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　　立法對公共利益的界定的目的，就是為了確定公共利益的范圍。但因為公共利益的不確定性，單憑立法并不能解決此問題。① 而行政機關對公共利益的界定容易使公共利益成為行政機關侵害公民合法權利的工具。所以，對此問題的解決需要尋求一種新的路徑。本文從公共利益的本質出發，結合法國不動產征收法的特點，對我國不動產征收中存在的問題進行評析，從而提出自己的看法。
　　一　公共利益程序控制的必要性
　　盡管《憲法》第10條、第13條及《土地管理法》第2條等規定，國家對土地或公民的私有財產實行征收的前提是為了公共利益的需要，但并沒有明確規定公共利益的內容。基于實踐中不動產的征收很大一部分是假公共利益之名追求私人利益之實進行的，故在《物權法》的立法過程中，諸多學者倡議通過對公共利益進行定義的方法來予以界定。但因為公共利益內容的不確定性及受益對象的不特定性，對公共利益準確定義非常困難，而且即使對其界定，又不符合立法規定公共利益本身來克服成文法局限性之目的。所以，《物權法》第42條最終并沒有采納該種觀點。在立法機關確立“公共利益”概括條款這一法律保留的前提下，實踐中“公共利益”的界定主要是由行政機關進行的。行政機關在處理具體的征用或者征收個案中，通常綜合各種情況做出判斷，決定何謂公共利益。這些具體情況包括時間、地點、國家的經濟政策、對公共健康和安全是否構成威脅、公共用途等。行政機關這一權力為絕對的支配權。② 絕對的權力容易絕對地導致腐敗，而在現有國情下，地方政府為了片面追求政績等需要，對此權力的濫用也就成為必然。如何在現有的制度框架下，尋求一種合理的公共利益界定與控制機制也就成為必然。
　　筆者認為，對公共利益的界定，最好的方法是對公共利益進行程序控制，這主要基于以下理由：
　　第一，對公共利益的程序控制是公共利益本身的要求。在現代國家，不動產征收中多元化利益的存在，需要一個公正合理地對這些復雜的利益進行協調的程序。其實公共利益本身就是一種利益衡量的規則，也可以說是一種通過利益的衡量來確定對某種利益予以優先保護的方法。正如學者認為公共利益“不是對實質目標的追求，而是存在于不同集團利益協調的過程之中”。③ 何況，不動產征收行為并不是對公共利益本身進行絕對保護，“行政法必須具有一方面以實現國家公共利益為目的，另一方面為維護公民的利益，減少摩擦、沖突和抵抗，公正地調整行政主體和行政相對人之間的關系的特點。現代國家行政法以尊重和確保公民個人的權利、利益為原則，同時不斷地調整其與一般公共利益的關系，以求得從整體上實現公共利益的目的，而不是承認絕對的公共利益的優先。”④ 只有合理處理各種利益，才能有效地對公共利益與個人利益進行協調。法國學者也如此認為，征收的“結果將毫無疑問會對私人利益造成損害——但這不是偉大工程中所應提出的問題——從現今行政視角而言，另一方面更加重要——在公共利益的宣告中，首先就應保護私人所有權以及在私人利益與公共利益之間實現平衡，這應該是今天公共利益裁斷的多樣性也是合法性之所在”。⑤ 而且，即使是維護真正的公共利益的需要，對個人利益的犧牲也需要一個合法有效的程序才能得以進行。這種協調過程就是不動產征收的程序之所在。
　　第二，對不動產征收的公共利益的程序控制是現代商談行政發展的必然結果。如達爾指出：“每個公民都應當具有充分的、平等的機會來發現和論證對有待決定之問題的可能最好地服務于公民利益的選擇。……因為公民的諸善或利益要求關注公共的諸善或普遍的利益，所以公民應該有機會去獲得對于這些問題的理解。”⑥ 公共利益不僅需要目的價值之正當性，更需要倚重其形式程序的合法性。只有在一個平等協商的程序之下，所有參與者都能夠根據充分信息和有效理由對必須調整的利益問題和公共利益的整合達成明確的理解與共識。決策和執行全過程的公開透明，依法保障行政相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使，只有這樣，才能有效促進商談性行政的發展。但是這些權利的保障只有在一個有效控制的程序中才能進行。
　　第三，對不動產征收的公共利益的程序控制是保護被征收人的利益的需要。以公共利益為由實行的征收，會嚴重影響到公民的基本權利。同時，征收是一個復雜的過程，只有做到程序的公開與透明，被征收人的權利才能免遭損害以及在權利受到侵害時才能得到有效救濟。而且，即使不動產征收本身符合公共利益目的，但如果在征收程序中完全忽視被征收人的利益需求，也會違背公共利益本身。
