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問：賈老師，最近境外組織的立法引起熱議，可否介紹一下《境外非政府組織管理法（草案二次審議稿）》的背景？

賈：將境外非政府組織納入政府管理范疇的意圖其實有很長時間了。目前中國除了1989年的《外國商會管理暫行規定》以及2004年《基金會管理條例》中對境外基金會在華設立代表機構的規定外，境外非政府組織是未被現行法律體系納入的。云南省2009年出臺《規范境外非政府組織活動暫行規定》，就是受國家授權做立法試點。

對境外非政府組織的關注是在國家安全的背景中進行的，本世紀初的“顏色革命”，是“境外非政府組織”進入國家視野的來由，也給這個概念劃上了基本調。2010年印度修訂《外國捐贈管理法》對非營利組織接受境外資金的更嚴格規制，2012年俄羅斯對接受國外資金參與境內政治活動的機構以“外國代理人”身份加以法律限制，都引起中國政府的重視。

國家外匯管理局2009年下發《關于境內機構捐贈外匯管理有關問題的通知》，是從資金角度限制境外非營利活動的舉措。最近《境外非政府組織管理法》二審稿公開，只兩天間隔《國家安全法》草案二審稿公開征求意見，這不能說只是個時間上的巧合。

事實上，《境外非政府組織管理法》立法背景是在國家安全的大背景之下發生的，是本屆政府專門設立國安委，加強國家安全立法的一系列舉措中的一個環節。這個立法意圖和切入視角決定了本部法律對境外非政府組織的概念解讀和法則設置。

但是這里面存在一個問題，就是立法在界定組織的時候是一個寬范疇，涵蓋了社會生活和公共事業的方方面面，而規制原則卻是一個窄視野，也就是非常聚焦的國家安全原則，其結果就會出現用國家安全的視角來涵蓋所有的境外社會組織。

而對于英美等諸多發達國家，結社的生活就是社會生活和公共事業的主體部分，這無異于將國家安全的維度提升成了整個國際關系的主要維度。在全球性經濟交融、社會交往、文化交流、開放互聯的時代，它的影響不能不說是全方位的。

這種基于國家安全的立法背景，其原因可以從兩個方面理解：一是寧可對積極作用的大量組織造成過度限制，也不能漏掉哪怕有萬分之一可能的危險因素，為給可能的執法賦予職權，因此需要擴大涵蓋范圍；二是NGO在中國本來認知不足，接觸境外NGO的切入點又是一個國家安全的事件點，雖然腦中能想到的就是幾家組織，但認知中這就是“境外NGO”的概念了。

萬分之九千九百九十九可能沒有看到過，但觀念已經形成了，境外NGO和“境外敵對勢力”“政治演變”“國家安全”等觀念建立了條件反射關系，在這種背景之下，這個立法草案成了目前的版本。

問：這個草案有六十多條內容，有哪些你覺得對境外NGO影響比較大呢？

賈：這里面的一個基本問題是在立法定位上，實際上是組織法加行為法，而且行為還不僅僅是正式組織的行為，包括臨時活動也涵蓋在內，可以看作是任何非營利的組織和任何行為都涵蓋在內。

這個涵蓋面非常之寬泛，按照這種定義，像英美這種NGO比較發達的國家，基本可以涵蓋教育、醫療、體育、公共服務、環境等等所有提供公共服務的社會組織，包括小至一個社區社團，大到紅十字會、幾乎所有“常青藤”學校、醫療、文化機構、商協會等等，基本把一個國家的社會主體都涵蓋在內了，所以組織涵蓋范圍非常廣。

同時活動界定也很寬泛。在這種情況下，這些境外機構的任何來訪行為，所有跟中國接觸的行為，實際上把中國和境外社會接觸里的一大部分主體和活動全都涵蓋進去了。也就是說，我們其實是用一種國家安全的視角來看待整個國際關系。

中國跟國際上是有各種各樣的關聯，國家安全當然是一個維度，但這是一個很局限的維度，它是一個底線保障，在國家安全之上，是需要社會治理的，經濟發展的，包括政府之間的公共事務的，更大量的行為，它應該是一個公共治理性的領域，而這種寬泛界定把所有的國際接觸納入一種管制狀態，用國家安全視野來定位整個中國以及與國外的公共生活，這個涵蓋面基本是（對外）無所不包了。

當然，可以預期，實際執法的時候，是不可能真的普遍執法的，否則這個法就沒法執了，公安部門再十倍的人力財力也不夠。但如果嚴格按照法案的界定，它的范疇就是這么寬泛。立法又選擇執法，這就是最大的問題。

另外一個相關的問題是，“境外非政府組織”的概念也很受爭議。因為中國現行法律定義里面沒有“非政府組織”這個概念，只有社團、民辦非企業單位、基金會這幾個法律概念，所以“境外非政府組織”在法律上是沒有對接的，只能是新設立一個獨立的解釋體系。那么釋法權就變成了一種重大權力，目前定義的“非政府、非營利性質的社會組織”，范圍非常寬。

