>>>  新興科技、社會發展等人文科學探討  >>>

簡體     傳統

---

　　國際私法的中心任務是解決不同國家或者法域的民商法之間的法律沖突（注：法域是指一個國家內具有獨立而特別法律制度的地區。）。隨著香港和澳門的順利回歸祖國，海峽兩岸統一的步伐也必將越走越快，并且，大陸和臺灣之間的經濟貿易和民間交往愈加頻繁，并因兩岸的民商法不同而造成區際法律沖突。在國際上，英美等國家的國際私法跟解決區際法律沖突的區際私法二者基本上是等同的（注：參見戴西和莫里斯《沖突法》，1980年英文第10版第1頁，1971 年美國《第二次沖突法重述》第10條。）。在我國，也有一些學者提出在現階段，作為一種過渡，作為權宜之計不妨暫且準用各自的國際私法以解決大陸和臺灣之間的民商事法律沖突。因此，深入研究海峽兩岸的國際私法學，是一項很迫切的課題。本文先對海峽兩岸國際私法學概況、范圍、性質和體系進行比較研究。
　　 一、概況
　　大陸的國際私法學，從新中國成立至今，大致經歷了初建、停滯、新生和初步繁榮四個階段。新中國成立時，在廢除舊法的同時著手創建社會主義的法律體系和法律科學。1950年，在中國人民大學內增設了外交系，外交系下設國際法教研室，聘請前蘇聯學者講授國際私法。而后，北京大學等也開設了新的國際私法課程。1955年秋，在中國人民大學外交系的基礎上新成立了外交學院。外交學院下設國際法教研室，從事國際法和國際私法的教學和研究工作。第二年，國際法教研室主持編寫了一本油印《國際私法講義》作為該院內部教材。這是新中國自己的學者編寫的第一本以馬列主義理論為指導的國際私法教材。這本油印講義的問世，被認為是新中國社會主義國際私法學初步建立的一個標志。這一時期的大陸國際私法學深受前蘇聯的影響。
　　自1958年至1976年，受極“左”思潮和法律虛無主義的嚴重沖突，國際私法的教學與研究工作被迫中斷。尤其是十年浩劫，更是扼殺了尚處于起步階段的新中國國際私法學。
　　大陸國際私法學的新生和初步繁榮是在1978年黨的十一屆三中全會以后。全會提出了發展社會主義民主，加強社會主義法制的任務，并確立了對外開放政策。這使得國際私法有了繁榮發展的可能和條件。1980年，中國國際法學會在北京成立，并從1982年起每年出版一部《中國國際法年刊》，促進了包括國際私法學在內的國際法律科學的研究。1987年，中國國際私法研究會在武漢宣告成立。研究會每年組織一次年會，深入研討國際私法的各個專題，大大推動了大陸國際私法的發展，其成果并為決策機構所采納。
　　繼武漢大學后，北京大學、外交學院也先后成立了國際法研究所，均有一批專家學者從事國際私法研究。寧波大學也掛出了國際私法與民商法研究所的牌子。武漢大學是大陸國際私法研究的中心，設有大陸唯一的國際私法博士后流動站。
　　在著作方面，1980年由中國社會科學出版社出版的姚壯、任繼圣合著的《國際私法基礎》是新中國第一本正式出版的國際私法著作。1983年由武漢大學出版社出版的韓德培主編的《國際私法》，是新中國第一本高等院校統編國際私法教材。1987年武漢大學出版社出版的李雙元著《國際私法（沖突法編）》，則是“我國第一部專門研究沖突法的著作”，“該書的出版結束了新中國無沖突法研究專著的歷史”（注：參見徐國建《我國沖突法研究的一項重大成果——評〈國際私法（沖突法篇）〉》，載《法學評論》1988年第1期。）。