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簡體     傳統

每個人都有和同性別的人結婚的權利，并且是受憲法保護的基本權利，即使是在美國，即使是對于一些支持同性婚姻的人，這樣的觀點也顯得激進，不過《同性婚姻和憲法》（《Same-sex Marriage and the constitution》，以下引文除注明外均引自該書）這本書的作者伊凡.杰斯特曼（Evan Gerstmann ）拒絕了尋求更審慎目標的進路，訴諸于最高大法挑戰傳統婚姻模式，可謂是“一桿子捅到底”了，所以在漢語語境中，這本書不可避免會顯得驚世駭俗，甚至這篇評論也可能會有橫空出世的感覺，筆者抱著“一事不知，儒人之恥”的態度來介紹這本書，以期待避免學術視野中的盲區和“少見多怪”，更重要的是，對此一議題的討論牽涉到對法院在社會中角色的反思、民主和憲政的沖突，以及人們在面對同性婚姻訴求時所遭遇的天理人情難分難解的糾纏，這些因素使得閱讀和評論這本書既是一次對陌生的事物“熟悉化”的過程，又是對熟悉的事物“陌生化”的智識挑戰，是一次愉快的知識旅行。

同性婚姻的訴求整體上來說是世界范圍內同性戀謀求身份認同的一部分，美國相對于歐洲來講有著更強烈的清教傳統，不過從作者在序言中提到的兩個案件也可以看出歐洲的變化對美國的影響，在2003年6月的Lawrence V。 Taxes案中，美國最高法院判決宣告德克薩斯州的反雞奸法違反憲法第十四條修正案的正當程序條款，侵犯了公民的隱私權。與以往美國法院很少注意其他國家的判決不同，這次法官參考了歐洲人權法院把隱私權擴張賦予同性間性行為的做法。另外一個案件就是本書出版時還沒有判決的馬薩諸塞州的一起關于同性婚姻的訴訟，作者認為事情發展的很快，最有意思的事情將要發生。事情后來的發展沒有讓作者失望，馬薩諸塞州最高法院在2003年11月裁定，禁止同性戀者結婚違反反歧視法，因此將從2004年5月17日起允許同性戀者在該州登記結婚，而這一天正好是美國著名的反對學校種族隔離案——“布朗訴教育委員會案”50周年紀念日。此后在總統大選中，同性婚姻議題又被政黨政治利用，布什總統聲稱要修憲捍衛一男一女的婚姻模式，馬薩諸塞州議會也要修憲禁止同性婚姻，而同性婚姻也已經成為美國憲法研究中的熱門前沿問題，作者也就在“破”和“立”兩個層次上來建構自己對同性婚姻之憲法基礎的獨特進路。

一 異性戀壟斷婚姻合理嗎？

在只有同性性行為而沒有同性戀的時代，也就是說具有同性性傾向的人沒有被命名為“同性戀”的時代，也不會有“異性戀”這樣一個詞、這樣一種人，因為那時候性傾向沒有受到挑戰和分類，同樣的道理，在同性戀認同沒有達到一定程度時也不會有對異性戀壟斷婚姻的挑戰，所以要論證同性婚姻的權利不能不首先面對作者所概括的這幾種挑戰：

1 定義、傳統和宗教。

人們面對同性婚姻訴求最常見的反應就是：“婚姻當然只是一男一女的結合，任何與此不同的說法都是詭辯。”（12頁）關于同性婚姻的訴訟在美國從1970年代就開始了，而從一開始，訴訟就面臨這樣的難題，1971年明尼蘇達州最高院以字典定義對這樣的案件進行了判決，在1974年華盛頓上訴法院裁定：“我們不需要借助字典定義的引用也可以認定，婚姻通常指的是一男一女的法律結合。（20頁）定義論辯在論證上很失敗，因為婚姻是一男一女的結合，所以婚姻不能是同性之間的結合，這幾乎什么都沒有說，這就是定義的專斷，而法律語詞因為背后的國家強制而更專斷，這恰恰是誰掌握了定義的權力誰就取得論辯的勝利。有意思的是在中國發生的一起同性賣淫案件中也因為“賣淫”的定義而引發爭議，字典中和教科書中的賣淫都不包括同性之間的性交易，而大多數刑法學者都贊同客觀解釋從而擴張了賣淫的定義。普通法的權利確實在很大程度上是深深植根于傳統的，遵循先例是規則而推翻先例是例外，美國的反雞奸法也不過是在2003年Lawrence V。 Taxes案后才徹底得以廢除，也就是說成人間兩相情愿的所謂反常性行為的徹底非罪化才得以實現，宗教傳統對同性戀的敵視也是反對同性婚姻的重要力量，盡管政教分離是更為強大的憲法原則。然而歷史的來看婚姻，我們會發現社會變遷早已使得婚姻發生了滄海桑田的變化：

如果今天的婚姻跟兩千年前一模一樣的話，你可能會娶一個你沒有見過的12歲的小女孩，把妻子當成財產隨意處置，或者把具有不同膚色而通婚的人投入監獄，離婚也是不可能的事。（22頁）

顯然，以傳統上一貫如此來做論證的基礎顯然是不充分的，或者說在知識上是不能讓人滿意的，然而困難也在于此，人們對定義和傳統的強調已經超出了理性的范疇，是一種情感的投射，而情感上的問題很難通過邏輯去改變，因為根本不是在一個層次上展開對話，所以支持同性婚姻的一方在發現這一論辯不難駁倒之后馬上就沮喪的發現，這是一種不能被理性論證的情感。

