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　　在市場經濟條件下，我國應加快制定反壟斷法，這已成為法學界之共識。但我國應制定什么樣的反壟斷法，反壟斷法應規范什么樣的行為，應當說還存在某些可探討之處。目前，法學界流行的打擊行政壟斷應是我國反壟斷立法的首要任務的觀點，筆者對此提出一些異議，認為行政壟斷不應作為我國反壟斷立法規范的重要內容，以求方家賜教。
　　一、行政壟斷的概念及其本質
　　關于行政壟斷的一義，我國學界基本上不存在爭議。一般認為行政壟斷指政府及其所屬部門或其授權的單位憑借行政權力扶持或培植一定范圍的經營者，使之限制競爭形成壟斷狀態和行為。[1]對這一概念，可從以下方面進一步理解：第一，行政壟斷的主體是政府行政機關，既包括地方政府行政機關，也包括行使中央政府部門分經營管理職權的行業部門管理機關。這一特性使得行政壟斷與經濟壟斷區別開來。盡管行政壟斷也帶有經濟性，即從其壟斷內容看均具有經濟內容和經濟目的，但是否實施行政壟斷行為，以及實施什么樣的壟斷行為，都是由行政機關所決定的，行政壟斷區域或行業的經營者只不過是行政壟斷借以實施的工具，所以行政壟斷的主體是政府行政機關而非具體經營者。顯然，認為“行政壟斷的主體是從事生產經營的企業”的觀點是值得商榷的。第二，行政壟斷也是阻礙競爭的一種表面形式。行政壟斷在實施中往往是通過地方各級政府行政機關或經濟行業部門行政管理機關發布的一種或明或暗的自上而下地在一定區域或一定行業部門內有約束力的經濟命令的實施而實現的，[2]其結果往往導致統一市場的條塊分割，破壞自由、公開、平等的競爭秩序，它是一種制度型的具有取消競爭功能的壟斷情形。第三，行政壟斷不是國家壟斷，而是一種濫用行政權力的行為。“國家壟斷一般是和國家在一定時期的經濟政策導向密切相關的，是國家對經濟運行的一種干予和保護。”[3](P128)國家壟斷在世界各國都不同程度的存在，并受經律保護。而行政壟斷與國家經濟政策無關，它往往是行政權力的濫用，即該行政行為(行政壟斷行為)屬于不合理、不恰當的行使行政權力。嚴格的說，行政壟斷往往缺乏國家權力機關制訂的法律作為依據，或同國家法律相抵觸，它們所能依據的只是某些行政機關(主要是中央政府的一些部委和地方政府)自己所發布的行政性法規或命令指示。[4]同時，這些行政法規或命令指示應當說是與國家法律相違背的、是不合憲的規定，其目的只是維護某地區或某部門的利益。
　　二、行政壟斷的表現形式及其與反壟斷法調整對象的差異分析
　　目前，對于行政壟斷的表現形式雖無統一認識，但絕大多數學者都承認行政壟斷主要表現為地區性行政壟斷和行業部門性行政壟斷。地區性行政壟斷即地方政府機關限制競爭的范圍僅限于一定地域范圍內的行政壟斷，指地方政府行政機關濫用行政權，實行地區封鎖、地方保護主義，限制和阻止本地區以外的經營者進入本地區市場參與公平競爭，破壞全國統一市場；行業部門性行政壟斷即主管某一經濟行業部門的機關限制競爭的范圍僅限于一定行業部門的行政壟斷，指經濟行業部門的政府主管機關運用其合法擁有的投資權、資源管理權、財政權、企業管理權等，限制或阻止其他行業部門的經營者或本行業部門內其他經營者從事某種經營活動，使其所支持的企業實現壟斷和限制競爭。這種壟斷表面上具有經濟性，實質上是行政的，它的存在不是依賴于經濟實力，而是依賴經營者與行政機關的“血緣”關系和行業部門的行政經濟管理權。
　　第一，反壟斷法規范的壟斷行為的本質屬性是經濟性，而行政壟斷的兩種主要表現形式的本質屬性是行政性。
　　從反壟斷法的產生過程可以看出，反壟斷法是國家干預經濟、實現經濟自由的需要而登上法律舞臺的，它具有以“國家之手”協調經濟生活的本質。[5](P28)因而，反壟斷法規的壟斷行為就具有經濟法本質屬性之一的經濟性。自由競爭是市場經濟的靈魂，理性的經濟人在自由競爭的條件下追求自身的利益最大化是經濟和社會發展的前提，但是壟斷和限制競爭行為是低效益和不公正的，個別市場主體雖能獲取利益的最大化，但整個社會的發展是不利的，對其他市場主體和消費者也是不公平的。反壟斷法的精神在于維護公平競爭，保證市場機制發生最優化的作用。