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    2004年8月10～11日，由美國美中體育法協會、華僑大學聯合主辦，華僑大學法學院承 辦的中美體育法國際研討會在福建泉州華僑大學召開，會議共收到體育法學術論文56篇 。美國美中體育法協會會長Joseph R.Hwang博士、Marquette大學法學院國家體育法研 究所所長Mathew J.Mitten教授、芝加哥大學體育法講師John P.Collins先生和來自中 國法學會、中國社會科學院法學研究所、國家知識產權局、北京大學法學院、清華大學 法學院、中國人民大學法學院、中國政法大學、武漢大學法學院、華東政法學院、上海 交通大學法學院、天津體育學院、西北政法學院、福建社會科學院法學研究所等高校和 研究機構的40多位國內外法學界、體育界的專家、學者及華僑大學法學院的部分教師參 加了研討會。本次研討會采用先由中美雙方與會代表作主題發言，然后分組研討，最后 再由各組主持人向大會匯報的運作模式。研討會分為體育民商法、體育刑事法、體育程 序法三個研討組。
    一、體育民商法
    1.運動員的人身權保護問題。
    有學者提出，隨著運動員人格權經濟利益因素的增加，運動員人格權的商業利用不斷 出現。我國運動員人格權商業利用的現行制度是在國家、集體、個人三方之間合理利益 分配，人格權商業利用的主體、客體及內容并不十分明確。有學者認為，針對“人格商 品化”現象的出現而專門提出的“商事人格權說”更具有說服力。有學者認為人格權作 為一種整體的權利，屬于不可分割、不可剝奪的權利，故而運動員的人格權商業利用應 包含人身性質層面和財產性質層面。人身性質的權利應完全屬于運動員本人，而財產權 性質的人身權則可以在國家、集體與運動員之間進行分配。
    與會專家認為應在以下幾個方面完善我國的現行保護運動員商業利用的法律制度：確 立運動員對其人格權享有主體地位；完善運動員人格權商業利用的合同；完善體育仲裁 制度；引入司法審判權。另外，關于我國體育名譽權保護問題，學者借助范志毅起訴《 東方體育日報》的案件，闡釋了由于公眾人物從法律上無法確定，所以新聞自由優先于 個人人格權的觀點是錯誤的，而法律應首先保護個人的人格權，關于“微罪不舉”的觀 點不符合法律面前人人平等的觀念，體育名人因知名而具有“公眾性”不能作為媒體侵 權的理由，而且媒體不能代表公共利益，因此媒體應對其侵權行為承担責任。
    2.體育中的知識產權保護問題。
    與會的美國專家Mitten主要從球隊商標、標志等知識產權的法律保護及運動員公眾權 利的法律保護兩方面來介紹美國法律的規定。我國學者也介紹了中國奧林匹克標志保護 條例的主要規定和知識產權法定主義原則。由于知識產權保護必須采取法定主義，所以 為了加強我國體育領域的知識產權保護，應當完善我國體育方面的知識產權立法，學術 界應從宏觀及實務的角度加強對體育知識產權的研究。
    3.體育俱樂部的法律問題。
    關于俱樂部的組織形式問題，有學者認為，俱樂部的本質是市場主體，必須自主經營 、自負盈虧、獨立核算，所以應對體育俱樂部采取公司化的運作模式。但由于體育俱樂 部不同于一般的公司，故體育俱樂部的公司模式應該考慮其出資是否涵蓋運動員技能出 資、其設立的特別審批及其管理體制等三方面問題。美國專家Collins介紹了美國體育 俱樂部的主要組織形式及盈利手段，并介紹了美國體育俱樂部的設立模式。關于運動員 的轉會問題，有學者認為：運動員與俱樂部之間的合同從性質上屬于勞動合同，應遵守 勞動法的規定，轉會費從其性質上應認定為違約金；如果合同屆滿，運動員應有權自主 選擇轉會，若合同未屆滿，運動員應承担相應的違約責任。確定了運動員轉會的標的應 該是運動員的技能而不是運動員人身，強化了轉會費的性質為違約金的基本判斷。
    4.與會代表還對體育團體處罚權與司法審查權的關系法律問題及體育彩票的法律制度 問題等其他有關體育領域進行了探討。
    二、體育刑事法