綜其看，會出現以下幾種結果：一是法律涵蓋的范圍無邊無際。二是解釋有很大釋法權。導致第三個后果就是給執法者極大的自由裁量權和主觀選擇空間。這種法律的立法意圖類似當年對國內社會組織的“雙重管理體制”，讓大量的組織和行為都處于違法風險，執法者執法的時候，可以適用于任意主體。

雖然國家安全考量可能需要這種自主裁量空間，但這個與法治的思維和方向是背道而馳的。我覺得上面是基本的問題，其他的問題是細節。

NGOCN：這樣會出現選擇性執法嗎？

賈：必然的，如果不選擇性執法，第一天相關執法部門就癱瘓了。

問：如果按照這個草案來執行，對國內公益行業有什么影響呢？

賈：如果按照這么寬泛的界定境外的所有社會力量的話，不僅是對中國NGO有影響，是對整個中國的社會，甚至連帶經濟生態是有影響的。當然前提是按照法案嚴格普遍執法，實際上不會發生這么大影響，因為不太可能普遍執法。

如果按照嚴格執行來考量，境外社會領域的大量組織和活動被阻障或退出中國，對中國的社會以及公共事業會構成沖擊，連帶會產生經濟效應。一個社會的開放性，社會與經濟是非常關聯的，比如說科教文衛，這種交流活動停滯的話，也就是是社會的活力停滯，連帶的是經濟效益，社會阻止同時是活力和經濟貢獻所在。

如果社會活力嚴重萎縮的話，一定會傳導到經濟上。比如科教文衛活動就會大量減少，像中國大學、醫療、公共事業等國際交流，每一個臨時起意的事要獲得許可，那么可以想象社會和經濟領域是一種怎樣的狀況。

如果這個草案被嚴格普遍地執行，這個效應會大到不只公益，而且社會和經濟生活的各領域，當然事實上幾乎可以肯定它是不可能嚴格普遍執法的，但總體方向仍然很可能對開放性造成損減。

問：按照你的預計，它實際上會產生什么影響，可以調整嗎？

賈：因為這個草案不是某些條文有問題，而是立法意圖上的問題，所以不是簡單的法條調整的事。實際可能產生的效應：一是對部分被特別關注的組織，會構成生存上的沖擊；二是對大量社會科教文衛等領域的國際公益交往活動，會構成更復雜的規制和時間與資金成本。三是政府未來執法的時候，有比較強的法律依據。對于中國本土的組織而言，要考量境外相關資源的撤出。

條文修訂的話，有一個問題值得提出，就是對拒絕、不予許可的情況，要設置申訴程序。涉外與草根組織還不同，對法治的要求更嚴格，法律權利至少在程序上應規定更完善。

問：這樣會不會提高了境外組織進入中國的門檻呢？比如科教文衛類的境外組織進來來中國交流，可能將會產生不少成本。

賈：我覺得INGO會對自己做出一種重新的戰略定位，但由于這個定義太寬泛，可能連一些組織本身都沒有預期自己會被涵蓋在內。比如哈佛教授來中國做一個學術交流活動、招生活動，他們要經過一個什么程序，要找中國合作方，找到業務主管單位、獲得公安部門許可等等。這些對于它的活動都會受到影響。

目前他們未必意識到這個問題，但學校確實是一個非政府非營利組織，是被涵蓋在內的。還有醫生來做志愿者呢？藝術交流呢，大量的文化活動，也增添了很多程序。我覺得現在可能只有在中國工作的INGO，比如基金會、社團等才意識到自己身份，但如醫院、學校、文化藝術團體以及各類服務機構，是不是認知到這個問題，還要慢慢實踐中看。

問：如果真要出臺，還有調整空間嗎？

賈：其實我覺得對境外力量基于國家安全角度考量的規制，更合適做一種行為法。如果作為組織法，可以考慮修正為狹義的邊界規定，但這種修訂也比較難操作，因為大量境外非政府組織在當地是注冊為公司的，或者不登記的，這個邊界怎么界定？另外，境外組織的行為如何界定是個人還是組織的呢？一個哈佛教授來中國交流如果是個人行為，如果十個哈佛教授來中國算組織還是個人呢？如果像美國這種有自治傳統的國家，不屬于NGO的人員太難找了。

所以目前這種界定是非常模糊的，如果用法律的原則來看，根本就沒有辦法成立，因為沒辦法用法的原則看到這個對象，只能是存在執法者心里，想看到誰就是誰，其實是沒有共識的。

一種途徑應該是只看在中國境內設立分支的INGO，這個相對就會縮小很多，是一個可界定和邊界的形式，只規制境外NGO在華設立分支機構的組織。

問：現在看起來不是修訂條文能解決的問題。

賈：對，這不是修訂條文能解決的，雖然條文可以加以修改。它是一個立法意圖上面的問題，如果我們立法意圖不是那么強調國家安全單一視角的話，是應該把境外非政府組織一視同仁本土化的，就是不需要強調這是不是一個境外的組織，只要在中國活動，相應的行為就應受到相應行為法規制，比如目前社團、民非、基金會，都有相應的法律，其實完全沒有必要區分境內境外，一視同仁就好了。

但這個不是法律技術問題，而是立法意圖的問題，立法意圖含有識別、監控和限制境外的資金、力量和行為，這是個認知問題、觀念問題。

觀察中國 2015-08-23 08:51:05