它保障市場主體公正的競爭能力和競爭機會的獲得與行使，保證平等進入市場的自由權利；它譴責、打擊所有分襲市場、扭曲市場的行為。正因如此，反壟斷法才被譽為“自由企業的大憲章”并昌盛于各國法律體系之中。反壟斷法作為經濟法的核心，其國家干預作用的基點是市場行為的自由，“干預”的目的不過是為了消除市場活動中的障礙和向消費者提供便利。故此種國家干預不同于計劃經濟體制下國家干預市場行為的自由，而是為了市場行為的自由進行干予。這種干予是為了保護創造最有效率的經濟運行模式并使之容納更多的生產力，使市場把生產者和經營者置于自由競爭的境地，使資源能夠從低效益利用轉化，減少資源浪費現象。
　　由是觀之，反壟斷法所規范的壟斷行為的本質屬性是經濟性，而目前法學界認同的行政壟斷行為卻不具有這一本質屬性。前述行政壟斷雖然也存在經濟壟斷的表面特性，即存在經濟內容和經濟目的，但其本質上仍屬于一種行政行為。其一，地區性行政壟斷無論其表現形式如何，都可以歸結為通過“地方立法”的形式表現出來，如限制或禁止本地區以外的原材料和商品出入本轄區、對外地經濟者采取各種歧視措施的地方立法或類似的“土政策”。從這些行為來看，其表面雖具有經濟性，但其實質是行政性。其二，行業部門性行政壟斷表現為通過組建行政公司和通過扶持或培育一部分市場主體而限制其他市場主體，人為設置市場進入壁壘，從而限制競爭。這些行為雖然也存在經濟內容，但實際上是我國計劃經濟的弊端在市場經濟時期的新表現，從其性質上說仍是一種行政行為。
　　第二，反壟斷法規范的主體是生產經營性主體而不是行政性主體。
　　在立法較為完善的國家中，反壟斷法所規范的主體雖在表述方式上存在較大差異，但基本上都是生產經營主體。日本的《禁止壟斷法》和臺灣的反壟斷立法明確其規范對事業者和事業者團體，日本所規范的事業者為“從事商業、工業、金融業以及其他事業者”，“其他事業者指礦業、農業、漁業、服務業(運輸業、倉儲業等)”(《日本禁止壟斷法》第三條)；臺灣《公平交易法》所規范的事業者“指公司、獨資或合伙的工商行號、同業公會及其他提供商品或服務從事交易之人或團體”臺灣《公平交易法》第二條；德國《反限制競爭法》則將“企業和企業聯合組織”作為規范對象，英美的反壟斷法僅使用person(個人)一詞來表述其規范對象。[6](P3)從這些規定來看，反壟斷法都是從事商品生產經營和提供服務的組織和個人為規范對象的，而沒有把行政機關行為規范對象，也即反壟斷法規范的行為是具有生產經營資格的市場主體所實施的壟斷行為，而不是行政機關所實施的壟斷行為。但我國行政壟斷的主體是行政機關而非從事生產經營的企業，前文已述及是否實施行政壟斷以及是什么樣的行政壟斷都是由行政機關所決定的，而非借以體現行政壟斷的企業所能左右的。
　　第三，反壟斷法所規范的壟斷行為是壟斷主體濫用市場權力的行為而非行政機關濫用行政權力的行為。
　　法律為市場主體及它們相互之間規定了一系列的權利和義務，這些權利和義務只是針對市場主體在市場競爭活動中而規定的，如果在市場競爭活動中，市場主體濫用市場權利則表現為一種不正當競爭、壟斷或限制競爭的行為。反壟斷法也為市場主體相互之間的競爭規定了一系列的權利和義務就在于防止或懲罚市場主體濫用這些權利而導致的壟斷或限制競爭的行為。反壟斷法中所規定的濫用市場權利會轉化為市場主體占有某種市場權力的濫用，如壟斷或限制競爭行為都是憑借某種優勢(資本優勢、信息優勢、技術優勢等)地位所產生的市場權力，即反壟斷法所規范的壟斷行為是壟斷主體濫用市場權力的行為。而行政壟斷無論表現形式如何，均表現為對行政權力的濫用，這種權力與市場權力沒有絲毫聯系，而是行政機關憑借國家法律所賦予的行政職權而產生的行政地位，超越行政職權的范圍或不依法行使行政職能對經濟活動進行干予。嚴格來說，這是一種違憲、違法的行政權力濫用行為。
　　三、行政壟斷行為應由行政執法調整
　　行政壟斷在現實中表現為行政行為，應由行政法來調整，反壟斷法屬于經濟法，其調整方法不足以調整行政壟斷行為。