　　第四，對不動產征收的公共利益的程序控制也是權力制約的必然要求。以公共利益為由強制克減和限制公民權利，極易造成政府與人民之間的緊張關系，特別是當某些地方政府或者某些部門，為了地方利益或者部門利益的要求，在征收中屢屢發生違反既定程序的情形，這更需要對其進行有效的監督制約。這也是建設有限政府、法治政府的要求。⑦ 在不動產征收中，利害相關的民眾需要表達意愿、參與協商、尋求說法，這本身也是現代法治精神的基本表現。
　　所以說，公共利益本質是一個程序問題。公共利益的界定與保障只有在一個完整的程序中進行，即使是以公共利益之名引起的征收，也需在合法的程序中才能實現。不經過法定的程序，無論基于何種理由，都是對公共利益本身的背離。正如學者認為，公共利益“是一種話語霸權的力量，它往往由于缺乏平等商談所確立的合法性權威而失去公共的善的優勢。公共利益不僅需要目的價值之正當性，更需要倚重其形式程序的合法性。只有這樣，公共利益才是真的善和美”。⑧
　　二　法國公共利益征收的程序控制及評析
　　法國不動產征收程序中最主要的一個特點就是行政權與司法權的分離。法國憲法委員會認識到，行政權與司法權的獨立以及在它們各自的范圍內發揮功能是憲法的重要價值。⑨ 于此，征收就形成了司法機關與行政機關兩個步驟。不動產的征收中對公共利益⑩ 的控制，主要是通過行政機關與司法機關的權限的控制以及相關程序的進行來予以保障的。公共利益程序的保障不僅僅是行政程序的范圍，也是司法程序的內容。法國的司法機關與行政機關的分權遍及于不動產征收的每一階段。
　　（一）公益的調查與宣告
　　征收的進行需要公共利益的調查。公益的調查由調查員或者調查委員會進行，根據《環境法典》第2章第3節的條款從事相關的行為，對所涉及的環境以及城市規劃需要進行詳細的論證。(11) 調查員或者調查委員會應該在公開調查后的最多6個月內遞交他們的調查結論。(12) 最后需要按照一定要求做成檔案，并接受公開辯論的檢驗。(13) 如果調查在規定時間內得以結束，公共利益宣告的程序才能得以進行。(14) 對不動產的全部還是部分的征收，或者對不動產權的征收，都不可能在公共利益的聲明宣告之前進行。(15) 公共利益的宣告視其情形由省長與最高行政法院行使。(16) 公共利益的宣告需要符合事先的調查，符合《城市規劃法典》與《環境法典》的相關規則，同時公共利益的需要應該包括實現計劃所需要的期限。(17) 否則，最高行政法院可以對公共利益的宣告進行撤銷。(18)
　　（二）所有權轉移
　　根據法國憲法委員會對1958年《憲法》第34條規定的“確定所有權制度的基本原則”由“立法規定”的解釋原則，關于公共利益征收中所有權的轉讓應該由立法規定新的法律規則，(19) 這使公共利益征收中所有權轉讓的規則具有特殊性。憲法委員會認為，“基于共和國的法律，通過司法來保護不動產的所有權是分權的基本原則”。(20) 所以，單憑行政機關的程序并不能導致征收的所有權的轉移，需要經過相應的司法程序才能得以實現。實現不動產的轉移有雙方協商與通過行政機關單方裁定兩種方式。(21) 前者可以在征收裁定之前的任何環節中完成，這里主要介紹后者。
　　1.行政機關的所有權轉讓命令
　　根據《公用征收法》的規定，在對單個的所有權調查檔案公布之后，需要由省長頒布不動產轉讓的命令。該命令不僅需要公告，而且也需要告知所有者以及利益相關人。但該所有權轉讓的法令并不會導致所有權的真正轉移，(22) 因為該命令不是抽象行政行為，也與“公共利益宣告”的性質具有差異。(23) 與此相關，該所有權轉讓的法令必須在公共利益宣告的有效期間進行，同時也需要符合之前公共利益宣告的內容，否則將導致該轉讓行為無效。此外，該轉讓命令不能對具有爭議的不動產所有權人作出。(24)
　　2.司法機關的所有權轉移的裁定
　　在確認法國省長移交的材料的完整以及所有權轉讓命令的6個月之內，主管征收的法官(25) 作出所有權征收的裁定，(26) 并且通知具體所有權人以及利益相關者。在所有權涉及抵押的場合，需要對抵押權進行公布。(27) 該裁定應該告知所有權人以及利益相關者轉讓所有權的具體時間，同時也告知被征收人如果對裁定不服，可以向最高人民法院起訴(28)。裁定宣告之后，征收者成為所有權人，承受被征收的不動產滅失的風險(29)。原所有權人仍然具有使用所有權的權利，直到補償完全給付或者完全提存為止。但原來所有權人不能對所有權進行處分。在此時，所有權仍然有權收取或者享受所有物的自然的、民事的（如租金）或者工業的利益，也承担相應的費用。(30) 根據《公用征收法》的規定，在一般情形下，公共利益宣告后的兩年內，行政機關不對所有權進行強制征收。但是，在該規定的時間范圍內，如果所有權的轉移不能在協商中完成，征收法官可以徑直確定征收土地的價格，宣告所有權的轉移并對所有權扣押(31)，從而實現所有權的轉讓。在涉及抵押的場合，抵押管理機構收到裁定之后，將不動產抵押涉及的第三方的材料歸檔，以便對抵押予以滌除，具有優先權的債權人按照原來的序列實現所有權獲得補償(32)。