2 自然法模式

在這種論辯中，費尼斯（finnis）認為因為同性戀的結合不能生育孩子所以不配享有婚姻，然而無生育能力的異性戀就沒有權利結婚了嗎？這又是雙重標準嗎？反對同性婚姻一方認為，沒有生育能力的異性戀的性行為是生殖形態（reproductive type）的行為，而同性戀之間的性行為不是。作者認為以此為基礎來決定誰可以結婚是毫無說服力的。然而這樣的進路我們并不陌生。人們經常引用同性相斥，異性相吸的道理來使同性戀者蒙受污名，而科學又不斷為支持同性戀的一方提供科學依據說動物中都有同性戀。事實上這樣的類比也是牽強附會，大自然提供的事實不能為人類的價值提供證明，同性戀者不需要借助動物間的同性戀來使得自身的存在正當化，即使在性領域中人類也有很多行為是跟動物不同的，典型的就是人沒有發情期而動物有發情期，這是人不正常的標志嗎？只有人類這樣的兩只腳走路的動物才會得腰脊勞損而爬行顯然減輕了腰部的負担，這就說明人類在反自然嗎？當年反對異族通婚的時候就有法官認為：上帝造不同膚色的人并分布于不同的州，事實是他分開了這些種族并且不希望混合。而且政治思想家也曾經問過這樣的問題：對于那些擁有強勢的人來說，哪些控制會顯得不自然呢？（第98-99頁）

3 為孩子的養育提供合適的環境。

如果社會認為家庭的價值就在于為孩子的成長提供合適的環境，而同性戀的結合不能提供這樣的環境，那國家就有了足夠的理由來禁止同性婚姻。即使不對這種說法的前提進行質疑，也需要社會科學證明同性婚姻真的就不能為孩子提供適宜的生長環境，當然，同性婚姻中最起碼會有一方和孩子缺少生物學上的聯系，而如果社會假定孩子最好是生物學上的父母來撫養，這是有道理的，即使是這樣我們一樣可以有雙重標準的質疑，法律是否在結婚前審查所有人為孩子提供適宜生活環境的能力？著名憲法學家，在同性婚姻研究中很有造詣的艾斯克瑞奇教授（Eskridge）指出：這個國家給一系列異性伴侶中各種各樣的流氓發放結婚證，包括被判刑的重罪犯人、離婚后拒絕支付子女撫養費的父母甚至孿童的人。（第28頁）社會沒有因為恐懼戀童的人領養孩子而禁止其結婚，那為什么要禁止同性戀結婚呢？

4 “贊同”的問題

一些人禁止同性婚姻出于這樣的恐懼，政府如果批準了同性婚姻是否意味著對同性戀的行為不僅是寬容，還要支持？有人認為這之間沒有必然聯系，正如發給駕駛執照不等于支持你駕駛一樣。而波斯納認為，同意同性間的結合，不象對雞奸的合法化，傳遞了這樣的信息，即同性婚姻是可欲的甚至是高貴的。（第35頁）顯然這同反歧視法也不一樣，在住房、就業等方面對同性戀的反歧視保護并不意味這是對同性戀的支持，這也是很多美國人不贊成同性戀但是支持反歧視法的原因，不可否認同性戀之間的婚姻如果受到法律保護，就意味著一種主流的接納，所以艾斯克瑞奇也說同性婚姻將有助于社會對同性關系的公開接受。然而這又怎么能成為障礙呢？讓異性戀高于同性戀是立法機關的本意嗎？是什么重要的利益驅動要做出這樣的安排呢？

