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簡體     傳統

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　　完整、圓熟的法律傳統和思想體系
　　在世紀之交、千年更迭的特殊時刻，回顧數千年來積淀在中華文化中的法律傳統，回望過去的百年中國法制在現代化過程中的蹣跚步履，總會讓人有太多的思緒和感慨。
　　在幾千年的發展遞嬗過程中，中華傳統文化一直保持著發展的連續性和主體的純潔性，成為東方文化的主流，與西方文明并存于當世。在我們的文化傳承中，習法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。自古以來，“刑德”就被當作經國治民的“二柄”，以刑法為中心的古代法律制度，構成了中國傳統文化的重要部分，成為傳統價值體系的重要載體。中國古代的法律制度無論在精神旨趣還是在制度、技術層面，都是環環相扣，具有明顯而密切的聯系性，故而后人一般都將中國古代的法律制度概括地稱為“中國法律傳統”。這是一套經過幾千年的積累和回旋，從簡單幼稚的法律幼苗發展而成的體系完整、內容全面、義理精深、風格特異的龐大法律系統，是一套以“天道”觀念和陰陽學說為哲學基礎、以儒家學派的主流思想為理論根據、以農業生產方式和血緣家庭家族為社會土壤、以“三綱五常”為核心的完整而圓熟的法律傳統和法律體制。
　　這套法律傳統，不僅以國家強制的方式積極而有效地統治著傳統社會、傳承著歷代祖先的生活智慧和中華文明，而且也曾對封建時代的日本、朝鮮、越南及西域諸國法律文化產生過“決定性”的影響，形成了世界法律文明史上獨樹一幟的著名“中華法系”。對于今人而言，這是一筆無比豐厚的法律遺產，也是一筆精化與糟粕雜糅、讓人愛恨交織的法律財富。
　　重視法律的作用。自秦漢至明清兩千余年間，各個主要政權，在立國之初都要制定一部大而全的律典，作為國家法制的基礎，并作為“祖宗成憲”垂范后世。除基本法典外，歷史上還先后出現過令、科、比、格、式、典、敕、條例、指揮、故事等名目繁多、功能各有側重的法律形式，作為成文律典的重要補充。這些法律法規，內容涉及國家和社會生活的各個方面，其規定之詳細、思慮之縝密，在世界古代立法史上都是首屈一指的。唐朝代表性法典《唐律疏議》以其高超的立法技術、詳備而完整的體系、豐富而有特色的內容，在世界上享有極為廣泛的聲譽，其中許多制度的設計，在千余年后的今天，讀來仍是讓人贊嘆。清朝的傳世法典《大清律例》中，就包含律文436條，條例近2000條，有效法律條文約40萬字。如此規模的成文法律，足以批駁那種“中國古代是人治社會，根本沒有法律可言”的論調。
　　強調法律、刑罚與道德教化的相互為用。“德禮為政教之本，刑罚為政教之用”，這是中國古代社會對道德教化與法律刑罚之間關系的典型概括。儒家的政治學說是以人性性善論為基礎的。孔子曾說：“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣；不好犯上而好作亂者，未之有也。”所以只要通過適當的禮義教化，則“人皆可為堯舜”、“天下為公”的理想社會就不難實現。法律刑罚的功能是相對有限的，所謂“法能刑人而不能使人仁，能殺人而不能使人廉”，所以“刑罚為盛世所不能廢”，亦“為盛世所不尚”。因此，治理國家應該是“導之以禮，齊之以刑”，應該“德主刑輔”。意思是治理國家、統治民眾應以發揚德政、宣傳教化為主要的手段和根本目的，而不能像法家主張的那樣本末倒置。同時，制定法律、實施刑罚也應反映、適應禮義教化的要求，使法律成為道德仁義、綱常名教的最好載體。所以，儒家不僅主張實行“仁政”，也強調執法要“仁恕”，要審慎，要“恤刑”。過于強調道德教化的作用，在實踐當然容易導致泛道德主義泛濫，容易使法律淪為政治和道德的附庸和工具，這是其消極的一面。但這種理論注意到從更寬泛的角度，多方面看待和處理社會問題，無疑又有其值得參考借鑒價值。
　　注重家族倫理，注重維護家庭的和睦和親情。我們的祖先認為，家庭的生命是一脈相承的整體，個人的生命是父母生命的延續，子女的生命又是個人生命的延續。所以我們把家庭親情稱為“骨肉之親”，兄弟關系稱為“手足之情”。在這種情形之下，一遇到與親情倫理有關的問題，考慮的、注重的東西，就和常人大不相同了。傳統法律制度，很自然地被深深地烙上了這種印痕，“依倫理而輕重其刑”的倫理特性也就成為中國傳統法律文化最為鮮明的特征。在各朝法律特別儒家化以后的法律中，有關處理親屬、家族成員間殺傷、侵犯、奸盜、婚姻、田宅及子孫不孝、違反教令等倫理性條款占有相當大的比重。而處理這些親屬間糾紛的原則，向來是儒家所宣揚的尊卑、親疏觀念，完全是一套不同于常人的評判標準。這些倫理性規則中，充斥著相當濃厚的尊卑、親疏、名分等色彩，含有明顯的父子、夫妻、尊卑長幼間不平等的成分，但是其中也包含有維護家庭和睦、強調家庭成員間相互扶助，特別子孫對父祖、卑幼對尊長的尊敬、撫養的義務。這些正是中華民族傳統美德的重要表現。