除了上述三部著作外， 大陸出版的國際私法著作主要還有：韓德培主編《中國沖突法研究》、韓德培、韓健合著《美國國際私法》、韓德培主編《國際私法新論》、李雙元主編《中國與國際私法統一化進程》、李雙元和金彭年合著的《中國國際私法》（1996年修訂后以《中國國際私法通論》為名再版）、李雙元和謝石松合著的《國際民事訴訟法概論》、李雙元主編的全國自考統編教材《國際私法》、李雙元和徐國建主編的《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》、董立坤著《國際私法論》、錢驊主編《國際私法教程》、唐表明著《比較國際私法》、費宗ｙī＠①等編《國際私法講義》、余先予主編《沖突法》、余先予主編《國際私法教程》、陳立新和邵景春編著《國際私法概要》、袁成第著《涉外法律適用原理》、黃進著《區際沖突法研究》、李浩培著《國際民事程序法概論》、章尚錦主編《國際私法》、孟憲偉主編《沖突法學》、劉振江、張仲伯、袁成第主編《國際私法教程》、張仲伯主編《國際私法》、王常營主編《中國國際私法理論與實踐》、黃進、郭華成合著《澳門國際私法總論》、丁偉主編《沖突法論》、林欣等著《國際私法理論諸問題研究》、肖永平著《中國沖突法立法問題研究》、謝石松著《國際民商事糾紛的法律解決程序》、韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》、趙相林、宣增宜合著《國際民事訴訟與國際商事仲裁》、李玉泉主編《國際民事訴訟與國際商事仲裁》、金彭年著《國際民商事程序法》、郭壽康、趙秀文主編《國際經濟貿易仲裁法》、陳治東著《國際商事仲裁法》等。在各法學刊物上發表的國際私法的論文也年見增加。
　　臺灣的國際私法學研究具有持續性、平穩性和漸進性特點。此外，臺灣國際私法研究多是盡一人之力而為之，無論是書還是論文，均由一人撰寫。這跟大陸有所不同，在大陸，固然也有很多國際私法著作系由一人寫就，但有相當多的著作是由集體完成。自1953年臺灣頒布《涉外民事法律適用法》以來，國際私法著作主要有：洪應灶《國際私法》（1954年初版，1959年再版）、馬漢寶《國際私法總論》（1964年初版、1986年第9版）、劉甲一《國際私法》（1971年初版、1984年再版）、梅仲協《國際私法新論》（1974年初版、1980年第3版）、 曾陳明汝《國際私法專論》（1976年再版、1984年增訂為《國際私法原理》再版，1991年修訂4版）、曾陳明汝著《國際私法原理續集——沖突法論》、劉鐵錚《國際私法論叢》（1982年初版、1984年第3版）、 陳隆修《國際私法管轄權評論》和《國際私法契約評論》（1986年版）等。
　　此外，臺灣學者也撰寫了為數眾多的國際私法論文。臺灣五南圖書出版公司出版了《法學論文選輯》，其中第11種就是《國際私法論文選輯》，由臺灣“司法院”大法官、臺灣大學法學院教授馬漢寶担任主編，全書72萬字，共收錄了22家42篇上乘之作，頗具學術價值。其中，馬漢寶、曾陳明汝、劉鐵錚、洪應灶（力生）各有4 篇佳作入選（注：該《選輯》編輯說明中規定，每位作者錄選論文不超過4篇為準。）， 更是值得一讀。
　　為了交換教學經驗與研究心得，臺灣大專院校担任國際私法課程之同仁，于1985年成立了國際私法研究會，由馬漢寶教授担任研究會會長。研究會的具體工作之一是出版國際私法及相關科目之書籍與資料，列入《國際私法研究會叢書》。如1987年初版的陳隆修著《美國國際私法新理論》一書即是其中之一。
　　 二、國際私法的范圍
