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茶館感言：

本文是羅輯思維的舊文，羅胖老師非常推崇美開國先賢們的政治設計，其中司法是其中的關鍵一環，值得今天的我們再次回味。首先，還是先了解一下美聯邦最高法院，其中有我們的孔老夫子哦。美國人把他請去了，我們還曾經以“封建專制”的罪名對其進行批判，實在是缺乏理性精神。

美國聯邦最高法院(federal supreme court)，建于羅斯福担任總統的1933年，建筑雄偉壯觀，氣勢磅礴。聯邦最高法院大廈前門鐫刻著圣經里的一句名言：“世人哪，耶和華已指示你何為善。他向你所要的是什么呢？只要你行公義，好憐憫，存謙卑的心，與你的上帝同行。”

大樓位于東國會大道，是一座以大理石為主的建筑，潔白的科林斯式建筑，與國會大廈遙相呼應，昭示著司法在三權分立政體中的獨立與尊嚴。主樓后部，是法院東庭，常常被游客所忽略。這里有著與主入口一致的三角門楣，門楣上協調排列著的１６個各有含義的人物，以摩西、孔子、梭倫為中心，是主建筑師吉爾伯特和藝術家麥克尼爾向東方文化獨具匠心的的致意。

這三個人的巨大塑像：中間是摩西，代表天意或宗教；左邊是孔子，代表人倫或道德；右邊是梭倫，代表政治或法律。為道至善，道為萬教之根，德為萬法之本。無論在東西方，道德都是法律的基礎，在亞里士多德那里，道德又稱為自然法。

摩西：是在舊約圣經的出埃及記等書中所記載的公元前13世紀時猶太人的民族領袖。史學界認為他是猶太教的創始者。他在猶太教、基督教、伊斯蘭教和巴哈伊信仰等宗教里都被認為是極為重要的先知。按照以色列人的傳承，摩西五經便是由其所著。按照出埃及記的記載，摩西受耶和華之命，率領被奴役的希伯來人逃離古埃及前往一塊富饒的應許之地。在經歷40多年的艱難跋涉，他在就要到達目的地的時候就去世了。在摩西的帶領下，希伯來人擺脫了奴役的悲慘生活，學會遵守猶太十誡，并成為歷史上首個尊奉單一神宗教的民族。

孔子：儒家學派的創始人，中國古代的思想家、教育家，被譽為“天縱之圣”、“天之木鐸”，是當時社會上的最博學者之一，被后世統治者尊為孔圣人、是“世界十大文化名人”之首。孔子主要思想主張：“仁”（孔子的思想核心）、“德”（以德教化人民）、“禮”（以禮治理國家）。孔子的儒家思想對中國和朝鮮半島、臺灣、琉球、日本、越南等地區有深遠的影響，這些地區又被稱為儒家文化圈。

梭倫：（Solon, 前638年 - 前559年），生于雅典，出身于沒落的貴族。他年輕時一面經商，一面游歷，到過許多地方，漫游名勝古跡，考察社會風情。他在完成改革后，與雅典人約定十年內不準改變他的改革。而后離開雅典遠游。這可能是他的改革很長一段時間內沒有完全得以實施的主要原因。他在詩歌方面也有成就，詩作主要是贊頌雅典城邦及法律的。梭倫在前594年出任雅典城邦的第一任執政官，制定法律，進行改革，史稱“梭倫改革”。

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上一次我們羅輯思維留一下話題，就是信息公開這件事情在中國，會不會像在美國那樣被政府左推右擋，在很多年才能實現？

我也講過任何一個社會基礎制度的建設會經歷這樣的曲折的過程，問題是它會澮 最終達到人們期望的那種彼岸。

我們都知道《中華人民共和國政府信息公開條例》是2007年通過的，國務院第165次常務會議，然后2008年5月1號就正式實施了，實施這么多年怎么樣呢？

我們經常會聽到一些新聞，說某某律師跑去某部門申請公開信息，然后政府部門左推右擋似乎不太順利。

但是今天我要想說的觀點就是，不管路上遇到多少艱難，有些制度性的種子一旦種下，它就頑強的生根、發芽、開枝、散葉，絕對是一個不可逆的過程，這是我對中國信息公開的一個基本信心，那么這信息何來呢？