二　禁止同性婚姻是一種性別歧視嗎？

作者反駁了禁止同性婚姻的各種理由，不過對于支持同性婚姻合憲的“嫌疑歸類”（suspect classification）進路也不贊成。法律不可避免要對人進行分類，美國法律針對不同類型的分類，審查標準是不一樣的，“嚴格審查”被稱作“理論上嚴格，事實上致命”(strict in theory，fatal in fact)一般適用于種族、國籍之類的立法，而相關立法很難通過這樣的嚴格審查，1967年的loving v。virginia案就適用了這一標準，推翻了禁止異族間通婚的限制。有一些訴訟認為性傾向也適用于此一歸類。最容易通過的審查是合理基礎審查，被稱作“理論上寬松審查，事實上用處不大”（ minimal scrutiny in theory and virtually　none in fact）。只要是州政府的利益同這種分類有合理聯系就可以通過審查。中間層次的審查是指立法分類必須是為服務于重要的政府目標，并且分類同這一目標的達成有著切實的聯系。有關性別的分類就是劃歸這一標準。（14—16頁）從1990年代開始，一些支持同性婚姻的力量發起的一些訴訟，使得對同性戀傾向的歧視變成了對性別的歧視，他們的理由可以用如下例子來證明：X先生不能和Y先生結婚，但是Z女士可以和Y先生結婚，所以X基于自己的性別受到歧視。他的性別是他同他所愛的人結婚的唯一法律障礙。女權主義理論也認為社會壓制同性戀的結構和壓制女性的結構是同質的，也就是說對同性戀的歧視具有這樣的效應和潛在的意圖，那就是使得男強女弱的刻板模式固定化。（第43頁）在1993年的Baehr v。Lewin案中，三對配偶認為州婚姻法剝奪了同性配偶和異性配偶同樣的結婚權，并剝奪了他們的隱私權。夏威夷高等法院首次認定對同性婚姻的禁止違反了憲法平等保護條款，法院否定了和相同性別的人結婚的權利，而是認為性別是一種嫌疑歸類，這種禁止應該接受嚴格審查。這里體現的邏輯還是原告Baehr如果是一個男性，就可以娶自己喜歡的女性，可惜她是女性，所以她成了性別歧視的犧牲品。本案成為性別歧視進路的第一個案件有點諷刺，因為原告沒有宣稱他們的性別受到歧視，而是認為自己的隱私受到了侵犯，并且州法歧視了同性戀，但是州最高法拒絕了他們的訴因，甚至認為同性戀性態同本案沒有關系：“同性戀（homosexual）婚姻和同性別(same-sex)婚姻是不一樣的，異性戀進入到同性別婚姻在理論上也并非是矛盾的。” ．．．．．．“進行同性婚姻的實踐也可能是異性戀。”（第44頁，59頁）而這樣的進路也很容易遭到批評，如果認為禁止同性婚是性別歧視，那歧視了哪一個性別呢？在Baehr案中黑因法官發表了反對意見：州法沒有基于性別建立“嫌疑”歸類，因為所有男性和女性受到同等對待。一個男性不能獲得和另一個男人結婚的證書，一個女人也不能獲得和另一個女人結婚的證書。那也就是說如果男人和女人都被禁止同性間通婚，怎么會是違反了性別平等呢？支持性別歧視進路的人很清楚這樣的辯駁，他們也有應對，當年反對異族間通婚的觀點同樣認為，因為黑人和白人都不能跨族通婚，所以黑人和白人都受到了平等對待。而如今已很少有人否認禁止異族通婚是種族歧視的一種。作者反對性別歧視的進路，認為與其說禁止同性婚姻是性別歧視不如說是性傾向的歧視，與其說是對男人或女人的歧視，不如說是對同性戀的歧視，，如果這種類型的性別歧視的進路是成立的，大量的立法和公共政策都將是違反憲法的，如公立大學的運動隊也分男女兩個隊，瓊絲不能在男隊打排球，而史密斯不能在女隊打，幾乎沒有人會認為這是性別歧視，這種邏輯貫徹到底就是男女分浴、男女分廁也成了性別歧視了（第46頁）

在筆者看來之所以法官會以性別歧視來替換性傾向歧視是一種修辭，人們對男女平等的認同遠高于同性戀和異性戀的平等，所以這種修辭的轉換既是為了增強可接受程度，又是對難題的逃避，人們總是傾向于在自己熟悉的地圖中來認識新領域，而支持同性婚姻的一方采取這樣的策略也有著同樣的原因，反對性別和種族歧視總是在公共話語中有著比反性傾向歧視更強大的力量，向強勢話語靠拢來對此類立法進行更嚴格的審查，這樣的妥協是因為性傾向很難成為“嫌疑歸類”劃到嚴格審查的標準，而之所以可以進行這樣的類比還有更深層次的原因，那就是性別歧視和性傾向的歧視有著太緊密的聯系。正如艾斯克瑞奇所說的“恐同（homophobia，恐懼歧視打壓同性戀的一個術語——筆者注）已經成了現代都市文化對女性政治社會平等的一種應對方式。傳統的性別刻板模式是男性強壯而主動，女性弱小而被動，而在同性戀的世界，男人可以被動，女人也可以主動做傳統上男人的角色，通過妖魔化同性戀，異性戀男人把女人控制在他們的地盤里。”（第52頁）恐同的產生和刻板性別模式直接相關，而針對女性暴力的程度和男性主導的程度呈正相關。而異性戀霸權和刻板性別模式又互相強化。作者認為不是否認恐懼同性戀和性別歧視的關系，而是認為有著太多的類似聯系存在，歧視是很復雜的現象，幾乎所有的歧視都相互關聯，性別歧視和人們對體重的歧視也是有關聯的，相比較胖男人而言，胖女人受到人們更多的歧視。更重要的是人們會不會接受這樣的說法，幾個男性要提出進入同性婚姻遭到拒絕，而原因是歧視女性。最后作者提出了更有說服力的論證：

性別歧視進路會產生這樣的不幸效應，那就是重新把同性戀投入到法律的柜子里，盡管六個原告都是男同性戀或者女同性戀，并且希望能與同性別的人結婚，而審理Baehr的法院一再堅持認為不承認同性戀有根據憲法所享有的任何權利，為了做出支持原告的裁決，法院不得不對同性戀這一性態視而不見。（第61頁）

同性戀者大都有長期隱瞞自己性傾向的歷史，公開自己性傾向的行為有一個專門的說法叫“出柜”（come out of the closet），作者担心性別歧視的進路是要把同性戀重新關到法律的柜子里，同性婚姻如果不是和同性戀權利相關的一個問題，那法院在這個案子中所做的就是混淆事實或者逃避事實。