　　在大陸，關于國際私法的范圍，不同的學者往往持不同的觀點，形成了百家爭鳴格局。總的說來，主要有三種觀點，為敘述方便，不妨分別稱之為：“小”國際私法學派、“中”國際私法學派和“大”國際私法學派（注：也有學者細分為5種觀點，雖也歸納為“大”、 “中”、“小”三種學派，但劃分標準與本文有所不同。見韓德培主編《中國沖突法研究》，武漢大學出版社1993年版，第167頁。）。 “小”國際私法學派認為，國際私法就是沖突法，國際私法的法律規范的范圍僅局限于沖突規范，以及外國人民事法律地位規范和國際民事訴訟程序規范。該學派的主要代表人物有李浩培和盧峻等學者（注：李浩培，生前系中國國際私法學會顧問，任外交部法律顧問，國際法研究院院士，在1948年就著有《國際私法總論》。盧峻，生前系中國國際私法學會顧問，新中國成立后，在上海社科院法學所任研究員，在1936年就著有《國際私法之理論與實踐》，后此書被收入《二十世紀中華法學文叢》，由中國政法大學出版社于1998年出版。）。如盧峻先生早在1936年出版的《國際私法之理論與實際》一書中就認為，“國際私法者，所以規定一國法律行使之范圍，并于數國法律并存時，決定其某國法律應適用于法之場合（Leagal situation），使管轄法院以外之他國，承認其判決效力之法規也。”（注：參見盧峻著《國際私法之理論與實際》，中國政法大學出版社1998年版，第8頁。）其他如唐表明、 章尚錦等人的著作也持上述觀點。“中”國際私法學派主張，國際私法的范圍除了“小”國際私法學派列入的遠東外，還應包括調整涉外民事法律關系的統一實體規范（注：參見韓德培主編《國際私法》，武漢大學出版社1989年版，第6～13頁；李雙元著《國際私法〈沖突法篇〉》，武漢大學出版社 1987年版，第23～31頁；錢驊主編《國際私法》，中國政法大學出版社1992年版，第6～12頁。）。 該學派的主要代表人物是韓德培和李雙元（注：韓德培、李雙元均為武漢大學法學院教授、博士后流動站導師。韓德培系中國國際私法學會會長，李雙元系中國國際私法學會副會長。）。“大”國際私法學派堅持，國際私法法律規范的范圍，除了“中”國際私法學派列入的上述規范外，還應包括國內法中專門適用于涉外民事關系的實體規范。例如姚壯和任繼圣就認為，“在國內立法中，還有一種專門適用于涉外民法關系的直接規定雙方當事人權利和義務的實體規范。如1964年捷克斯洛伐克的《國際貿易法典》、1978年10月26日我國交通部頒發的《關于港口作業事故處理的幾項規定（試行）》。……我們認為這類規范應為國際私法的淵源，因為它專門、直接調整涉外民法關系。”（注：參見姚壯、任繼圣著《國際私法基礎》，中國社會科學出版社1980年版，第12頁。）“大”國際私法學派的代表人物主要就是姚壯和任繼圣（注：姚壯和任繼圣原均為外交學院教授，均系中國國際私法學會副會長，任繼圣現任中華全國律師協會會長。）。其他如余先予也持此種觀點（注：參見余先予《簡明國際私法學》，中央電大出版社1986年版，第13頁。）。
　　這里需要說明的是，盡管大陸學者對國際私法范圍問題主要有三種學派，但這僅僅是理論學說上的分歧。從大陸已經出版的國際私法著作來看，大多是按“小”國際私法學派觀點來安排體系內容，也有一些是按“中”國際私法學派觀點來安排體系和內容的，如韓德培主編的《國際私法》、姚壯、任繼圣著《國際私法基礎》、錢驊主編《國際私法》等，但至今仍不見有學者，包括持“大”國際私法學派觀點的學者在國際私法的書名下寫出一本按照“大”國際私法學派觀點來安排體系和內容的國際私法著作。