我們今天就幾個故事，我們來看看一個小小的理念，是怎么樣穿越歷史的長河，完成它的壯麗的真勃發的，先講一個故事吧。

這是美國剛建國初期聯邦最高法院的一場博弈，我們都知道，美國1783年獨立戰爭就打完了，但是后來美國老革就回家了，說好了，英國人走了，我們可以回家去安居樂業了，后來過幾年發現不行，國防沒人管，外交沒人管，說還得攢成一個國家啊，所以1789年又召開了一次立憲會議，這個立憲會議上吵的一塌糊涂，那幾個月大家關在費城炎熱的夏天下面的一個小木屋里面，各個洲的政府在那吵，吵的問題無非是洲權大啊，還是聯邦權力大啊，黑奴到底應不應該廢啊，吵的都是這些問題。

而有些問題當時作為一些原則大家都接受，比如說三權分立，說立法權，司法權，行政權應該分開，這個觀點在歐洲社會已經普及很多年了，所以美國人覺得過且這就是前提。然后國會怎么設立，總統應該怎么選舉，最后還應該設一個聯邦最高法院，憲法上就說到這兒，這是一個設計的非常粗疏的一種制度，沒錯。

所以最開始的美國像國會和總統這兩拔，因為總統有權嘛，國會有錢嘛，所以這兩拔都弄的非常熱鬧，唯獨這個第三支，就是聯邦最高法院，是一個非常古怪而尷尬的部門，你說它干嘛的？你說審案子吧，就審案子吧。

所以最開始幾任的聯邦最高法院的那些法官，天天在全國巡回審案子，那個時候巡回不像今天啊，美國上空隨時漂著兩萬架飛機，沒有啊，得坐著馬車，夜里要宿到那種小店，從這個洲路到那洲審案子，哎呀，那個苦不堪言。

第一任聯邦最高法官叫杰伊，他干了三年之后實在干不下去了，說我回老家當州長去了，這個法官雖然說聯邦最高首席大法官，不干了，后來總統就反復要求他回去干，他寫封信說真不能干了，這個職業又沒尊嚴，又沒有事兒，然后他說完全是浪費青春。

所以那個時候的聯邦最高法院就是這個狀態，在剛建國的時候不久關于聯邦最高法院爭吵的最厲害的一次博弈是什么呢？關于這個法官，上法庭要不要戴英式的假發，為這種事兒在爭，最后杰克遜說了一句話，說你看戴上那個假發，就像披著一團亂麻的老鼠。

這句話出來之后所有人都不爭了，說行，那就不戴吧，你看這反而成了當時法官的大事兒，但是只當這個司法權應該獨立這個種子，在所有人的意識種下之后，它就一定會有關鍵人物在關鍵時刻跳出來，讓它開花，讓它發芽，這個人是誰呢？

這個人是美國聯邦第四任道席大法官，馬歇爾法官，這就是一個非常有趣的故事了，它牽扯到一個在美國歷史上著名的案件，叫馬伯里訴麥迪遜案，這件事情的緣起發生在1800年，這一年啊，美國也是大選年，然后聯邦黨，就是號稱把聯邦變得很強大的那個黨，競選失敗，亞當斯總統黯然下臺，上臺的呢，是反聯邦黨人，美國著名的開國元勛杰斐遜，政權交替。

杰斐遜就是州權主義者，就是說最好聯邦權力越少越好，我們各州管各州的事兒，亞當斯呢是一個聯邦主義者，當時美國政治斗爭主要是這兩派。

亞當斯已經知道自己競選失敗了，這時候他的國務卿，就是這個馬歇爾，馬歇爾這個人跟馬上要接任的杰斐遜，這兩個人是遠房的表兄弟，但是這兩個人他們倆在一個學校讀的書，也同時是亞當斯的內閣的成員，但這兩個人的政治觀點截然相反，生活作風也截然相反，杰斐遜是非常奢侈，而這個馬歇爾生活是非常低調等等等等，這兩個人的故事是非常多了。

總而言之，在亞當斯臨卸任的時候，他對這個國務卿馬歇爾說，說我有一個想法，我要任命你為美國聯邦法院的最高首席大法官，你來替我們聯邦主義者把這個攤子看住，看看有什么事兒可以做，利用司法分支這樣的一種職權來邦聯邦主義看怎么樣堅守自己的政治理想。