　　（三）不動產征收的補償
　　公共利益宣告之后，在征收2年的期限內，部門的行政長官可以就補償等達成協議。如果此時沒有達成協議，所有權人也可以向征收法官申請對該不動產進行評估，按照評估的價格來獲得補償。法律規定，只有在被征收的不動產補償已經支付或者提存之后，征收機關才有權占有被征收的不動產。因為征收是被強制轉讓所有權，征收的價格的補償往往超過了不動產買賣價格，這似乎是彌補被征收者為了社會整體利益所遭受的個人損害。但是，被征收者也不能漫天要價。因非直接損害具有不可預見性，不動產的征收只對直接損害予以補償。根據《不動產征收法》的規定：“征收中給予的補償應涵蓋全部直接的、具體與確定的損害”。(33) 舉例來說，如果不動產權利人因為征收在獲得居住前失去的房租，這被認為是直接損害，但是對在重新獲得居住之后所失去的房租，則認為是間接、不確定的損害而不予以補償。(34) 在征收中，補償的數額可以由行政機關與被征收人雙方協商確立。如果協商失敗，補償問題就由法官單方面決定。為了保障被征收人的利益，立法規定確定補償的法官最少有三名組成。(35) 如果被征收人對補償的標準不服，可以向最高法院的第三民事法庭或者申訴法院申訴，由后者確定補償的價格。(36)
　　筆者在考察法國的不動產征收程序中發現，對不動產征收方面的公共利益的控制更多的是程序完備的需要，而非立法對公共利益內涵的列舉。法國征收中的這些制度是緊密協調的，如果某一程序在規定的時間內不能實現，后續程序也就不能進行。如《公用征收法》規定，對不動產的全部還是部分的征收，或者對不動產權的征收，都不可能在公共利益的聲明宣告之前進行。(37) 公共利益宣告之前需要對公共利益進行調查，該調查如果在規定的期限內沒有完成，就得重新組織調查人員；公共利益的宣告行為也應該在事前的調查結束的一年以后進行；超過6個月的期限（非最高行政法院進行的宣告），需要進行一項新的調查程序；(38) 公開調查的違法，將可能導致公共利益的宣告以及所有權轉讓命令的無效。(39) 法國的不動產征收通過的行政機關與司法機關分離的制度，征收中對公共利益的調查、宣告、所有權的轉移及補償等程序，不僅保障了不動產征收的順利進行，也有力地維護了公民的財產權，在公民的財產權保護與國家的征收權之間實現平衡。
　　為了使法官不對社會、政治以及經濟進行干涉，行政機關應在其職權范圍之內具有一定的自由裁量權。于此，因為立法或者規章已經事先預料到實行某項工程征收的各種情形，法官應自我限制對公共利益進行評價，不能對征收實行的具體環境、行為的資格以及實現計劃所應采用的方式的社會或者經濟的效用進行控制。所以，直到1970年，行政法院一直堅持公共利益概念的抽象性，立法的獨立使征收權的自治性得以保持。也基于此，公共利益的概念不斷得到發展，此時非直接的公共利益也成為征收的條件。(40) 但是，該理論的發展也導致了以非直接公共利益來掩蓋其他目的的征收行為，從而引起公眾對該意見的不滿。為了防止公共權力的移轉，法官也開始考慮在具體的情形下對公共利益的界定。其實，因為公共利益概念本身定義的缺乏，由此需要對整體利益進行論證。所以，法官對公共利益的擴展也是存在必然，由此對法官的權力控制也就存在必須。實踐中，主要表現為法官的客觀與主觀控制。
　　1.客觀控制
　　法國司法實踐表明，對征收“公共利益”的客觀控制，主要是對征收的“需要”進行界定。最高行政法院建構了“存在而非此種必需”理論，即為了整體利益的需要征收不動產，首先需要對被征收者提供必要的保障。舉例來說，如果征收忽略了所有權人在征收期間的生活與享有財產的權利，同時，征收者修建的公寓并不能滿足被征收所有權人居住的需要，征收也就不具有正當性。(41) 如果在同等條件下進行的行為能夠實現征收所帶來的利益，那么此種征收也不具有存在的必需。(42) 如此行為，作為不動產征收中的公共利益，與維護整體利益以及征收的必需緊密相連。
　　2.主觀控制
　　對征收的主觀控制，主要是對公共利益中的“效用”進行界定。(43) 因為公共利益概念本身具有“經濟”的內涵，所以對公共利益的經濟分析也就成為確定該概念本身內涵的合理路徑。對公共利益的經濟分析表現為“成本收益平衡”理論。在同等條件下進行征收計劃，這種工程要具有公共利益，至少要具有財政利益。自從1971年5月28日的判例以來，法官對公共利益的控制就成為了對收益與成本的控制。(44) 法官認為，“事先知道某項行為能夠帶來公共利益是不可能的。應該根據該行為的不足與優點，它的成本與收益，或者說，按照經濟學家的觀點，來判斷它的公共利益與非公共利益。”(45) 該判例宣告了對公共利益概念抽象性的摒棄。此后，公共利益的經濟分析就成為判斷征收的標準。(46) 實踐中發展出來的征收行為的“成本收益平衡”理論被用來判斷公共利益的內容，(47) 即在征收行為帶來積極受益情況下承認該行為的公共利益，在該行為造成不利后果的情況下限制或者否認該行為的公共利益。(48) 在1979年的一個憲法判例中，憲法委員會認為，建設城市酒店并不是擴建鎮所需要的。因為在同等條件下，該集體人員可以以其他方式得到或者實現這種利益。(49) 根據這種理論，法官將會對征收所帶來的優點與不足進行比較，對征收的時機進行控制，此也即“成本收益平衡理論”。(50) 從這些方面對法官進行主觀控制，也就能夠實現征收的公共利益控制。(51)