　　在國際私法范圍問題上，臺灣學者的觀點顯得相對一致，大多持“小”國際私法觀點，把國際私法等同于沖突法。這從臺灣學者對國際私法所下定義中即可看出來。如臺灣大學法學院馬漢寶教授就認為，“國際私法者，對于涉外案件，就內外國之法律，決定其應適用何國法律之法則也。”（注：馬漢寶：《國際私法總論》，1986年第9版，第1頁。）臺灣大學法學院曾陳明汝教授更是說得具體，“國際私法本身并不在于直接解決系爭問題，而僅在于國際社會中之私人間的關系，指定應適用之法律。換言之，國際私法乃系就各種具有涉外因素之私法關系，指定應由何國法院管轄及應適用何國法律之法則。”（注：曾陳明汝：《國際私法原理》，1991年修訂4版，第4頁。）政治大學法律系劉鐵錚教授也認為，“國際私法乃一國對于涉外法律關系，就內外之法律，決定其孰應適用之法則”。（注：劉鐵錚：《國際私法論叢》，1984年增訂3版，第1頁。）其他如梅仲協等也持相同觀點（注：梅仲協：《國際私法新論》，1980年第3版，第8頁。）。這里還須一提的是，1953年臺灣《涉外民事法律適用法草案說明》中也給國際私法界定了范圍：“所謂國際私法，即決定于何種情形下，適用何國法律，及如何適用之具體法則”。
　　大陸有學者指出，“臺灣也有國際私法學者認為，‘國際私法應系為特定社會目的而規范涉外關系之法的整體，凡與涉外關系直接有關之規范，應盡悉包括在國際私法中。’按這個觀點推論也應屬于廣義概括主義之列。”而所謂廣義的概括主義則認為，“國際私法是調整涉外民事法律關系的法律規范的總和，不僅包括沖突規范、統一實體規范，而且包括國內法中專門用于調整涉外民事法律關系的實體規范”（注：參見余先予主編《國際私法學》，杭州大學出版社1992年版，第11頁。）。本人認為，上述推論是缺乏根據的。誠然，臺灣學者劉甲一在他的《國際私法》第一章引言部分是表明了上述觀點（注：參見劉甲一《國際私法》，1984年修訂再版，第1頁；即該書第三章第一節國際私法之范圍。），但他所說的“凡與涉外關系直接有關之規范”僅僅是指除沖突規范外，還應包括國籍法和外國人法及住所地法和管轄法規范（注：參見劉甲一《國際私法》，1984年修訂再版，第9～12頁； 即該書第三章第一節國際私法之范圍。）。按大陸學者關于國際私法范圍問題的看法，仍應屬于相當于大陸的小國際私法學派。在臺灣，關于國際私法范圍也是存有爭論的，但其爭論只存在于國際私法是只包括沖突規范一種，還是除沖突規范外，尚包括外國人民事法律地位規范和國際民事訴訟程序規范。臺灣學者的論著尚不見主張統一實體規范和國內法專用實體規范也是屬于國際私法范疇的。
　　 三、國際私法的性質和體系
　　在國際社會，各國學者對國際私法的性質見智見仁，莫衷一是。在大陸，情況也是如此，主要有以下幾種不同的主張：有些學者認為國際私法的性質是國內法，不是國際法。比如唐表明就認為，“國際私法是國內法的一個分支”。（注：參見唐表明《比較國際私法》，中山大學出版社1987年版，第6頁。）章尚錦也持同樣主張， “國際私法的法律性質實質上體現該國國家意志，是國內法中的一個特殊法律部門”。（注：章尚錦主編《國際私法》，中國人民大學出版社1992年版，第1頁。）有些學者則認為，國際私法的性質是國際法，而不是國內法。比如袁成第就認為，“國際私法是國際法性質的法律部門，并且和國際公法一起，構成了國際法的兩個分支”。（注：袁成第主編《國際私法》，四川人民出版社1991年版，第36頁。）錢驊也持相同觀點（注：參見錢驊主編《國際私法》，中國政法大學出版社1992年版，第22頁。）。也有一些學者認為國際私法是一個兼具國際法特點與國內法特點的特殊的法律部門。如余先予就持此種主張（注：參見余先予《簡明國際私法學》，中央電大出版社1986年版，第15頁。）。在大陸，還有一種跟上述第一種觀點相近但卻不相同的觀點，即：認為在當前，國際私法主要還是國內法，但是隨著國際民事交往的進一步發展和國際私法統一化運動的不斷推進，國際私法逐漸增加國際法的成分或因素。其中的代表人物即是李雙元教授（注：李雙元主編《國際私法》，北京大學出版社1991年版，第16～18頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第39～41頁。）。