三 禁止同性婚姻是和禁止異族通婚一樣的歧視嗎？

支持性別歧視進路的一方還拿loving v。virginia案來類比baehr案，認為禁止同性婚姻是性別歧視，正如禁止異族通婚是種族歧視，這樣的類比不僅在邏輯上有說服力，而且又一次向政治正確的強勢靠拢，增加了道德說服力，畢竟種族作為嫌疑歸類接受更嚴格的司法審查更少有爭議。兩個案件是有相同點的，loving夫人不能和她所愛的人結婚是因為他的種族，而Baehr夫人不能和她所愛的人結婚是因為性別，在兩案中，州都認為平等對待了所有人，但是這樣的類比忽視了南方種族隔離的語境問題，也就是說，沒有性別壓制的法律體系可以對應于loving案中的種族歧視體系，反異族通婚是重大的法律隔離體系的核心，而很難說禁止同性婚姻是性別歧視體系的核心，更有意思的是反異族通婚的目的是要隔離種族，而禁止同性通婚的目的是要聯合男女兩性。正如夏威夷州在Baehr案中的辯護：Loving案中的婚姻禁止的邪惡在于法律謀求制造人為的種族隔離，而此案中性別沒被隔離，沒有一個性別被加重了更大的負担，事實上禁止的只是一個性別被排除的婚姻。（第49頁）反對異族通婚還有一個背景就是優生學上的，試圖使白人的基因純化，而禁止同性婚姻并非要使任一性別基因純化。所以盡管禁止同性婚姻和性別歧視有深層次的關聯，可是你很難說拒絕兩個男同性戀結婚是因為歧視異性戀女人的動機引起的。正如作者所指出的，Baher案正好是loving案件的反面，后者去偽存真揭開種族歧視法的本質，而Baehr案掩蓋了針對同性戀歧視的本質，在Loving案啟蒙的地方，Baehr案使人蒙昧。（第59頁）而同性戀可以不依附其他嫌疑歸類而自成一類嗎？能夠滿足以下幾個條件嗎：歷史上遭受歧視，有不可改變的特征，政治上無權，因此需要額外的司法保護。作者拒絕了這樣的進路，首先自1970年代中期以來，法院幾乎沒有創造任何嫌疑歸類，已經給出的一些也并不是前后一致，很難操作，法院也從來沒有打算對同性戀進行這樣的歸類，更重要的是這樣的分類會使得公眾認為同戀在謀求特殊權利（special rights）而非平等權利（equal rights）。這就是為了謀求嚴格審查而類比，而類比的效應是把同性戀和長期受歧視的黑人、女性放到了一個平臺上，后者的努力在法律上得到了一些特殊保護，同性戀可以搭這班順風車嗎？同性戀爭取平等權利的一大障礙就是公眾担心他們尋求法律的特殊保護。這就是類比強勢歸類所帶來的負面效應，而作者所要建構的進路就是要避免這樣的麻煩。

四　結婚權是憲法基本權利嗎？包括同性婚姻嗎？

作者的進路很簡單，那就是憲法保障每個人有權跟他或者她選擇的人結婚。當然這種權利并不是沒有限制，比如年齡方面的限制，憲法權利也不是絕對的，哪怕是言論自由權利也要受到限制，但是正如對言論自由的限制的原因不能僅僅是多數的偏好，要禁止同性婚姻也不能僅僅是多數的道德偏好，而必須是社會利益。作者所指的基本權利（fundamental right）得到法院的支持，主要是指憲法未列舉的權利，但是關于這些權利的基礎是正當程序條款還是平等保護條款并不是很清楚。首先的問題是在憲法中有結婚權這樣的基本權利存在嗎？在整個19世紀，婚姻被認為是普通法的權利而非憲法權利，那時候還沒有未列舉的默示基本權利的概念，在1890年晚期法院開始認真考慮憲法第十四條修正案的正當程序條款來保護默示權利，自由放任哲學達到頂峰，出現了實質性正當程序的理論。1950年的Lochner v。New York案中法院推翻了紐約州最高工時的限制，這個時代也被稱作“洛克納時代”。新政中羅斯福總統對最高法院的重組（ paking）迫使最高法院放棄了以“經濟實質正當程序”為武器否決國會和各州的經濟立法 迫使法院回到司法節制的老路上去，但在民權領域卻表現得非常主動，推翻了國會和州的大量立法，形成所謂雙重標準。在1965年Griswold v。 Connecticut案中，最高法院推翻了州禁止任何旨在避孕的醫療器具的使用，認為侵犯了隱私權，而隱私權就是法院創造的基本權利。而兩年后最高法院就在“Loving v。Viginia案中判決“結婚的自由一直被認為是自由的人民追求幸福的關鍵和基本權利”，在1993年Baehr案的判決中，法院引用了這一句話。作者又引用了大量的判例說明了憲法保護結婚權這一基本權利得到了法院的認可。接著要說明的是結婚權是否包括同性通婚的權利，在一系列判決中，美國法院賦予了囚犯在服刑期間的結婚權，而在此期間他不可能在所謂的傳統家庭中來給孩子提供適宜的養育，而且結婚權同樣保護不生育子女的伴侶，所以不能認為生育是結婚權的邏輯前提，更何況離婚權也是結婚權的一部分，不能認為這個權利的目的就是鼓勵大家生活在穩定的傳統家庭模式之中。