然后亞當斯在臨卸任的時候，這時候馬歇爾還是他的國務卿，這兩個人就干了一件事兒，就是緊急任命了一批各層級法官，一共40多名，然后這批法官稱之為叫午夜法官，為什么？都是緊急趕寫任命，然后趕到參議院通過，然后趕回來總統再簽署。

好，亞當斯任期的最后一天，他們一直忙到了半夜，然后就把這批任命書發出去了，可是歷史的巧合就發生在這里。

最后一批十幾個人的法官的任命書，亞當斯簽署完畢就放在自己的辦公桌上沒發出去，第二天改朝換代了，杰斐遜總統上臺，他的國務卿叫麥迪遜，這兩個人上來了，麥迪遜到辦公室一看，嗨~！你看亞當期和馬歇爾粗心哈，十幾個法官的任命狀沒發出去，那麥迪遜說，那我就不認了，即然沒發出去，還在我的辦公桌上，我就全當這事兒沒發生，你看出現矛盾了。

一方面說，總統簽署就應該算，另一方面說沒發出去怎么算呢？兩方矛盾，那矛盾的核心就是這幾個已經被亞當期任命的法官，其實就有一個人叫馬伯里，當然馬伯里這個人也不是說貪圖職位，現在說啊，任命一法官，任命一局級干部，你給人廢了，跟你玩命，不是！這個人本來是一個富商，他不缺錢。

但是他作為一個聯邦主義者，他說哎！我就要較較這個真兒，憑什么對我的任命已簽署，還不算數呢？于是就起訴了當時的國務卿麥迪遜，這就是著名的馬伯里訴麥迪遜案，你說這有多熱鬧吧，就這個案子。

這個案子好有意思啊，你想多戲劇性，新任國務卿扣押了老國務卿的任命案，但是你別忘了這后半部分更精彩，老國務卿現在當了最高聯邦法院的大法官，他要來審判這件案子，而他本人又是這件案子的最重要的當事人。

那么我們的馬歇爾法官，他利用這個案子最終會達到什么止目的？他記贏沒贏？這就是考驗他的政治智慧的時候到了。

當我們穿越回到1800年，再去瞅一眼這位馬歇爾大法官吧，當時好可憐的啊，整個亞當斯總統的班子全散了，那個時候一卸任全回老家了，砰，沒了，就剩他一個老人家孤零零的在一個反對派聚集的京城里面，守著一個孤零零的所謂聯邦首席大法官的一個位置，而他那個時候連一個辦公室都沒有，所以他最后跟首都規劃委員會商量了半天，大家說哎呀，太可憐人這個人，要不給他拔一間辦公室？國會想了半天說，那就把地下室有一間空房子給他吧，一共多大呢？22英尺，不到50平方米的一個房子。

這就是他首席大法官的辦公室，最高法院的法庭就全在那了，當時他就面對這樣一個非常戲劇性的官司，馬伯里訴麥迪遜案，他面對的這個局面是非常微妙的。因為作為聯幫政府司法的分支，他手中即沒有權也沒有錢，也沒有槍，什么都沒有，就是一桿筆，能寫判決書，可是這個判決書寫完了要人家不認，那怎么辦呢，他根本就沒招兒。

那個情形就像一個小孩子兒，跑到一個彪形大漢面前說，你要怎樣？！沖人喊著，你給我讓開，人彪形大漢要是輕蔑的笑了笑，就不讓，你怎么辦呢？你沒有槍什么都沒有，那就意味著整個美國的，這種三權分立的憲政體系要推翻重來，或者要經過劇烈的整合和博弈之后，才能夠重新回到一種穩態，這種政治后果是馬歇爾大法官無論如何不愿意承担的。

我看過后來一個美國法案，對這件事情的一個法官的反思，他就說其實馬歇爾當時是不愿意引起任何劇烈的紛爭，因為如果引起劇烈的紛爭的話，就意味著原來的憲法設計本來就有問題，他是試圖心平氣和，風平浪靜的解決這件事情，而又恢復最高法院的司法權威，能夠達到這樣的目的。