　　對法官的主觀與客觀的控制并不是嚴格分離的程序。對法官的客觀控制，將會導致對征收行為中所具有的不利與有利因素進行比較，從而走向對征收行為的經濟分析，轉變為對征收行為的時機控制，也就是對法官的主觀控制。對法官的主觀控制，使公共利益概念的抽象性轉變為具體的數字對比分析，由此使征收是否具有公共利益變得更具操作性。
　　不過，為了保障征收行為的順利進行，法官對不動產征收程序的介入也不能完全取代行政機關的職能。“法官不能控制行政程序的開展，不能指定他們調查委員會或者調查員具體的成員，不能指定他們所應進行的事項，也不能對調查委員會的觀點的正確與否作出評價。”(52) 法官也并不總是干涉行政機關的征收權威，“法官沒有權力評價征收是否適時與適法，也沒有權力評價行政程序是否符合規則”。(53) 法官對行政程序的限制主要通過間接控制。因為所有權征收程序需要法官的密切配合才能得以完成，特別是所有權轉讓的裁定的頒布，(54) 對公共利益與具體所有權的調查完結的確認，可以實現對程序間接控制的效果。筆者認為，這種控制避免了法官對行政權力的過分干涉，這也符合法官的中立地位的特征。
　　三　我國建立對公共利益征收進行控制的路徑與方法
　　我國不動產征收程序的弊端主要表現在程序的不公開與不透明。征收是涉及多方利益的復雜過程，需要事前調查程序與事后補救程序，但是在我國，事前調查程序或者沒有確立或者流于形式。此外，我國法律規定的征收程序是通過政府主導的，其中，作為司法正義的人民法院卻是缺席的。盡管諸多學者一直主張在征收中需要增加司法的救濟機制，但遺憾的是，《物權法》沒有采納這種意見。(55) 不過，筆者認為，盡管在不動產征收中建立司法救濟機制是必要的，但即使建立傳統司法救濟的制度，仍然不能有效解決征收中對公共利益征收所面臨的諸多問題。這主要是因為：
　　第一，傳統的司法救濟是在不動產征收中違反了法定程序、從而使公民或者法人的財產權受到侵害的情況下才能得以進行的。這就決定了在不動產征收中，對公共利益界定的損害仍然屬于行政機關的單方權限。這也就決定了單憑該制度本身并不能有效保護公民或者法人的合法權益。加之訴訟機制的復雜與漫長，“民告官”所處的種種不利地位，更加使公民或者法人的合法利益難以獲得有效保障。
　　第二，這種救濟方式也不能對公民的財產進行有效保護。根據行政法的一般原則，行政訴訟并不會導致具體行政行為的中止，(56) 這樣會嚴重損害被征收人的利益。如果不動產征收是以立法機關頒布行政征收法令的方式得以實現，在我國行政法理論中，頒布法令的行為仍然屬于抽象行政行為范疇，人民法院對此很難進行審查。而且，行政訴訟通常審查的是行政行為的“合法性”，而不審查其“合理性”，只要政府具體行政行為形式合法，即使補償價格不合理，老百姓欲告也無門。
　　第三，傳統司法救濟方式不能對行政權的任意行使進行有效控制。在行政機關單方面主宰的征收程序中，征收的各個環節完全由政府單方面決定；征地安置補償方案的確定同樣也是如此。盡管《土地管理法》第46和第48條規定了土地征收中兩個“公告”制度，即公告征收方案和安置補償方案，可實際上它們是讓老百姓到指定單位辦手續的“通知書”。而《國土資源聽證規定》、《關于完善征地補償安置制度的指導意見》賦予當事人有要求舉行聽證的權利，但基本都是形同虛設。(57) 在此種情況下，又如何能夠維護被征收人的權益呢？
　　有學者認為，民主制度和“公共利益”的選擇有著本質上的一致性，都是體現多數利益，“公共利益”應該由權力機關以“一事一議”方式界定。用民主（代議）的方式界定“公共利益”也具有最充分的正當性。(58) 在我國，具體方案是，由各級人民代表大會常委會根據個案來判斷是否屬于公共利益。的確，各個地方的立法機關根據各地實際情況對公共利益進行判斷，能夠解決實踐中公共利益的界定偏差問題。但問題仍然存在：一是這樣將導致我國立法權的不統一。這種理論有可能導致以下情況的出現，即某項征收行為在某個地方屬于公共利益的范疇，在另外一個區域可能不屬于公共利益的范圍。這種標準的多樣性直接損害了法制統一原則。二是各個地方的人大常委會根據各自的情況界定公共利益，仍然不能有效地控制行政機關濫用權力問題。