相關的一些論辯在上文中已經有所涉及，接下來作者提醒大家這樣一個質疑：既然結婚權不限于歷史、字典、自然、那么邏輯終點在那里呢？社會是否要陷入婚姻無政府主義的泥潭呢？筆者認為事實上這就是論辯雙方都在玩的一個類比游戲，也許我們可以這樣擺出雙方的棋譜：支持同性婚姻的一方說：如果婚姻就是傳統的話，那童養媳也可以了合法了，你甚至可以三妻四妾了，你也可以跟幼女結婚了，而且不準離婚，黑人白人不準通婚，反對同性婚姻的一方會說：既然進步主義這么雄辯，那人跟動物跟物體也可以結婚了，也可以三妻四妾了，也可以一妻多夫了，亂倫婚也可以了。我們可以看到雙方甚至都可以以三妻四妾來做為論據，完全看你處在什么文化中，比如中國傳統上并非嚴格的一夫一妻，而如果要認同傳統就避免不了這樣的質疑，而在美國文化背景下，摩門教徒一夫多妻的實踐也在挑戰美國的婚姻制度，這就是在什么程度上我們傳統，什么程度上我們現代，更有意思的是，當年反對異族通婚的人也拿人和動物結婚這樣的類比來證明黑白通婚的荒謬，而在中國，當年的男女同校也有同樣的辯駁，認為這樣做可能把學校變成送子奶奶廟了，而如果能在大街上接吻，為什么就不可以在大街上做愛，這樣的類比也曾經大行其道，正如作者所說：“針對同性婚姻的斗爭可以被描述為一場類比戰爭。”（第47頁）我們上邊的介紹充滿了這樣的類比，不管是把性傾向的歧視類比為性別歧視、種族歧視，還是把同性婚姻類比為亂倫，人獸戀，論爭的雙方都不僅僅是在理性的層次上展開，而且一定要把陌生的變為熟悉的，只不過支持同性婚的把陌生的歧視變為大家更同情的歧視，而反對同性婚的把大家的情感引向更難獲得大眾支持的另類。這就是一種修辭，而正如波斯納所說：“為什么修辭或文風很重要？理由是許多法律問題都無法以邏輯的或經驗的說明來解決。”而事實是美國的學術界比較多的學者可以接受同性婚姻，而基本上沒有學者接受多偶制或者亂倫婚，更別提人與獸之間的婚姻了。而之所以很多支持同性婚姻的律師學者也對婚姻權這樣的基本權利進路不是很積極，也是因為這樣的進路可能會遭遇多偶制等非傳統婚姻投下來的陰影。而作者認為這是不能回避的問題，并認真探討了多偶婚和亂倫婚，并認為有權同誰結婚和有權跟幾個人結婚還是不一樣，亂倫婚的被禁止主要是對孩子的保護，很多對孩子的性侵犯多來自于亂倫，社會有義務防止父兄用性的態度來對待子女或姐妹，大量的對亂倫的刑事指控都伴有對孩子的性虐待行為。作者著重要說的就是：不是要提倡婚姻的無政府主義，而是說要政府承担加諸婚姻之上的限制合理化的負担，就像對言論和結社、宗教自由所加諸的限制一樣。（第110頁）而基本權利這樣的進路相對于嫌疑歸類進路的優勢也在于不是重點關注誰的自由處在危險中而是關注什么自由處在危險中，在這一進路下，同性戀不必被迫聲稱自己是受壓迫的少數，需要從有偏見的主流那里得特殊保護，這是一個團結的進路而非分裂的進路。（第72頁）實際上這樣的進路也是常識的進路，當多數認為婚姻就是一男一女時，另一個常識就是一個成年人可以選擇跟自己所愛的無親緣關系的成年人結婚，常識在這里打架了，憲法所說的結婚權難道是鼓勵同性戀和自己不喜歡的性別結婚嗎？如果不是，那么他們的結婚權如何保證？基本權利的進路要避免把同性戀放在法律的柜子里這樣的危險，就必須思考這樣的問題：訴諸人人平等的結婚權這樣的一般進路是否也掩蓋了同性戀的特殊性？畢竟，有了結婚的憲法權利和同性可以結婚還有很遠的距離。而這些在本書中并沒有得到太多的強調，作者有更重要更宏大的憲法理論來為自己基本權利的進路做辯護，于是主題由具體轉向宏大：法院在社會中的角色和地位，民主和憲政的沖突。

五　 法院應該創設新的權利嗎？

作者大致輸理了一下司法上基本權利的進路，在洛克納時代，法院從正當程序中引出基本權利，用實質性正當權利來實施資本主義自由放任的理念，1950年代沃倫法院為了擺脫名聲不佳的洛克納主義的指責，竭力避免適用可怕的正當程序條款，用平等保護發現了很多個人權利，而且把平等保護嫁接到第五修正案當中。1969年伯格（Burger）繼任以后，又開始重返正當程序帶來的基本權利來逃避沃倫法院，所以，法院對基本權利的理性基礎沒有一個明確的說法，作者認為基本權利最好被理解為平等保護條款的一部分，而且必須同實體權利結合才有意義。因為法律不可能在字面上平等對待任何人，盲人就不能像明眼人那樣可以獲得駕駛執照，法律總要對人進分類，我們必須有實體權利這樣的概念來區分違反了平等保護的分類和沒有違反的分類，所以我們沒有辦法討論平等卻不問有關什么的平等。這樣的進路也遭遇了批評，正如伊利所說，如果法官把他們自己認為的實體權利加進憲法當中就破壞了民主，它讓政治上不負責任的法官挑選和界定超出多數控制的權利。而作者認為這樣做很狹隘，比如說憲法只規定了州和聯邦不得因種族和性別而拒絕選舉權，最高法院最終超越了憲法的字面含義，認為選舉權是基本權利，作者總結說：

如果不是明顯超越權利法案文本的基本權利，對我們投票權的所有保護將會消失，州立法機關甚至會設定投票權的土地或財產限制，諷刺的是，為了保存民主程序的價值判斷，我們將大大削弱對我們重要民主工具的憲法性保護。（第129—130頁）

