以吊詭其實是很尋常的現象，吊詭不可能被真正化解也并不值得害怕。當卡夫卡筆下的K被莫名其妙地起訴并努力地試圖為自己脫罪的時候，他又有什么辦法能擺脫法律系統的語義循環呢？同樣地，當K與教士交談中所談及的那個鄉下人來到法律之門的時候，其實只要他念起“合法/非法”的符咒，那門便向他敞開了。

合法性，還是合法律性？

讓我們回到本文開頭的那個問題吧！

哈特們堅持認為法律的正當性來自于它自身，而不是來自于外在于法律的任何東西，法律是一個自治的、獨立的社會存在，當我們追問法的正當性何來的時候？哈特們聳聳肩，信誓旦旦地說：“正當性就是合法律性（Legality），除此之外我無話可說。”

而德沃金們則針鋒相對，堅持認為法律的正當性至少從源頭上來自于法律之外的某種道德準則，即使法律是一個自治的、獨立的社會存在，那也僅僅是因為那些道德準則凝結成了“法律原則”被法官們一代又一代地詮釋著，發展著。從這個意義上講，正當性不僅僅是合法律性，更是合法性（legitimacy）。然而，當我們進一步追問：那么凝結成法律原則的這些道德準則從何而來的時候，又輪到德沃金們閃爍其詞、欲說還休了。

也許這個問題絕不是法律理論的狹窄天地里所能承載的！它必須由社會理論的大師們通過最激烈的交鋒來加以澄清。于是德意志偉大思想中的兩個“神圣家族”的代表在這個問題上開戰了。1971年，法蘭克福學派的第二代領軍人物哈貝馬斯與馬克斯•韋伯和帕森斯當代傳人盧曼展開了一場理論大戰。在那場大戰中，我們多少能夠分辨出德國歷史上兩位馬克思（斯）（Marx & Max）巨人的魅影。

盧曼認為，他的學術使命在于用一種具有普遍解釋力的社會學理論來最好地分析日益復雜的現代大型社會，而這種使命是建立在描述性立場之上的，旁觀者視角應當是建立這種社會學理論首先采取的視角。或許對于盧曼來說，所謂的“規范性立場”是意識系統里的東西，而人的意識系統只是社會系統的環境，當然也就是法律系統的環境。對于意識系統中傳達的信息，法律系統只能以自己的二值代碼來“理解”，換句話說，法律系統中只有在法律上合法還是非法這回事，而不可能在規范上正當還是不正當這回事。這種從描述性立場看待規范性的理論與馬克斯•韋伯“價值無涉”和“理解”社會學有著內在關聯，只不過盧曼以更精確、更令人震撼的方式把它揭示了出來。

與此針鋒相對，哈貝馬斯則從批判理論傳統出發，認為社會理論的使命不僅在于徹底地分析社會，更在于合理地重構社會，社會理論家必須在事實與規范之間尋找到更為堅實的論證基礎，不能讓事實性吞沒了規范性，讓旁觀者視角的冷峻觀察替代了參與者視角的努力。

盧曼認為，現代大型社會的復雜性所帶來的功能分化必將使社會演化到為各功能子系統所主宰和支配的局面。整個社會在各功能子系統的認知“開放”與運作“封閉”過程中達到穩定和平衡狀態。而哈貝馬斯則感到，盧曼所設想的那個狀態最終會把人的自主與自治埋葬在這現代性的“魔陣”（Matrix）里。他從胡塞爾現象學傳統中借取了日常語言交往所編織起來的生活世界概念，去抵制系統對人的全面宰制，力圖把盧曼的系統論島嶼泡在他“生活世界”的海洋里。

這場理論大戰聚焦到法律的正當性問題上，我們便可以發現盧曼與哈貝馬斯所采取的截然相反的立場。盧曼力圖去顯示法律作為一個功能子系統所具有的規范封閉性，而這種規范封閉性是由系統的功能迫令所決定的，進而是由整個社會的復雜性所決定的。不論我們采取多么激動人心的規范性立場，都不可回避這個復雜性問題。而哈貝馬斯則認為，脫離了生活世界之根的系統，尤其是政治系統和法律系統，不僅會把人類解放的最后希望斷送掉，而且會因為得不到來自生活世界的道義支持變得軟弱乏力，既不能生產有集體約束力的決定，也無法穩定人們的行為期待。盧曼認為，法律的正當性由法律自身的系統操作“自我指涉”地建構起來，外界的吵嚷和抗議只能作為來自環境的刺激，促進法律系統按照既有的操作作出相應調試——比如，法院不能因為報章雜志長篇累牘的叫罵就改變既有的審判規則，但來自民間的抗議能促使法院內部就自身的司法審判進行更謹慎的考察；同樣，法律部門之外的政治權力如果試圖直接干擾法院的自身運作，很快會自食惡果，當事人會繞開法律之門在信訪局的窗口排起長隊索要中央領導的批示，于是“法治”變成了“批治”。

由此可見，一個具有自治特征的法律系統不僅是值得追求的，而且也是不可避免的，誰破壞法律系統的自我指涉特征，誰就會“日理萬機”地處理無窮無盡的上訪和請愿，把建立人們行為期待的復雜任務背在自己的肩膀上。

但同時事情也有另外一面。哈貝馬斯從納粹的慘酷教訓中看到，一旦政治和法律系統脫離了生活世界之根，會按照既有的功能和目標永遠地運作下去，好像脫離了控制的鋤草機，把野草和禾苗一律剃光。納粹的行政和法律系統不就是毫不含糊地把猶太人象野草一樣地從德意志的麥田里鋤掉嗎？在整個過程中，法律系統又何曾識別過法律的正義與善的問題？

是啊，在“合法/非法”的二值代碼中，正義與善屬于亂碼。

由此可見，合法律性（legality）有其現實的合理性，而合法性（legitimacy）有其規范的合理性，無疑，關于法律正當性問題的探討必須在事實與規范之間尋找到真正的結合點。

寂寞身后事？

1998年11月6日，盧曼病逝。生前他以一人之力建構起了一座宏大的社會理論大廈，他所提出的社會系統理論不僅非常有力地解釋了現代復雜社會，而且提出了一個令人深思的現代性隱喻。2006年，盧曼社會系統理論的后繼者托依布納用“匿名的魔陣”（the Anonymous Matrix）來表達了這一隱喻——在系統的“魔陣”中，我們都被各式各樣的二值代碼所操控，不論我們如何努力，都是在各種系統中穿行，而且系統之中還有“次級規則”，它通過二級觀察的方式自我調整和自我創生。盧梭說“人無往不在枷鎖之中”，盧曼卻淡然地笑了笑。

然而盧曼并不寂寞，他那宏偉的社會理論構想同時也刺激他的對手哈貝馬斯，給哈貝馬斯以強勁的動力去給陷入困境的批判理論傳統注入新的活力，無疑哈貝馬斯在他后期的理論中大量地吸收了盧曼對于現代社會的深刻洞察。而同樣地，盧曼的傳人托依布納也在繼承社會系統理論的同時根據哈貝馬斯的見解調試自己的理論立場。

2006年，托伊布納離開倫敦來到法蘭克福。我們不禁去想，當托伊布納與哈貝馬斯見面握手的時候，他們會不會共同想起那位逝去的大師盧曼呢？

文章來源：《社會學家茶座》

燕南園愛思想 魯楠 2015-08-23 08:54:45