相反，某項征收行為只要得到了立法機關的允許，在我國現有的立法、司法、執法的體制下，行政機關就得到了征收的“尚方寶劍”，除非該法律或者規章是對上一級法律甚至憲法的違反而被撤銷，而司法機關、執法機關只能遵循立法機關的決議。作為被征收者對征收行為的合法性的異議以及不動產征收引發的爭議問題更難以得到法律的有效保護。而且，這樣也會直接使司法機關在不動產征收過程中無所作為，無助于征收程序中司法權力的有效介入，也不利于對被征收人的利益的保護；三是，如果這樣，在我國現有的國情下，不可避免地將出現某些地方立法機關為了局部的地方利益，直接或變相地以公共利益之名損害公民的財產權。所以，筆者認為，這種方案具有一定的弊端，不宜采取。
　　還有一種觀點認為，為了控制行政機關濫用權力，需要在不動產征收程序中引入征收人與被征收人的協商機制。的確，引入協商機制，這有利于征收人與被征收人所面臨問題的解決。這在某些情況下也是切實可行的。但問題是，協商機制仍然解決不了公共利益的界定問題，特別是當雙方在不動產征收中對于公共利益的內容、補償的數額發生嚴重分歧的情況下，這種協商機制往往只是法學家的美好夙愿，并不能解決實際問題。在爭議發生時，往往都是政府機關單方拍板決定。正如學者所說，“一旦政府利益與公共利益沖突……政府可能利用各種手段阻止公眾參與、表達意見，包括提高參與成本，設置參與障礙等，或者將公眾參與形式化。”(59) 而我國現有的相關制度如聽證制度等形同虛設的存在，就已經很好地說明了這個問題。
　　通過上文對法國不動產征收法相關過程的分析，我們得知，對不動產征收的程序控制的一個重要措施就是法院對行政征收程序的合理介入與有效監督。因為，即使立法規定了行政機關征收的程序，但如果沒有司法機關的介入，在現有的制度框架下，很有可能會使這種程序流于形式，更有甚者可能成為行政機關以合法程序掩蓋非法目的的一個工具。不過，對基于公共利益之名進行的司法介入不能單純地理解為訴訟法（民事訴訟或行政訴訟）規范的對象，而應該將司法機關的介入看作為不動產征收中一個獨立的程序。這種獨立不應該被理解為是公民在受到行政機關程序的損害之后的訴權的行使（消極救濟）。因為如果僅僅是公民受到損害之后的維權行為，公民個人仍然不能有效地對抗行政機關的威權行為。況且，這種救濟程序的復雜與漫長也不能有效地維護被征收人的利益，而且也不利于保障行政征收的順利進行。只有司法機關主動介入不動產征收的程序，才能對不動產征收進行有效與合理的控制。也就是說，在基于公共利益之名進行的不動產征收程序中，一方面，被征收人因為在征收過程中違反相關程序行為而受到損害而具有向人民法院提起行政訴訟或者民事訴訟的權利，另一方面，人民法院應該有權確定不動產征收中財產的移轉與補償的權力，這種權力的行使可以直接影響到不動產征收程序的進行。
　　在現代法治社會，所有權的轉移與轉讓應該只有在協商一致（自愿的情況下）與人民法院的宣告轉讓（強制剝奪）時才能得以進行，而不能通過行政機關徑自宣告實現。“這是一項既定的原則：每個公民非經法院裁判的情況下不能被剝奪所有權，只有在遺囑、贈與以及購買的情況下，他人才能取得所有權。所有取得所有權的行為都是法律行為。人們只有在通過買賣或者判決的同等法律行為中獲得所有權。”(60) 即使在法律中規定了行政機關具有征收公民或者法人的不動產之權，但這種權力的實現應該通過正當程序才能得以行使。美國《聯邦憲法第五修正案》就規定，聯邦政府非經“正當的法律程序”不得剝奪公民的財產權，非經“合理補償”與“出于公共使用的需要”，不得征用公民的財產。這里征收的“正當的法律程序”也就是公共利益的需要，除了自愿情況，所有權的轉移只有通過法院的宣告才能實現。作為大陸法系的法國，明確規定了不動產征收中行政機關與司法機關各自的權力，這是憲法分權一般原則的具體表現。在法國，不動產所有權征收中所有權的轉移、補償等主要由司法機關裁決。相較于不動產征收的司法權的行政（民事）訴訟機制，司法權積極有效地介入于不動產征收過程具有明顯的優越性，它主要表現在以下幾個方面：
　　第一，司法權的介入能夠實現征收的公共利益。正如上文所述，法國因公共利益之名引起的征收，首先需要經過公益的調查，該調查的結果——是不是屬于公共利益，這是行政機關的職權，不過這也需要經過法官的判斷。法官對公共利益的判斷，所持的標準通常是“成本收益平衡”理論。這樣即避免了征收中由行政機關單方決定公共利益的內容，也有效保障了征收目的的正當性。正如諸多學者所認為，因為公共利益概念的抽象，只有通過司法的個案審查才能確定其內容。(61) 而司法權的介入正是這一原則的具體體現。