這樣一個邏輯是對于司法審查不民主的一個常見的回應，即司法的積極主動擴大了民主參與的范圍，也就是說通過法院非民主的機制推動了民主。更重要的是一些少數群體在正常的政治程序中得不到最普通的保護。他們很容易被識別，并長期遭受公眾的敵意和忽視，缺乏政治上的代表，而為他們進行投票就相當于政治自殺，黑人就是這樣的地位。所以如果法院保護了同性戀的結婚權，它不是反民主的，而是履行了法院的最高使命，那就是保護所有美國人的基本權利。不過這樣的思路一直遭到批評，認為法院違背多數的意愿保護少數人的權利，是反民主的精英主義，然而在西方政治思想中有著大量的思想認為多數統治并不是最重要的價值，憲法也沒有讓民主凌駕于一切之上，更何況美國民眾又在多大程度上主導了立法機關的決策呢？米榭爾斯（Michels）提出了“寡頭鐵律”，認為無論是什么樣的組織，哪怕開頭似乎是民主的，但最后都不免走向寡頭統治。韋伯的官僚組織理論認為現代社會理性化不可避免地帶來官僚制的擴張，政治組織都是一些對政治感興趣的人所管理，人們沒有能力對政策加以區分，只不過有能力在可能的領導者之間進行選擇。熊彼特的精英民主理論也認為人民的作用不過在于產生一個政府，選出社會的精英來治理國家。其實大多數選民并不很關心立法機構的所作所為，政治冷漠、投票率的低下都說明了這一點，所以用民主來質疑司法創設權利也很難具有正當性，在一定程度上，“司法機構和立法機構之間所具有的民主性特征的‘差距’可能并不像表面上看起來的那么大。”而且第十四修正案的核心目的是保護個人或少數來抵抗多數壓制，所以大眾的好惡不能成為法院判決的指南，保護那些非主流的權利也是法院的使命，異族通婚在1960年代的南方是非主流的，即使在1967年法院審理Loving v。Viginia案推翻對異族通婚的限制時，還有16個州和哥倫比亞特區將這種婚姻視為刑事犯罪。在言論自由領域，因為有了內容中性原則（content neutrality）才保護了色情納粹言論和三K 黨的一些權利，而這些都是大多數所反感的。而同性戀的一些表達權利也得到了相應的保護。1970年很多學校禁止同性戀社團，認為他們倡導非法性行為，而學校的社團贏得了每一場官司，作者認為這都是因為“內容中性”原則所起到的作用，同時也反駁了這樣一個觀點，即認為法官保護少數人權利只是出于自身的政策偏好，因為在1970年代，法官們根本不可能希望他們的子女去那些有著很強大同性戀文化的大學，而且法官們一反常態的表達了他們不得不做出如此判決的厭惡。所以作者總結說：

就如有人指出的那樣，同性戀在法院中比在國會中取得了更多的勝利，但這些勝利一般不是支持同性戀權利的司法政策偏好導致的結果，甚至也不是一系列跟同性戀明顯有關案件的結果，事實毋寧說是這樣的：同性戀大大受惠于沃倫法院所確定下來的一般原則，這些原則牽涉到言論和結社自由，正當程序。對警察執行實踐的限制，以及對法律不能過于模糊和任意的強調。（第175頁）

所以作者希望在婚姻領域里的基本原則也可以使同性婚姻合法化，甚至在法官不贊同同性婚姻的情況下也不得不做出支持判決，而事實上作者也很矛盾，法院關于未列舉的基本權利的判決不是一貫和邏輯自洽的，人們對基本權利的法理很失望，而隱私權就是一個例子，在以往的案件中曾有先例發現了性隱私原則來保護在家里經同意的成人間性行為的合法性，可是在著名的Hardwick v。Bowers 案中一個聯邦巡回法院推翻了佐治亞州的反雞奸法，認為可以把隱私權擴展到這些行為之上，而最高法院改判，認為先例只適用于家庭、婚姻和生育而不適用于同性戀。這個事實可能又一次驗證了“原則不解決具體問題”的說法，也證明了企圖通過跟同性戀沒有明顯關聯的原則來解決同性交往核心問題的思路是有局限的，在中國也有相類似的例子，1997年新《刑法》中取消了“流氓罪”，在以前的流氓罪中有過對成年男性同性性行為的懲罚 ，廢除此罪被認為是等同于西方同性戀的非罪化，同性戀權利受惠于“罪刑法定”這樣的基本原則，是這一原則的非意圖后果，但是后來的同性強奸無法可依的狀況典型的體現了這種進路的局限，所以基本原則進路的優勢和弊端都在此一層面淋漓展現。而就作者所說的隱私權這一基本原則終于在我們上文所說的Lawrence V。 Taxes案中得到最高法院的認可，美國所有州的反雞奸法徹底被推翻。所以原則在執行過程中可能會有波折，但是有了原則就提供了一種可能性，而這種可能性在等待一定的時間以后會轉換成現實性，如今，美國法院一再確認結婚權是基本權利，甚至是比投票權更重要的權利，那么同性婚姻的合法化也是可以期待的了。