所以在這樣一個非常微妙的局面下，馬歇爾其實非常清楚，不管他要不要發出最后的強制執行令，這是最高法院理論上保有的一種權力啊，可以強迫行政分支來執行某一種法律，可是他心知肚明，杰斐遜絕對不會執行他的這個法律這兩個人是世仇，一直對立，杰斐遜私下就一下說，說你看那個坐在最高法院那個人，你別看他不動聲色，但是他步步為營，所以對他一定要小心著點兒，這是杰斐遜私下就講過這話，而且他早就放出風來，不管他怎么辦，什么強制執行令，不搭理。

所以馬歇爾知道，他簽署這一張強制執行令也沒有任何用處，所以長時間思考之后，馬歇爾大法官，就做出了美國歷史上，非常著名的一個智慧的判決。

馬伯里訴麥迪遜，第一項你該不該收到任命，判決書上寫應該，因為亞當斯總統已經簽署，你就應該被任命。

第二，我應不應該簽署強制執行令讓你去上任？應該，因為這是憲法授予我的權力，應該公民權利受侵害的時候，我們法院應該給予救濟。

但是第三點的時候，馬歇爾大法官突然一下來了一個大轉身，他說啊，你這個案子訴錯了，你就不應該到我這來訴，因為開國先賢們在制憲的時候，就沒有授予最高法院官這些雞毛蒜皮案的權力，我們國會雖然通過了一個法案，說授權最高法院來受理這些案件，我認為這違憲，所以國會通過的這個法律無效！

你馬伯里不應該找我這兒來打官司，你愛上哪打官司上哪打官司，是這么一個判決結果。哎呀，這個判決結果，你知道它起到了什么樣一個法律的效益？

第一，當時緊張的對峙的聯邦派和反聯邦派之間的緊強對立，一下子就化解了，因為這個案子就沒了，對吧？馬伯里一看，哎，算了吧，都好幾年了拖了，還上什么任了，就自己就撤銷了。

杰斐遜那呢，想做反應都沒有任何反應，因為人家等于就沒受理嘛，但是第二，這才是馬歇爾真正要要的東西。

那就是通過這一紙判決，他可以否決國會通過的法律違憲，他作為最高法院的法官，從此擁有了一項權力，就可以對國會通過的法律，行使司法復審權，你通地什么法都沒有用，我這兒說你違憲，你就是白紙一張。

所以通過這個案了，他雖然沒有解決馬伯里上任的問題，但是徹底一下子，確立了美國聯邦最高法院在全國整個這樣的一個司法系統，立法系統和行政系統當中的一個關鍵性的位置，也正式通過這一紙判決，馬歇爾大法官為美國這個機器，裝上了一個制動閘。

不管民主也好，總統這個行政權也好，是不是發瘋，他都有權力作為首席大法官把剎車踩下去，宣稱這個法案違憲，那么這個案子之后，馬歇爾大法又開始乘勝追擊，又開始對一些地方州通過的法律，行使了違憲的行政復審權，從這個判決之后，可以說美國聯邦最高法院的權威，就徹底建立了起來。

這件案子宣判之后到了1835年，馬歇爾大法官終于走完了他的人生，這一年他死了，而與此同時，一個法國青年叫托克維爾，來到了美國旅行，然后據此行的見聞寫了一本書，叫《論美國的民主》，這是國際政治學上非常著名的一本著作在這本書里托克維爾用最大的熱情，贊頌了美國的最高法院的司法制度，他在書里是這樣寫的：

他說其他任何國家，從來沒有創制出如此強大的司法權，聯邦的安定，繁榮和生存本身，全部系于這7位大法官之手，沒有他們，憲法只是一紙空文，行政權依靠他們去抵制立法機構的侵犯，而立法權則依靠他們使自己不受行政權的進攻，聯邦依靠他們使各州服從，而各州依靠他們抵制聯邦的過分要求，公共利益依靠他們去抵制私人利益，而私人利益則依靠他們抵制公眾利益，保守派依靠他們抵制民主派的放縱，而民主派則依靠他們去抵制保守派的頑固。

所以你看只要是在一個開放型的社會里，只要是一個被所有人都接受的原則，不管在剛開始它的制度設計是多么的粗糙，那么只要在關鍵時刻有關鍵的人站出來，勇敢的去修復和完善這個制度，那么這個制度遲早會精密起來，生根發芽。