　　第二，司法權的介入能夠有效控制行政權的濫用問題。司法權的介入，能夠在程序的進行中審核行政權的合法性，也能夠在征收中控制行政權的濫用。(62) 這也能夠在一定程度上克服征收程序流于形式的弊端。而且，只有引入司法權，征收人與被征收人的協商制度等才能真正有效地建立起來。此外，司法權的介入能夠防止行政機關單方面決定補償的數額，避免損害被征收人利益的情形發生。
　　第三，司法權的介入能夠節省司法資源，促進問題的解決。法國在不動產的征收中，由專門的法官行使征收的權力。司法權的介入能夠有效減少訴訟的發生，即使發生，也能夠促進訴訟的快速解決，(63) 從而能夠有效節省訴訟成本。
　　總之，不動產征收中司法權的介入，本質是通過國家司法權對行政機關的征收權的合法與合理進行審查，從而決定征收程序是否應該繼續進行，進而有效制約行政權的不正當行使，合理達到維護被征收人的利益的目的。司法權對行政權在征收過程中權力行使的審查，也是司法權的本質之所在。司法裁判機關不僅是公民人身權利與財產權利的維護者與保障者：司法權的存在一方面是給那些受到損害的個人權利提供一種最終的、權威的救濟，另一方面也對那些頗具侵犯性和擴張性的國家權力實施一種中立的審查和控制。(64) 對于行政機關而言，法院的介入旨在對行政機關的征收權實施直接的審查、制約和控制，這也是從根本上維護不動產征收的公共利益。當然，我們應該看到，盡管對不動產征收的程序控制對保障公民的財產權、保障行政征收的順利進行是必要的；但同時也要看到，對不動產征收的程序控制也會危及行政效率的實現，過分冗長的行政程序也極有可能阻礙行政職能的正常行使，導致諸多必備的行政征收難以進行。而且，如果司法機關對不動產征收程序過度介入，將會影響人民法院對當事人的實體權利的介入，損害人民法院的中立地位與職能。所以，在不動產征收程序中，一是要在國家的征收權與公民的財產權的保護之間實現平衡，找到一種“適中”的行政程序，使公民有能力通過正常的法律程序去維護自身利益，從而促使行政機關依法行政以實現良好的立法目標，而同時又不會因此阻礙行政權力的正常行使。二是要在不動產征收中的人民法院與行政機關之間建立一種權力的制約與平衡機制。而這些正是我國立法所欠缺的，這就需要我們在未來的不動產征收立法中予以體現。而法國在不動產征收中為避免司法權的過度擴張而確立的對法官進行主客觀的限制機制，也為我們解決相關問題提供了進路。通過上文筆者對法國不動產征收的分析，可以看到，司法權對公益征收程序的介入既是形式的，也是實質的，既是直接的，也是間接的，其著眼于合理限制與法官地位中立之間實現平衡。這尤其值得我們不動產征收立法與司法實踐借鑒。
　　注釋：
　　① 學者對此問題有代表性的意見可以參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第197－205頁；王利明：“物權法草案中征收征用制度的完善”，載《中國法學》2005年第6期；韓大元：“憲法文本中‘公共利益’的規范分析”，載《法學論壇》2005年第1期；張千帆：“‘公共利益’的構成——對行政法的目標以及‘平衡’的意義之探討”，載《比較法研究》2005年第5期。
　　② 胡錦光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第14－16頁。
　　③ 徐鍵：“城市規劃中公共利益的內涵界定——由一個城市規劃案引出”，載《行政法學研究》2007年第1期。
　　④ 胡錦光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第14頁。
　　⑤ Conseil-Etat, L'utilité publique audourd'hui, Etude adoptée par l' Assemblée général du Conseil d' Etat le 25 novembre 1999, La Documentation Franaise 1999.p.14.
　　⑥ R. A. Dahl: Democracy and Its Critics, New Haven, p.112.轉引自鄭賢君：“‘公共利益’的界定是一個憲法分權問題——從 Eminent Domain的主權屬性談起”，載《法學論壇》2005年第1期。
　　⑦ ［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第323－324頁。
　　⑧ 鄭賢君：“‘公共利益’的界定是一個憲法分權問題——從Eminent Domain的主權屬性談起”，載《法學論壇》2005年第1期。
　　⑨ 22 juillet 1980-Décision n°80-117 DC, Recueil, p. 42; RJC, pp. I-81- Journal officiel du 24 jullet 1980, p.1867.