六　法院積極介入同性婚姻是否會適得其反

很多支持同性婚姻進路的人担心法院一味強調平等保護同性婚姻會招來更多的反對，事實上這樣的担心也不是多余的，1996年在夏威夷州通過了州憲法修正案來應對法院的判決，同年，國會通過了《捍衛婚姻法案》，此法案的目的就在于允許各州拒絕承認可能在夏威夷締結的同性婚姻。在馬薩諸塞州最高法院承認同性婚姻后，馬薩諸塞州議會2004年３月采納一項禁止同性戀婚姻的州憲法修正案草案，盡管這項修正案還需經過兩次投票才能通過，即使通過也要到2006年底才能生效。布什總統主張修改憲法，從聯邦法的高度禁止同性戀結婚；截止2004年１１月２日結束的美國全民選舉和公投中，有十一個州進行了關于同性婚姻修憲的投票，并且都通過了排斥同性婚姻的州憲法修正案。所以佛蒙特州高院的審慎進路得到了比較高的評價，也就是說認為同性伴侶有權得到本州對異性伴侶所有的利益和保護，并且讓州立法機關去起草合適的法律，后來州立法機關創立了“ 民事結合（civil union）”。艾斯克瑞奇認為綜合這些案件的教訓，有時候法院拒絕非主流的權利是為了將來更有效的實施：“延遲正義不等于拒絕正義，有時候權利踏著像小貓那樣輕的腳步走過來。”而事實上“民事結合”的弊端也很明顯，同性伴侶沒有辦法享受聯邦的權利如同性伴侶的移民權，而且不能得到別的州的承認，所以艾斯克瑞奇認為這是同性伴侶中的“隔離但平等”機制。（第198——199頁）而這種不能正名的婚姻本身就體現了對于同性伴侶的歧視，甚至污名，因為生怕他們玷污了婚姻的神圣。而作者反駁了這種担心，作者認為在聯邦的意義上修憲來保持傳統婚姻模式基本是不可能完成的任務，很多反對同性婚姻的議員也認為這應該是一州范圍內的事，剛性憲法是很難進行憲法修訂的，美國聯邦憲法最近一次修正案第27修正案是在1789年提出的，203年以后才得以完成。更重要的是，一旦宣布同性婚姻的合法性，支持反對同性婚姻的攻守位置就發生了轉換：

第一次，反對同性婚姻的人不得不承認被放在了這樣一個位置，即他們正在試圖剝奪同性戀的基本憲法權利，這是一個很大的政治障礙，焚燒國旗比同性婚姻更不受歡迎……再也不能說婚姻絕對是兩性結合是自然的不言而喻的，再也不能說對同性婚姻的倡導是一場邊緣的運動。（第204頁——205頁）

實際上這樣的微妙轉換也一直在暗中進行，支持傳統婚姻的一方已經是在用“捍衛婚姻”這樣的語調了，異性壟斷婚姻模式沒有受到真正挑戰的國家才是同性婚姻真正的邊緣化，而這種對同性婚姻的態度很類似于美國軍隊里對同性戀的態度：不問不說（don’t ask don’t tell）。要真正擺脫邊緣化還是要靠時間來消磨掉各種歧視和污名，但是權利的取得有可能走的更快，在墮胎案里可以看到大眾態度的復雜，當57％的美國公眾認為墮胎就是謀殺，同樣一半多的人認為婦女有權利選擇墮胎。（第206頁）所以如果人們認為墮胎就等于謀殺還能支持墮胎權，反對同性婚姻的人也可能在實踐中寬容不對任何人造成直接傷害的同性婚姻。所以正如法院對焚燒國旗的保護沒有阻止人們對國旗的自豪，對同性婚姻的司法保護也不會降低婚姻在美國人心中的位置，而且這將意味著法律平等保護的承諾落到了實處。

七　 同性婚姻、后現代、中國語境

同性戀問題常常和后現代思潮相聯系，后現代法學中除女權主義法學流派外，還有同性戀法學，盡管后者的影響要小一些，不過同性戀問題卻不必然是后現代問題，在一本介紹美國憲法的專著里，作者在談到同性戀問題時用的標題是：后現代的困惑？同性戀問題。而所談的問題卻主要是同性戀的非罪化、平等保護這樣的同性戀權利問題，這是典型的現代性視角，而本書關于同性婚姻的論證也是典型的現代性進路，論證的指向主要是傳統的保守思想，而在同性婚姻的問題上，后現代思路也是不容忽視必須要面對的。后現代思路認為同性婚姻本身就是保守的，因為它接受了婚姻的價值，對于主流價值有著太多妥協，所以不應該是異性戀同化同性戀，而是同性戀同化異性戀，同性戀之間的性交往模式應該為人類提供更多的可能性。艾斯可瑞奇教授大致對同性婚姻意識形態的幾個派別做了如下的梳理：

前現代關于自然性別角色的理論激發了虔誠的傳統主義者的抗議，現代自由主義強調個人選擇自由的理論是支持同性婚姻的支柱，后現代強調自由選擇之上還有壓迫性的文化限制，這使得他們反對同性婚姻。