　　在臺灣學者中對國際私法是國際法還是國內法問題上表現出相對的統一，即認為國際私法屬于國內法。例如馬漢寶教授認為，“如就國際私法之現狀而論，國際私法無疑是國內法而非國際法。按今日世界各國各有其本身的國際私法，乃屬明顯之事實。”（注：馬漢寶：《國際私法總論》，1986年第9版，第12頁。）曾陳明汝教授也認為， 國際私法雖冠有“國際”字樣，但國際私法就現階段而言，仍屬國內法，尤以其法源多為國內法，更無可疑。但她進一步指出，國際私法雖為國內法，但具有國際性，因而國際私法似不宜單純地歸入國內法之范疇，而宜稱之為具有國際性之國內法或較妥當（注：曾陳明汝：《國際私法原理》，1991年修訂4版，第9～10頁。）。其他如劉鐵錚、梅仲協、 陳東亞、洪應灶、何適等學者也持相同觀點。
　　在國際私法性質問題上，大陸學者的觀點是因人而異，各樹一幟，呈現百家爭鳴局面；而在臺灣，則是眾人一詞，異口同聲，這可能跟臺灣國際私法深受民國時期國際私法學者影響有關。
　　同樣，在國際私法的體系上，大陸學者的著作也呈百花齊放之繁榮景觀。這里首先介紹大陸自1949年后第一本正式出版的姚壯、任繼圣著《國際私法基礎》一書的體系。該書分14章，共17萬多字，即：國際私法概論、沖突規范及有關制度、國際私法的主體、國際私法中的所有權、一般涉外的債、國際貨物買賣、國際貨物運輸、國際貨物運輸保險、國際貿易支付、知識產權的國際保護、涉外婚姻、家庭、涉外繼承、國際民事訴訟基本問題、對外經濟貿易及海事仲裁。大陸第一本高等學校法學教材韓德培主編的《國際私法》全書39萬多字，分為15章，即：國際私法概論、沖突規范（一）、沖突規范（二）、國際私法的主體、所有權、債的一般法律沖突問題、國際貨物買賣、國際貨物運輸及保險、國際貿易支付、知識產權的國際保護、國際經濟技術合作的法律問題、婚姻家庭的法律沖突問題、繼承的法律沖突問題、國際民事訴訟程序、對外經濟貿易和海事仲裁。另，錢驊教授主編的《國際私法》、費宗ｙī＠①等人編寫的《國際私法講義》等書的體系安排跟韓德培主編的《國際私法》一書相同。
　　大陸學者撰寫的第一本沖突法研究專著，李雙元著《國際私法（沖突法篇）》，全書41萬多字，分9章，即：緒論、國際私法的歷史、 沖突規范和法律選擇、外國法的適用和排除、國際私法的主體、涉外物權關系的法律適用、涉外債權關系的法律適用、涉外婚姻家庭關系的法律適用、涉外財產繼承關系的法律適用。而李雙元、金彭年合著的《中國國際私法》一書全書51萬字，共分17章，其體系安排如下：緒論、國際私法立法與學說發展史、沖突規范和法律選擇、外國法的適用和排除、外國人民事法律地位、自然人、法人、法律行為和代理、物權、知識產權、合同、國際經濟貿易關系中的國際私法問題、法定之債、婚姻家庭、繼承和遺囑、國際民事訴訟程序、國際商事仲裁。