一個被所有人都接受的觀念，在一個開放社會當中，是不是一定會走入一個不可逆的進程？從而在制度上被落實？

我們再舉一個例子，那就是著名的米蘭達警告，什么是米蘭達警告呢，你在看美國電影電視劇的時候，包括香港電視劇，你都可以看到，抓到一個嫌犯之后，警察說，跟他念一遍，念什么？這就叫米蘭達警告。

大體意思是，你可以保持沉默，你現在說的每一句話都會被作為呈堂證供，你可以在你的律師陪伴下接受訊問，如果你沒錢請律師，法庭可以給你指定一位...大概就是這一套，這叫米蘭達警告。

其實這個警出現的日子并不長，最早是追溯到美國1963年，1963年就出現了這么一個案子。一個叫米蘭達的人，有一天突然被警察抓起來，說你犯了強奸罪，這個被害人也把他指認出來了，他當時也簽字畫押招供了，后來就被判了徒刑，可是判刑之后，他就一直申訴，說我是冤枉的呀，我是冤枉的，我當時被警察嚇壞了，他們用不當的訊問手段等等，來折磨我，所以我不得不承認，后來這個官司就一直打打打，打到聯邦最高法院。

最高法院說，OK，判你贏，與此同時就立下了這么一個規矩，此后所有警察在抓住了犯罪的嫌疑人之后，你必須給他念一段這個話，告訴他你現在可以不接受我的訊問，你可以一直等到你的律師來陪同下，你沒錢我們還可以幫你請一個，一定把這個話講完，警察才能把他帶走，在此之前是不能進行訊問的。

但是要知道這規則，實際上在美國的司法界直到今天，還有大量的爭議，因這真實的案件并不像我們在電視上看到的那樣，總是是非曲直不是那么清楚，總是很詭異，總是那么戲劇性。

有時候他就是一望而知，就是盜竊犯，就是慣犯，就是強奸犯，就這樣的人，如果在抓到他就給他說米蘭達警告，然后他真的就什么都不說，然后在律師的幫助之下，又很容易就脫罪，把他又放回到他原來犯罪的那個社區當中，對社會的危害性其實很大。

所以這個問題，到底是堅持被嫌疑人的這種公民權利，還是堅持社會的司法公正，在這個兩端之間，其實一直存在爭議和博弈，舉兩個案子吧。

一個案子發生在1968年，有一個人奸殺了一個小女孩，然后把她拋尸荒野，然后警察把他抓住，抓住之后天降大雪，這個警察啊，雖然他也給他念了這個米蘭達警告，但是在路上這個警察想想，說，要我要不做做他工作吧，然后警察知道他是一個非常虔誠的基督教徒，然后一路上就跟他說，說你看啊，雪下的這么大，如果明天雪覆蓋了一切，可能我們這個女孩的尸首都找不能找著了，而且馬上就過圣誕節了，我們能不能讓她的父母，在圣誕節之前找到她的尸體，給她過一個基督教徒的葬禮呢？

后來這個犯人真的就良心發現，說行，我帶你去找尸體，后來就把尸體找到了，可是后來到了監獄之后，這個律師再跟他一商量，這個犯人就以這個理由，說他不發訊問，他在我律師沒有到的時候就誘供，讓我說了，所以我這一段我招供的素材就不能作為證據，果然，官司打上去之后，這一段證據就沒有被采納，這個人就被放了。

這是1968年的一個案子，1980年又發生了另外一個案子，在羅得島州有一個人持槍搶劫，搶劫完了之后，警察摁住，也是念米蘭達法則，念完之后就把他抓到車上。

這個刑警隊隊長還跟這兩個警察說，還說你們路上千萬別訊問啊，訊問完了，咱們白抓， 這都是米蘭達法則規定的，那警察說我知道，但是這兩警察在車上，倆警察之間就聊天，犯就坐對面，警察說，這個槍也不知道道擱哪兒了，現在這槍也找不著，這槍沒有了，我說人持槍搶劫，說可是這附近有個幼兒園，萬一這孩子拿到這把槍玩兒，再出人命可怎么辦？