　　第一，行政壟斷行為屬于行政法的調整范圍。首先，根據行政行為的構成要件可以看出，行政壟斷的主要表現形式均屬于行政行為。行政行為的構成要件為：①行政行為是行政主體所采取的行為；②行政行為是行政主體行使行政權力的行為(含合法行為和違法行為)；③行政行為是產生法律效果的行為；④行政行為是為了實現行政管理的目的的行為。[7](P115-117)行政壟斷均能滿足行政行為的這四個構成要件，可以認定其是一種非法的行政行為。行政行為屬于行政法的調整范圍，這是無爭之事實。其次，限制或消除行政壟斷的方法也只能依賴于行政法的完善。行政壟斷產生的原因在于行政機關的行政權經濟化，通過確立行政權的非經濟化規則，使得行政權真正成為一種服務與管理性權力；通過立法對管理市場的行政權力的限制，減少行政權干預經濟的可能；在確需對經濟領域管理的行政權部分，對市場主體資格的確認行為程序化，管理市場行為的規范化，市場秩序的行政監督行為公開化；對于行政壟斷的責任具體化，特別是個人責任具體化。這些都只有依賴于行政法的健全和完善，而反壟斷法對此無能為力。
　　第二，反壟斷法的制裁措施不足以懲罚行政壟斷。從各國反壟斷法所規定的反反壟斷法所應承担的責任形式看，主要有行政制裁(勸告、停止違法行為、行政罚款、征收違法額外所得、解散已合并的企業等)、民事制裁(民事罚款、解散、分離、放棄合并企業、民事賠償等)、刑事制裁(罚金和短期監禁)三種。[6](P68-71)在這些制裁措施中，絕大多數都不適合于規范我國的行政壟斷，如征收違法額外所得、解散已完成的企業合并、分離放棄企業合并等，在我國行政壟斷行為中，行政機關不一定有違法額外所得，不存在行政機關所完成的企業合并；至于賠償、罚款、罚金等處罚也不適宜，因為實施行政壟斷行為的主體的經費來源是財政撥款，對其進行經濟懲罚，就把責任轉嫁給納稅人，這樣不公平也不合理；刑事責任只有很少國家才適用，并且我國行政壟斷在很多情況下表現為抽象行政行為，并無直接責任人員可言，即使我國將來的反壟斷法規定刑事責任，恐怕也只能停留在紙面上。從各國反壟斷立法實踐看，適合于我國行政壟斷的法律責任都在我國行政法責任的范圍之內，如果將這些責任均照搬在我國的反壟斷立法中來規范行政壟斷是沒有任何實際意義的，尤其目前我國執法、司法活動還時常受到行政部門的外部干預，試圖用反壟斷法去制止行政壟斷在客觀上是不現實的，也是沒有多大效果的。況且，消除行政壟斷，不僅有賴于法律的完善，還涉及到政治體制和經濟體制的改革，更與反壟斷法的調整內容無關。
　　總之，立法上的體例創新，應有相應的理論作為依據。我們通常會強調，要制定出有中國特色的社會主義性質的反壟斷法。雖然一項立法法，可以存在不同屬性的法律規范，如民事法律規范、行政法律規范，但我們如果突破已制定成熟的反壟斷法的國家的立法體例，把行政壟斷行為一部分甚至作為重要部分放在反壟斷法中進行規范，那么，所制定的反壟斷法就會帶有十分濃厚的行政法味道，就會失去“經濟學法的核心”的本來面目。相反，如果我們針對行政壟斷專門制定相關的行政法，則可以既達到規范行政壟斷之目的，又不致使反壟斷法成為經濟行政法。
皖西學院學報六安49～51D413經濟法學、勞動法學楊仕兵/許艷艷20022002行政壟斷行為對我國市場經濟的發展危害極大，應制定相關法制進行規范。但是，行政壟斷行為的性質及其表現形式表明它屬于行政行為，而不是經濟行為，不屬于反壟斷法的調整范圍，應是行政法的調整對象。我國應制定規范行政壟斷的行政法，應不應在反壟斷法中把行政壟斷行為重要內容進行規范。行政壟斷/地區性行政壟斷/部門性行政壟斷/反壟斷法楊仕兵(1968—)，男，安徽霍山人，講師，法學碩士。主要研究方向為經濟法學。　　楊仕兵，許艷艷，安徽財貿學院法學系，安徽蚌埠 233041 作者：皖西學院學報六安49～51D413經濟法學、勞動法學楊仕兵/許艷艷20022002行政壟斷行為對我國市場經濟的發展危害極大，應制定相關法制進行規范。但是，行政壟斷行為的性質及其表現形式表明它屬于行政行為，而不是經濟行為，不屬于反壟斷法的調整范圍，應是行政法的調整對象。我國應制定規范行政壟斷的行政法，應不應在反壟斷法中把行政壟斷行為重要內容進行規范。行政壟斷/地區性行政壟斷/部門性行政壟斷/反壟斷法

網載 2013-09-10 21:35:08

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