　　⑩ 法國不動產征收中詞為“l' utilité publique”，筆者更愿意傾向翻譯為“公共用益”。但筆者請教了我國著名羅馬法學家徐國棟教授，他說在古羅馬詞匯中“utilitas publica”也具有“公共利益”的意思。加之為了表述的方便，本文將“l' utilité publique”用作為“公共利益”或者“公益”的表達。
　　(11) Gilbert GANEZ-LOPEZ, L' expropriation pour cause d' utilité publique,2004,pp. 21－22.
　　(12) Art. L. 11.13 du Code de l' expropriation(Partie Législative).
　　(13) Art. L. 5－11－4 du Code de l' expropriation(Partie Législative).
　　(14) Article R11－14－14, du Code de l' expropriation(Partie Réglementaire- Décrets en Conseil d' Etat).
　　(15) Art. L. 11. 13 du Code de l' expropriation(Partie Législative).
　　(16) Article R11－23, du Code de l' expropriation(Pattie Réglementaire- Décrets en Conseil d' Etat) ; Article L12－2, L13－27 du Code de l' expropriation (Partie Législative),
　　(17) Art. R. 11－3, R. 11－5, du Code de l' expropriation(Partie Réglementaire- Décrets en Conseil d' Etat).
　　(18) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation, 3e édition, Economica,2OO5,p.180.
　　(19) afévrier 1965- Décision n°65－33 Nature juridique de certaines dispositions de l' ordonnance n°58－997 du 23 octobre 1958, Recueil, p. 73 ; RJC, pp. 11－19－Journal officiet du 22 mars 1965. [Partiellement réglementaire]“portant réforme des règles relatives à l' expropriation pour cause d' utilité publique”.
　　(20) 該判例對1982年7月29日的第82－652判例進行修改。參見13 décembre 1985- Décision n°85－198 DC Recueil, p. 78; RJC, pp. I－242－Journal officiel du 14 décembre 1985, p. 14574。
　　(21) ArticleL12－1 du Code de l'expropriation(Partie Législative).
　　(22) Jeanne LEMASURIER,Le droit de l' expropriation, 3e édition,Economica,2005,p. 212.
　　(23) Jeanne LEMASURIER, Le droit de i' expropriation, 3e édition,Economica, 2005, pp. 208－212.
　　(24) Jeanne LEMASURIER,Le droit de l' expropriation, 3e édition,Economica,2005 ,pp. 209－212.
　　(25) 這種裁定是主管征收的法官的特權，其他法官作出的裁定不具有法律效力。Article L12－6, du Code de l' expropriation(Partie Législative ).
　　(26) Article R12－1, du Code de l' expropriation(Partie Réglementaire- Décrets en Conseil d' Etat)。不過，學者認為，該條也沒有規定法官必須在此時期作出裁定的義務。Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation, 3e édition, Economiea, 2005, p. 225.
　　(27) Article R12－5, du Code de l' expropriation(Partie Réglementaire- Décrets en Conseil d' Etat).
　　(28) Artiele L12－1 du Code de l' expropriation(Partie Législative).
　　(29) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation, 3e édition,Economica, 2005, p. 224.
　　(30) Article L15－1 du Code de l' expropriation(Partie Législative).
　　(31) Article L11－7 du Code de l' expropriation(Partie Législative).
　　(32) Article L22－4 du Code de l' expropriation (Partie Législative) ; Article R13－69 du Code de l' expropriation (Partie Réglementaire-　Décrets en Conseil d' Etat).
　　(33) Article L13－13 du Code de l' expropriation(Partie Législative). Gilbert GANEZ- LOPEZ, Le droit de l' expropriation, 3e édition, Economica, 2005, p. 84.
　　(34) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l'expropriation, 3e édition, Economica,2005,p.390,
　　(35) Article L13－1 du Code de l' expropriation(Partie Législative).
　　(36) Gilbert GANEZ- LOPEZ,Le droit de l' expropriation, 3e édition, Eeonomica, 2005, p. 14.
　　(37) Art. L. 11. 13 du Code de l' expropriation( Partie Législative).
　　(38) Art. L. 11－5 du Code de l' expropriation(Partie Législative).
　　(39) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation, 3e édition, Economica, 2005, p. 250.
　　(40) 在該案中，地方法院先后兩次宣告征收的行為不是出于公共利益的目的，但最后行政法院在經過調查以后認為即使是開設賭場，促進旅游，也是出于公共利益的目的。Conseil d' Etat, statuant au contentieux N°68380 68456 72097 Lecture du 12 avril 1967. Publié au Recueil Lebon.
　　(41) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation, 3e édition, Economica, 2005, p. 267.
　　(42) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation, 3e édition, Economica, 2005, p. 268.
　　(43) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation,3e édition, Economica, 2005, p. 267.
