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　　中圖分類號：D 90-05/DF 0-05　文獻標識碼：　文章編號：1001-8263(2008)07-0091-09
　　作為表達特定社會倫理的法律與道德雖然都以表達與實現倫理為根本目的，但由于各自不同的特征與價值追求使其對人們行為的指導與評價存在著不一致之處，而從歷時性的視域中，法律與道德的這種不一致更是不可避免。隨著法律與道德的分離與獨立，特別是近代中國大量移植西方法律制度以來，其與道德的沖突越來越明顯，并有可能成為影響社會道德和法治建設的重要問題。
　　一、法律與道德的沖突及其功能
　　作為社會規范的法律與道德之間存在沖突，雖然在人類社會發展進程中是較為普遍的社會現象，在我國更應該是一個值得重視的問題，筆者試圖首先借助西方沖突理論來探討其含義及功能。
　　1.法律與道德的沖突的含義。沖突(conflict)是一個很常見的社會現象。從語義學上來看，沖突主要有以下幾層含義：一指近戰時的沖襲、突擊；二是指人與人之間的爭執和爭斗；三是指互相矛盾和不協調。①西文conflict也有以下幾種含義：一是戰斗或爭斗(尤指長期的戰爭或戰斗)；二是(意見、欲望等)相左、抵觸或爭論。②由此可見，無論是中國還是西方，沖突的最原始的意義就是激烈的斗爭。但隨著社會的發展，沖突不僅是指激烈的沖突，也指一種分歧與對立狀態。結合學者們的研究，筆者認為，現在人們一般在以下兩種意義上使用沖突這個詞，第一種意義上的沖突是指不同主體之間利益爭奪、價值差異等原因所形成的一種對立狀態，這種對立狀態可能表現為潛在的沖突、也可能表面化為言語的爭斗、武力的沖突；第二種意義上的沖突，是指一社會體系或事物內部各組成部分之間的相互矛盾與不協調。
　　本文所指的沖突顯然是第二種意義的沖突。道德和法律的沖突是指在同一社會系統內作為調整人們行為方式的兩種規范在某些時候存在著的不一致或不和諧。這種不和諧一般有以下兩種情況：一是指道德與法律分別有自己的價值導向與價值追求，從而形成了各自對人們行為的不同價值導向，比如說，法律要求人們為權利而斗爭，而同時道德要求人們與他人相處時要嚴以律己寬以待人；二是指在對某一具體行為進行評價時因為評價的標準不同而形成道德與法律的不一致。一般說來，在一國范圍內，有統一的法律作為人們行為的準則，人們必須遵守法律的規范，但作為一個在特定社會關系中生活的人，他同時還必須接受另一套行為規范——道德的要求，而法律與道德的沖突有時會使一個人無所適從。因為無論是道德還是法律，都意味著對某一行為的肯定或否定、支持或反對、鼓勵或抑制的態度與評價。道德與法律發生沖突的前提是這一行為必須屬于法律調整的領域和范圍，這是道德和法律發生沖突的充分必要條件。盡管道德與法律各有自己的調整范圍和領域，但在其基本價值導向上一般都應該是一致的，除非一個社會存在著價值導向完全不同的道德體系和法律體系。
　　2.法律與道德的沖突與融合：西方沖突理論的啟示。③長期以來，人們都認為沖突會導致社會的不和諧，影響社會的穩定，不利于社會的發展。中國古代哲人建立“大同社會”的理想一直延續至今，于是，對互助、協調的和諧社會的追求成了中國傳統文化的特色。西方社會也不例外，古代就有“理想國”的構想，20世紀40年代中期以后，以帕森斯為代表的結構功能主義，強調社會成員共同持有的價值取向對于維系社會整合、穩定社會秩序的作用，將沖突視作健康社會的“病態”，努力尋求消除沖突的機制。但直到50年代中、后期，隨著第二次世界大戰后短暫穩定的消退和沖突現象的普遍增長，人們開始對社會沖突更為關注。科塞從齊美爾“沖突是一種社會結合形式”的命題出發，提出沖突具有正功能和負功能。在一定條件下，沖突具有保證社會連續性、減少對立兩極產生的可能性、防止社會系統的僵化、增強社會組織的適應性和促進社會的整合等正功能。在一個開放的、富有彈性的社會結構中，現實性的沖突④可以使沖突雙方的實力對比關系變化得到體現，社會結構通過置換沖突雙方在權力關系中的地位，可以實現自我調節，達到漸進式變遷的目的。而在一個僵化的封閉體系中，由于壓制沖突而喪失了漸進式變遷的機會；在這類社會結構中，現實性沖突會轉化成非現實性沖突，即以宣泄本身為目的的沖突，這類沖突積累到一定程度會給社會結構帶來毀滅性的打擊。