　　如果說，臺灣學者在國際私法范圍、性質問題上的觀點相對趨于一致的話，那么，在國際私法學體系方面則呈多姿多彩。例如梅仲協把他的《國際私法新論》一書的體系安排如下：先分緒論和本論二部分，在本論下又分設國籍及住所、外國人之地位、法律抵觸、國際民法四篇。陸東亞《國際私法》一書的體系與梅氏一書類同。馬漢寶著《國際私法總論》一書共18章，即：國際私法之概念、國際私法之來源、國際私法立法之體制與類型、連結因素、國籍、住所、物之所在地與行為地、當事人意思、外國人之地位、法院管轄權、外國法之適用、外國法本身之問題、外國法適用之錯誤、外國法適用之限制、反致問題、定性問題、規避法律、國際私法學之發展與派別。修訂后的曾陳明汝著《國際私法原理》全書分為22章，即：國際私法之基本概念、國際私法之發展史、國際私法之法源、國際私法與國際公法之關系、國籍之取得喪失與回復、國籍沖突之解決、住所沖突之解決與一國數法之問題、外國自然人之地位、外國法人之確定與認許、外國人訴權問題之研究、國家司法豁免權范圍之研究、外國法適用之研究，外國判決之效力、國際私法上法律詐欺之效力、反致理論、選擇適用法律之先決問題、國際性契約之準據法、工業財產權授權契約及其國際私法問題、商標不正當競爭及其國際私法問題、不同國籍男女結婚及其適用法律之研究、親子關系之準據法、法國收養制度之研究。劉甲一把他的《國際私法》一書的體系分為序論、抵觸法、抵觸法理論發展之研討、抵觸法之適用、涉外民事法律關系與其準據法、涉外商事關系準據法上之幾個問題、準則規范和管轄法規范等八篇。
　　在國際私法學的體系和內容安排上，大陸學者與臺灣學者的著作比較，明顯具有以下特征：從現有著作看，大陸學者的著作，可分為兩類，一是按“小”國際私法學派的觀點安排體系與內容的，二是按“中”國際私法學派的觀點安排體系與內容的，而臺灣學者的著作則是清一色按“小”國際私法學派的觀點安排體系與內容的。第二，大陸學者的著作一般把國際商事仲裁列入其中，而臺灣學者在他們的著作中則不研討國際商事仲裁。第三，大陸學者的著作中除了論述管轄權和判決的承認執行外，大多還要研究司法協助等問題，而臺灣學者在書中只論及管轄權和判決的承認執行。第四，大陸學者一般在講到國際私法主體時附帶論及國籍與住所，并且著重在于討論該二者的沖突如何解決，而臺灣學者普遍把國籍和住所單獨作為一章加以論述。第五，除了論文集外，大陸學者的國際私法著作一般體系完備，而臺灣學者撰寫的國際私法著作其中有一些系作者的論文結集成冊，因而其體系不是很清晰。
　　字庫未存字注釋：
　　 ＠①原字為社的左半部右加韋
　　
　　
　　
浙江社會科學杭州71～75D416國際法學金彭年20012001海峽兩岸終將統一，“一國兩制”是既定方針和最佳體制。而實行“一國兩制”，臺灣地區的“法律”自統一之日起將保持五十年不變，從而造成祖國大陸和臺灣地區的法律之間的區際沖突。暫且援用各自的國際私法（又稱沖突法）來解決此種區際沖突也不失為一種權宜之策。本文對祖國大陸和臺灣地區的國際私法學（又稱沖突法學）的概況、范圍、性質和體系等基本問題作了對比和評析，以供兩岸學者參考。海峽兩岸/國際私法學/概況范圍/性質體系金彭年，男，1963年生，浙江大學法學院教授。（杭州 310028） 作者：浙江社會科學杭州71～75D416國際法學金彭年20012001海峽兩岸終將統一，“一國兩制”是既定方針和最佳體制。而實行“一國兩制”，臺灣地區的“法律”自統一之日起將保持五十年不變，從而造成祖國大陸和臺灣地區的法律之間的區際沖突。暫且援用各自的國際私法（又稱沖突法）來解決此種區際沖突也不失為一種權宜之策。本文對祖國大陸和臺灣地區的國際私法學（又稱沖突法學）的概況、范圍、性質和體系等基本問題作了對比和評析，以供兩岸學者參考。海峽兩岸/國際私法學/概況范圍/性質體系

網載 2013-09-10 21:30:01

驗證：