這倆警察就在那著急，就聊天聊這個事兒，后來這個犯人聽了這個心里就不是滋味，說這樣吧，停車咱回頭，我幫你去找個槍，本來找不到這個槍就沒有定他罪的證據啊！

但是這個犯人聽警察這么說，也担心孩子玩兒槍出事故，所以就把這個槍找著了，哎~！后來發生了一模一樣的事兒，這犯人說，他不當訊問，然后又打官司，打到最高法院。

聯幫最高法院最后還是判這個犯人輸，最高法院是這樣說的，說你看，他倆聊天，并沒有主觀上的訊問的這樣的一個意圖，所以不能算訊問，但是，這個判決書里說，如果他倆的聊天透露了一些威脅性的內容，這就叫訊問。

比如說倆警察聊天，說嗨，這孫子就是不招啊，槍擱哪兒也不說啊，再不說下了車咱倆弄死他要不？如果這么聊天，這就算是訊問。

所以你看美國聯邦最高 法院，實際上在整個法律體系里扮演什么的角色，就是微調，當什么事情說不清楚，因為現實生活是那么的復雜，那么聯邦最高法院就會最后出面，找法律，正義，民意之間那個微妙的平衡點，這就是米蘭達法則在過程當中，一直到今天其實都在找平衡。

當然了，有很多案子包括很多法官，也致力于推翻米蘭達法則，就是說這不必再說了嘛，說來說去，其實好多犯人都不能繩之以法，但是就在這幾年，美國聯邦最高法院在一紙判決當中，正式止息了這樣一場爭論，說別爭了，為什么？

在這份法律文書里是這么寫的，說你看，米蘭達警告已經通過美國電影，電視劇，已經傳播了全世界，幾乎全世界第一個看過美國電影的人，都知道美國犯人是享受這項權利的，這已經是美國的司法文化，在全世界性的一個標志性的形象，所以關于這件事情就不要再爭論了，米蘭達警告不可撤銷。

這個故事其實就在印證我們前面講的那個觀點：當一個念頭，只要它被所有人接受，然后它會不斷的嵌入到各種各樣的社會系統當中，成為所有人的共識，那么最后他作為一種制度，就會穩定下來，不管這過程當中，比如說警察，比如說司法部門，有多少種反對的力量，都會被歷史大潮浪濤拍擊礁石那樣，一點一點的拍回去，一點一點的消融掉，這就是一個制度從一個念頭開始，逐步建立的過程。

我們再回頭來說，今天我們要說的主題，中國會不會走向政府的信息公開，我相信，一定會！

比如說2009年就有這么一個案子，有一個上海的律師就到發改委去，說你們不是搞了一個4萬億的投資嗎？我現在要求政府信息公開，剛才開始發改委也是陰擋啊，然后公布的信息不完全啊，這個律師就去申請行政復議，然后又被駁回，然后就去起訴，從中級人民法院一直起訴到高級人民法院，都被駁回，不予受理等等。

但是同樣在2009年，你發現發改委在這樣強大的輿論攻勢面前，它真的在逐條讓步，一方面它駁回這種信息公開的申請，但一方面它主動在自己的網站上，不斷的追加關于4萬億投資的細節的公布。

所以不要以為一個具體的案件，勝訴或者敗訴有什么重要，它就像海浪拍擊礁石，它總會起作用。所以對于一個國家的制度建設的信心，我覺得可以打一個比方，就像追女孩，我在上大學的時候，男同學追女孩我們經常成立叫總前委，我經常是任總前委的書記指導戰斗，其實我就抓住兩點。

第一點，只要你對這個女孩好，它就像一顆種子一樣，它一定會在她心里種下點什么，雖然她此時可能是拒絕，可能是給你冷臉看，但不要緊，種子只要種下，將來就有發芽的機會，這是第一點。

第二點，就是一定要形成立體聲，你追一個女孩，不要老追她嘛，什么99朵玫瑰，什么1萬根蠟燭，女生宿舍下守一夜，追她是題中應有之意，但是更重要的工作，搞定她的同班同學，搞定她同宿舍的閨蜜，搞定她的媽媽，她的朋友，形成她身邊的立體聲，如果這些人都肯為你說好話的話，也就是說，你的一個念頭已經嵌入到她整個的生態系統之后，那么她投降也就是時間問題。

信息公開，一定會實現，我相信！

網載 2015-08-14 20:43:48