    1.體育裁判職務犯罪。
    與會學者從中國足球裁判龔建平“黑哨”個案為切入點，介紹了當時刑法理論界對該 案所存在的三種處理意見：即以公司和企業人員受賄罪論處、國家公務人員受賄罪論處 、恪守罪行法定原則而不依刑法處罚黑哨行為。有學者贊同第二種觀點，認為足球裁判 員是受中國足協的委托行使裁判權的，而中國足協是根據《體育法》的授權，屬于行政 主體，因此足球裁判員所進行的裁判活動是一項“執法”活動，屬于刑法第93條所規定 的“其他依照法律從事公務的人員”。另有學者則贊同第三種觀點，認為根據刑法，黑 哨行為是否真的達到嚴重的社會危害性和應受刑罚處罚性，還值得研究，不能貿然定性 。還有學者認為在現行體制下很難對黑哨有一個妥當的處理方案，應該轉換思考的角度 和討論的語境，在中國民間社團組織不斷發展的情況下，應當設置一個既不同于國家工 作人員受賄罪，也不同于公司、企業人員受賄罪的第三類受賄罪，即非政府組織人員受 賄罪，就可以將上述兩種受賄罪所無法規制的受賄行為予以有效的規制和懲處。
    還有學者就防范體育裁判員職務犯罪的對策提出以足球裁判為樣本的思路：在微觀上 ，將這些違規行為納入法律規范，尤其是刑法調整的范圍，在足協設立一個專門的機構 來監督、調查這些違規行為，并設立專門的體育法庭以對這些行為進行專門的審判和處 理；在宏觀上，應采取綜合規制的方式，完善我國足協的管理體制以及對足協本身的法 律監督體制，建立對裁判員的嚴格管理制度，加強對腐敗現象的懲治和新聞媒體的監督 。
    2.體育競技行為的正當性。
    (1)關于體育競技行為的地位，有學者認為體育競技行為在刑法中的地位既不屬于業務 正當行為，也不屬于依照法律的行為以及被害人承諾的行為，而應該是一種獨立的體育 正當行為。
    (2)在體育競技行為的正當化事由與犯罪構成的關系上，有學者認為我國現行的犯罪論 體系無法與體育正當行為相兼容，因為基于所討論的體育正當行為都是在大陸法系刑法 的語境之下進行。在大陸法系刑法中，存在實質違法性和形式違法性或者說是合法性與 合理性的對立或者沖突，體育競技行為是具有形式違法性，但不具有實質違法性的行為 。而在我國現有犯罪論的體系之下，因為犯罪構成是實質的構成要件，體育正當行為在 我國犯罪論體系之下本來就不符合犯罪構成，根本不是犯罪，犯罪論體系與正當化事由 研究并不統一。要實現二者的兼容與統一，必須改造我國傳統的犯罪論體系。
    (3)在體育競技行為的正當性根據上，學者們還介紹了國內外存在的正當業務說、正當 風險說、法益權衡說、被害人承諾說、國家允許說以及社會相當性說等各種學說。并指 出，認定體育競技行為的正當性根據，采用社會相當性說比較全面，必須結合社會發展 的需要和社會大眾的容忍程度，才能對一個體育競技行為的正當性進行恰當的判斷。具 體要從目的的正當性、手段的正當性和法益的均衡性等方面進行考察。還有學者作出補 充，認為在判斷體育競技行為正當性或者說合法化的根據上不能采用單一的標準，而應 該采用多元和有層次的判斷標準，即“一體兩翼”理論，以被容許的危險理論為核心， 以正當業務行為和被害人同意理論為兩翼共同合理地構建競技傷害行為的合法化根據。 另有學者則從體育正當行為的本質來論證體育競技行為的正當性，認為這種行為之所以 是正當的，主要是由體育的價值、現代體育運動的特點以及社會心理學的規律所決定的 。
    (4)在認定體育競技行為的正當化標準或者體育正當行為的構成要件上，有學者認為必 須從法益的權衡，情非得已、目的正當、手段正當以及為道德所支持或能夠為道德所容 忍。
    三、體育程序法
    本組研討內容主要集中在非訴訟糾紛解決機制(ADR)展開，其中體育仲裁為討論的重點 。
    1.體育仲裁。