　　注重調解、調處，強調息訟、和息紛爭。“和諧”是中國社會的悠久而珍貴的思想傳統和價值追求，包含了我們祖先關于社會和人生的高超智慧，對傳統社會司法訴訟、解決紛爭產生了深刻的影響。孔子強調“己所不欲，勿施于人”，并直接提出“無訟”的理想，就是主張每個人都應該盡量克制自己的欲望，大家相互忍讓、體諒，按照自己的身份地位去過自己應該過的生活，就不會發生爭訟；即使有了爭訟，也可以相互妥協，和睦相處。在漫長的傳統社會里，“無訟”被士大夫階層視為一種終極的理想和目標，逐漸設計和形成了一套關于“賤訟”、“息訟”、調解和調處的特殊制度。這些制度的消極面在于過于強調“息訟”而忽視了當事人的權利和利益，但對緩和社會矛盾、降低社會成本、消除濫訟現象、達成社會的整體和諧無疑是非常重要的。
　　但是，中國傳統法律制度畢竟是在農耕社會條件下形成的一套觀念和體制，其中天然地存在著一些根本性的、結構性的缺陷。由于這些缺失是根本性的和結構性的，所以在社會進步的歷史洪流中，必然會逐漸成為社會進步的精神羈絆。
　　從傳統到現代法制的轉換
　　鴉片戰爭以來，在內憂外患之中，中國法律制度一直處在傳統與現代之間的艱難轉換過程中。傳統法律中的許多有益的營養成分，已經潛移默化地存在于現代社會。而隨著社會的發展與進步，消極落后的觀念與現代法治理念間的沖突，越來越明顯地顯現出來。傳統法律中的身份觀念、等級觀念，與現代社會的平等觀念、權利觀念相沖突。中國的傳統法律強調的是君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼、貴賤、尊卑、親疏之間的不平等的關系，各朝法律無一例外地規定了臣民、子孫等“卑幼”對于君父、官貴等“尊長”的絕對服從的義務，絕少涉及現代社會所關注的個人的基本尊嚴和基本權利。現代法治的精髓在于，法律應以大多數人的意志為依歸，應該是造福天下蒼生的“公器”，而不應是少數人強權的工具；法律應以保障每個社會成員的平等權利為原則，而不應因種族、身份、階級或經濟地位的不同而差別對待；法律應該以促進大多數人的幸福、促進社會進步為宗旨，而不應以限制個人的權利與自由為目的。經過一個世紀的社會革命，我們已經從制度上鏟除了不平等的封建專制體制，在保障公民個人的平等和權利方面，取得了巨大的成就。但是，我們在今天的社會中，國家為推進現代法治的種種努力，仍然經常被傳統阻力消減。
　　傳統的“馭民工具論”與現代法治精神大相徑庭。在中國歷史上，連以最重視法律而著名的法家學派，也都把法律刑罚當成君主治國安邦、駕馭臣民的利器、私器。《管子·任法篇》就說：“有生法者，有守法者，有法法者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也。”也就是說，法律是君主的意志的體現，由官吏去實施。對于老百姓而言，法律只不過是許許多多應該無條件遵守、服從的規則，根本沒有任何選擇和置喙的余地。這種狹隘的“工具論”，正是中國傳統法律的專制性和落后性的重要表現。遺憾的是，雖然經過了一個世紀的變遷，在社會各階層中，包括在理論界、法律實務界，把法律簡單地看成是政府施政工具的觀念，仍有很深的影響。可以說，這種片面的“工具論”如不能轉變，將是實現現代法治的重大障礙。
　　傳統的“泛刑罚主義”、“泛道德主義”與現代法治理念差距甚遠。按照傳統法律的觀念，法律是君主依據“天理”來制定的，作為臣民只能是無條件地遵循。任何違背既定秩序的行為，都是不道德的和違法的，都應同時受道德譴責和國家刑罚的雙重懲罚。這種傳統觀念大大限制了人們對法律的認識，使人們把法律與刑法完全等同，把法律與官府等同，認為“違法”就是犯罪，就要坐牢。而民商事等私法的廣泛調節功能卻被長期忽視，官府也可以堂而皇之地凌駕于法律之上，法治的真實功能被扭曲，法治的意含被曲解。現代法治精神要求的是一種“全面的法律統治”。如何提升全民的現代法律意識，正確理解和發揮法律的全面功能，將是我們在新世紀面臨的重要法律任務。
　　對于一個有悠久的法制歷史、有深厚法律傳統的國度而言，從傳統到現代法治的轉換尤為艱難。現代法治精神是我們人類的共同財富，現代法治也需要從傳統中不斷總結，創造性地完善。如果我們在總結中國固有法律傳統的基礎上，按照現代社會發展的要求，創造出一套融合傳統觀念與現代精神、融合中國法律傳統與西方現代文明于一體的法律體制，將是中華民族對人類社會的又一重大貢獻。
《人民論壇》京59～61D410法理學、法史學鄭定20012001 作者：《人民論壇》京59～61D410法理學、法史學鄭定20012001

網載 2013-09-10 21:27:30

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