同性戀問題上的后現代意識集中體現在酷兒理論（queer theory）中，這種理論反對男性和女性、同性戀和異性戀這樣的二元對立，向社會的“常態”挑戰，反對僅僅把婚內性關系和以生殖為目的的性行為當作正常的，每一個人的性別身份都是不固定的，流變的，這種理論不僅要顛覆異性戀的霸權，而且要顛覆同性戀的正統觀念，既然傳統的家庭模式固化了性別壓迫，那么傳統家庭價值也是壓迫性的。美國的性道德一直以婚內一夫一妻的生殖性活動為核心，人們担心同性戀的性規范向傳統家庭模式“投降”將會使得不愿意不能夠進入婚姻的群更加邊緣化，所以酷兒理論拒絕異性文化的規范作為酷兒生活標準，多元的性生活值得同樣的尊重，反對國家表達對不同類型的性的尊重或者合法性授權。同志運動是要挑戰管制體系而不是接受管制，而同性婚姻尋求國家的承認、合法化和正當化怎么可能會不對其他群體造成不承認、不正當、不合法的效果。從現代主義的立場我們當然可以有很多回應，比如對同性婚姻的承認其實在很大程度上沖擊了傳統性別的僵化模式，而非酷兒理論所認為的固化了傳統模式，否則你就不可能解釋傳統主義為什么那么反對同性婚姻，而同性的結合也為異性戀創造了新模式，佛蒙特州“民事結合”的模式就和歐洲一些國家的登記伴侶關系一樣，可以適用于不愿意進入婚姻的異性戀之間的松散的同居模式，這不就是酷兒理論所追求的構建新的人際交往模式嗎？更重要的是有很多同性戀希望能夠進入婚姻，而這樣的訴求不能僅僅以“中了異性戀霸權的毒”來解釋，追求創造性的酷兒理論家們只看到人的喜新厭舊一面，忽視了人追求安全穩定的一面，中國“少年夫妻老來伴”、“滿堂子孫不如半路夫妻”的說法驗證了人對家庭的需要除了財產、孩子和性之外的情感需求。這種需求是很現實的，并非是壓迫文化的虛妄產物。更何況保守主義中的洞見也向我們展示了人對于傳統的依賴有著“理性不及”的一面，誰可以和傳統完全一刀兩斷呢？不過我雖然不同意酷兒理論的前衛、不向傳統做任何妥協的激進，我卻欣賞對傳統所做的批判，這展示了傳統婚姻必須要改變。也就是在此基礎上，筆者提出了這樣的問題：當同性戀不再是罪，當同性戀也不再是病，當同性戀的性權利得到了更多的支持，主流意識形態必須面對這樣的問題：如果非婚同居、性交易、性亂交都是同主流道德不相吻合的，那么如果拒絕了同性婚姻，同性戀還能怎么做？

如果這個問題放在中國語境下，主流道德的悖論就更加突出，正如中國的很多問題都有著前現代、現代、后現代的糾結一樣，同性戀的實質意義的非罪化、一定程度的非病化已經完成，這體現了現代性，而另一方面，中國的同性戀受制于中國傳統文化規范的壓力，選擇單身的極少，以至于李銀河教授認為這是中國和西方在同性戀問題上的最大區別。而在筆者看來這既是空間意義上的東西之別，又是時間意義上的古今之別，而且后現代式的反對婚姻的理念在中國也開始出現，盡管非常微弱。同性戀和不感興趣的異性進入傳統婚姻模式看起來是對主流道德的妥協和馴服，結果是主流道德的勝利嗎？是主流道德想要的嗎？在這樣的婚姻中是否有很大的矛盾，是否大多數都以解體而告終并不清楚，需要更多的社會科學的實證調查，但是不需要調查我們就知道，大部分這樣的婚姻都充滿著欺騙和最起碼是一方的不幸福。所以同性婚姻的問題在具體表現上可能有中西不同，這樣的尷尬卻可能是普世性的：一方面只有婚姻內的性才是最“道德”的，另一方面同性之間可以做愛但不能結婚。或許要想轉過來這樣一個彎，論證不能代替時間，我從來不認為合乎邏輯的就一定是要實現的，或馬上實現的，不過從另一個角度我們可以看到本書就是參與了這樣一個轉彎的過程，所以我們同樣可以說時間也不能代替論證。中國在這些問題上解決方式可能有例外，但是在不得不面對方面沒有例外，在《婚姻法》修訂的時候曾經媒體上有過爭論一些《婚姻法》的學者也開始在專著中涉及到這個問題但是美國的經驗告訴我們：這樣的問題太大了，必須驚動憲法。而在中國當下，憲法的力量，法院的力量或許還不足以提供這樣一個平臺。

八　 結語——求同存異和求異存同

同性婚姻必然是一個道德的時代變遷問題，人們經常講的求同存異的寬容在這個問題上展現出求異存同的一面，作者采取的平等保護加上“結婚權”——實體權利這樣的進路既是法學內部的進路，也是法學外部的政治社會學的進路，以此可以避免同性戀在尋求特殊權利的質疑，說簡單點就是他們只是想要跟自己愛的人結婚的權利，政府不是不可以進行限制，比如配偶的年齡和雙方的血緣關系等，但是所有的限制都要求政府承担舉證責任，因為結婚權是太重要的權利，平等保護也是極其重要的原則，所以必須認真對待。有了中國視角之后我們其實可以更深刻理解作者書中所體現的悖論：希望在人人平等的思路上來避免同性戀特殊的指責，但是沒有同性戀視角的平等可能是虛妄的。在中國不是這樣嗎？罪刑法定這一法治社會的一般原則附帶地實現了同性戀的非罪化，而沒有同性戀視角的刑法很快就遭遇了同性間性侵犯無法可依的窘境，西方是在法治框架下來思考同性戀問題的，而中國是在搭建法治框架的同時來解決這個問題，所以我們可以看到憲法訴訟在中國語境下的難產也使得同性戀問題遲遲只能在部門法中打轉轉，或許感同身受的解讀這樣的一本書，還需要時間。

原載于《開放時代》

燕南園愛思想 郭曉飛 2015-08-23 08:56:35