　　(44) Cour administrative d' appel de Nancy, le chambre, 1994－06－30, 94NC00040, Inédit au Recueil Lebon.
　　(45) CE, 28, mai, AJDA, 1971, p.463. cit. Franais RANGEON, L' idéologie de l' intérêt Général, ECONOMICA, 1986,p.21.
　　(46) Conseil d' état, Lecture du 24 février 2006, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon. Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation, 3e édition, Economica,2005, pp. 81－82.
　　(47) Conseil constitutionnel,jeudi 28 décembre 2000- Décision n°2000－441 DC, Journal officiel du 31 décembre 2000, p. 21204. CE,28, mai, AJDA, 1971, p. 463. cit. Franais RANGEON, L' idéologie de l' intérêt Général, ECONOMIC A, 1986, p. 21.
　　(48) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation, 3e édition, Economica, 2005,p. 86－88. Nicolas Molfessis, Le Conseil Constitutionnel et le Droit Privé, L. G. D. J., 1997, P. 81－98. Michel HUYGHEV,《Expropriation pour cause d' utilité publique》, La Semaine Jnridique Edition Générale n°25, 16 Juin 2004, I 151. CE, sect., 3 juill. 1998, no 172736, Salva- Couderc: BJDU 5/1998, p. 375.
　　(49) CE. 29 juin 1979 Malardel,leb,p. 294.
　　(50) R. Hostiou, Deux siècles d' évolution de la notion d' utilité publique“in” Un droit inviolable et sacré : La propriété : ADEF, 1991, p. 3O.
　　(51) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l'expropriation, 3e édition, Economiea, 2005, p.268.
　　(52) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l'expropriation, 3e édition,Economiea, 2005, p.223.
　　(53) Gilbert GANEZ- LOPEZ, L' expropriation pour cause d' utilité pablique, 2004, p.7.
　　(54) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation,3e édition, Eeonomiea, 2005, p.224.
　　(55) 王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第17頁。該草案第65條第3款規定“征收執行人違反法律規定的程序或者作出的補償過低的，被征收人有權向人民法院提起訴訟，請求給予合理的補償”。
　　(56)《行政訴訟法》第44條。
　　(57) 王富博：“土地征收的私權保護——兼論我國土地立法的完善”，載《政法論壇》2005年第1期。
　　(58) 張千帆：“‘公共利益’是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性”，載《法學論壇》2005年第1期。
　　(59) 徐鍵：“城市規劃中公共利益的內涵界定——由一個城市規劃案引出”，載《行政法學研究》2007年第1期。
　　(60) Michel Huyghe, Expropriation pour cause d' utilité publique La Semaine Juridique Edition Générale n°27, 6 Juillet 2005, I 152.
　　(61) 王利明：“物權法草案中征收征用制度的完善”，載《中國法學》2005年第6期。王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社2000年版，第553頁。
　　(62) Jeanne LEMASURIER, Le droit de l' expropriation, 3e édition, Economica, 2005, p.219.
　　(63) élise Carpentier, “L' expropriation est- elle une prérogative, ‘juridiquement subsidiaire’?”La Semaine Ju-ridique Administrations et Collectivités territoriales n°9.26 Février 2007.2057.
　　(64) 陳瑞華：“司法權的性質——以刑事司法為范例的分析”，載《法學研究》2000年第5期。
環球法律評論京23～31D411憲法學、行政法學許中緣20082008
公共利益/不動產征收/司法程序
Procedural Control of Public Interest: Compare With the Real Estate Expropriation in France Public interest is in essence a procedural question. It can be defined and safeguarded only through a complete procedure. The Chinese system in which public interests is defined unilaterally by administrative organ is flawed. The theory that public interest should be defined by the legislative organ is not compatible with the national condition in China. The proposed negotiation mechanism between the expropriator and the expropriated is not operable under the current system. China should establish a mechanism of judicial intervention of expropriation procedure so as to impose reasonable restriction on the power of administrative organs and ensure the realization of public interest in expropriation. The French law provides for a system whereby the judicial and administrative organs jointly ensure the compatibility of expropriation procedure with public interest and subjective control is imposed on the judge' s power. Such system has obvious advantages and is of great reference value to China.
公共利益本質是一個程序問題，其內容的界定與保障只有在一個完整的程序中才能進行。我國由行政機關單方面界定公共利益的規定存在弊端，理論倡導各級代議機關確定公共利益的做法不符合我國立法國情，建立征收人與被征收人的協商機制在現有制度下不具有實踐的可操作性。我國應建立司法機關對征收程序的介入機制來實現對行政機關權力的合理限制，從而實現征收的公共利益。法國法中由司法機關與行政機關共同保障征收程序符合公益的制度，同時，為防范法官權力擴張而對法官權力的主客觀控制的做法具有明顯的優越性，值得我們借鑒。
作者：環球法律評論京23～31D411憲法學、行政法學許中緣20082008
公共利益/不動產征收/司法程序

網載 2013-09-10 21:47:57

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