    (1)體育仲裁的性質等問題。關于體育仲裁的必要性，與會者認為勢在必行，但關于體 育仲裁的可行性，包括理論論證和實際操作則存在較多爭議，特別是體育仲裁的含義定 位及其屬性是討論的焦點。就體育仲裁性質，與會者存在較大分歧。有學者堅持體育仲 裁強制性的觀點，分別從體育組織章程規范、書面性、中國體育立法和判例等角度進行 論證；有人認為，體育組織章程也屬于其成員意思表示，體現了仲裁的自愿性特征，堅 持自愿性應當成為體育仲裁的基本屬性；還有學者還認為體育仲裁協議的強制性特征， 主要表現在體育組織首先將體育仲裁的條款規定在章程中，但是否發生效力，最終還是 應該取決于運動員的選擇。一旦運動員選擇了自愿成為體育組織的成員，強制性與自愿 性就在此得到了統一。另有學者進一步從司法權和糾紛解決價值觀的角度提出了不贊成 過分強化仲裁的強制性而弱化仲裁的自愿性，如要表明體育仲裁蘊涵的強制性，則必須 要從法理層面上打通二者的對立。
    (2)在體育仲裁制度的受案范圍界定上，與財產相關的體育仲裁會與民商仲裁出現重疊 的現象，與會學者就如何進行種類的劃分提出兩種意見，即審慎厘定抑或是依照當事人 自由選擇來判定。也有學者進一步指出體育糾紛的可仲裁性是一個亟待解決的問題，關 于體育糾紛的主體、糾紛要解決的權利性質與普通仲裁存在區別，已經突破了傳統仲裁 的范疇。
    (3)美國學者介紹了美國體育仲裁制度，分別從體育仲裁的權力來源、當事人、反興奮 劑、實施程序仲裁的優點等方面展開，重點闡述了美國體育糾紛解決的ADR制度，其爭 議解決非常靈活，裁決機制有正規非正規的程序配套等問題。與會的中國學者認為在建 立中國體育仲裁制度中，借鑒更為成熟、靈活和系統的美國制度，給當事人更多的選擇 是必要而有益的。特別是中國的官辦體育背景，導致體育糾紛解決的半官方性質，這些 是建立中國體育仲裁過程中應當審慎考慮的前提。
    (4)關于奧林匹克體育仲裁制度，有學者前瞻2008年北京奧運會所要設立的臨時仲裁庭 的實際操作問題，指出因我國尚未建立體育仲裁制度，在諸如仲裁庭性質和可執行性裁 決問題上，有可能與我國現行的仲裁立法產生沖突。
    2.體育調解。
    (1)有學者以非訴訟糾紛解決機制(ADR)為考察的法理視角，基于國際奧林匹克體育仲 裁員調解規則，分析強調了體育調解的契約性本質特征，并對調解會議、調解的秘密性 、調解的終結以及調解的費用等體育調解中的若干主要環節進行了概要性評析。就體育 調解員享有較為寬泛的爭點確定和解決的權利，而使得調解員具有更為強烈的行政化特 點的看法，學者們出現分歧：認為調解員職能應當不包括這種實體裁斷，但是由于當事 人可利用是否簽署調解協議來制衡調解員的職權，并在程序權利上可由調解員進行調解 失敗的宣告，體現一種終結性的“裁決”。
    (2)學者們還從ADR的效率角度提出反思，闡明了以仲裁、調解等非訴訟糾紛解決機制 的公正性判定問題，并從法律經濟分析的角度，指出當事人選擇和收益才是類似ADR方 式選擇的法學LL滬118～121D411憲法學、行政法學鄒立剛/陳情旭200420042004年8月10～11日在華僑大學召開了中美體育法國際研討會，會議針對體育領域里 的民商法律、刑事法律以及程序法問題進行了系統研討。體育/體育法/研討會本文為浙江省2003年度哲學社會科學規劃課題“學生傷害事故研究”的主要成果之一 。董一梁/劉On the Evolution of Freedom of Speech in the Business Field
   DENG Hui
   School of Law,Jiangxi University of Finance and Economics,Nanchang,Jiangxi, 330013作者單位：華僑大學法學院 作者：法學LL滬118～121D411憲法學、行政法學鄒立剛/陳情旭200420042004年8月10～11日在華僑大學召開了中美體育法國際研討會，會議針對體育領域里 的民商法律、刑事法律以及程序法問題進行了系統研討。體育/體育法/研討會本文為浙江省2003年度哲學社會科學規劃課題“學生傷害事故研究”的主要成果之一 。

網載 2013-09-10 21:28:30

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