　　與其他社會沖突一樣，法律與道德的沖突不只是具有負面作用，還有著推動社會發展和促進社會整合的功能。第一，法律與道德的沖突可以促進道德與法律的相對分離與獨立。法律與道德的沖突是道德與法律相對分離的重要表現和結果，同時兩者之間的沖突還可以使道德與法律進一步分離并相對獨立，從而為法律的權威性與至上性準備條件。根據現代沖突理論，“沖突有助于建立和維持社會或群體的身份和邊界線”，“與外部群體的沖突可以對群體身份的建立和重新肯定作出貢獻，并維持它與周圍社會環境的界限”。⑤也就是說，人們正是從法律與道德的沖突感覺到兩者之間的差別。而人們對道德與法律的差別看得越是清楚，就越是能夠理解和接受嚴格遵守法律的司法審判結果。第二，法律與道德的沖突可以促進道德進步與法律的發展。現代沖突理論認為，沖突傾向于產生支配其自身行為的規則和規范，并約束解決沖突的形式，這樣在沖突發生過程中，新規則不斷被創造，舊的規則不斷被改進。在沖突中，“起初是敵意的互動常常導致后來友好的互動，沖突作為檢驗和了解陌生人的手段。正是所謂的不打不成交。”⑥道德與法律也是在沖突中互相融合、互相促進并不斷發展。比如說，在法律與道德的沖突中，它一方面促使人們對自己的道德觀念進行思考，從而形成或選擇與社會倫理要求相適應的道德體系；另一方面，也使立法者對自己所制定出來的法律的可行性進行反思，以使它們制定出來的法律與特定社會條件下的人們的道德觀念相一致，更接近人們的社會生活，并成為能夠有效控制社會的“活法”。第三，當然，筆者認為法律與道德的沖突必須限制在一定的范圍和程度之內，并能夠使它們之間的融合成為可能。相反，如果在一個社會中法律與道德的沖突超過必要的限度，那將使道德與法律的“在和諧中沖突、在沖突中和諧”的這一狀態遭到破壞，導致道德與法律規范人們行為功能的失效，要么道德在社會生活中顯得蒼白無力，要么法律的權威性喪失殆盡。
　　二、當代中國法律與道德的沖突的主要類型與具體表現
　　1.實質意義上的沖突與形式層面上的沖突。從理論上來說，在一特定社會里，作為人們行為規范的道德和法律應該是一致的，否則人們將無所適從，但現實生活中經常聽到“合理的不合法，合法的不合理”的說法。這句話形象地反映了法律與道德的沖突與矛盾。現實生活中法律與道德沖突一般有實質意義上的沖突與形式層面上的沖突兩種類型。
　　第一，由于道德體系與法律體系的不同價值導向所形成的沖突，這是實質意義上的沖突。一般說來，隨著社會生活的變化，道德與法律也會根據自己與社會生活的結合的特有方式不斷發生變化。一個國家和地區的特定時期，只有一個以國家名義制定或認可的法律體系，這就是現代法治所要求的法律的統一性。而道德體系卻并非如此，除了人們在共同的社會生活實踐中形成了與法律體系相一致的占主流地位的道德體系之外，由于人們的不同經歷，還可能存在不同于這一主流道德體系的道德觀念。而在社會結構發生急劇變化和轉型的當代中國，雖然在政府的積極推動下，為了適應建立市場經濟體制的要求，國家制定了大量的法律法規，但整個社會結構的轉變是一個緩慢的過程，而中國國土遼闊、社會經濟發展極不平衡這一事實，又加劇了中國社會結構轉型的復雜性和長期性。所以，在這一特殊的社會轉型時期，由于道德觀念轉變相對于政策推動的滯后性，除了與現代法律體系相適應的道德體系之外，還存在著其他如傳統道德、后現代道德等。這些道德體系與現代法律體系對人們的行為進行評價的標準是不一樣的。這種不一樣的標準必然會對人們的同一行為有著贊成或反對、肯定或否定等不同的評價，從而形成法律與道德的沖突。事實上，人們的實踐行動都是有意識的，如果人們不能處理好這一特殊時期法律與道德的沖突這一問題，那么它必將極大地影響社會結構的轉型和社會發展進程，影響著我國法治建設的進程。特別在中國社會結構發生急劇變化和轉型的當代，它主要表現為體現自然農業社會的、道德與法律不分的傳統與現代社會市場經濟社會道德與法律的相對分離的要求的沖突。
　　第二，由于法律與道德調整方式的不同要求而形成的沖突，筆者姑且稱之為“形式層面上的沖突”。這是指在一個相對穩定發展的時期里，雖然從總體上來看，道德體系與法律體系是一致的，都是特定社會的倫理要求的反映，但是因為這兩種行為規范的獨特性，使得兩者呈現出不同的具體內容與特征。筆者認為，由此所造成的法律與道德沖突并不是實質意義和根本意義上的，而只是形式上的和表象上的，因為它們畢竟有著共同的分母——特定社會的倫理現實。這種意義上的法律與道德的沖突具體包括以下幾個方面：第一，反映和表達社會倫理的真實性程度不同而引起的沖突，即法律和道德在概括和反映社會生活條件時準確性程度不同而引起的沖突。雖然法律的內容是特定社會倫理要求的反映，立法者不能隨心所欲地創制法律，但在現實性上，由于立法者對社會物質生活條件的認識、對立法規律的認識和運用以及立法技術、文化傳統等諸多因素的影響，法律的內容并不具有天然的合理性。而道德常常是人們在共同的、長期的社會生活實踐形成的共識，但同時它具有明顯的地方性特征和主觀性特征，與每個個體的生活經驗密切相關。所以其在反映社會生活的準確性上必然受到限制。第二，道德的理想性與法律的現實性特征所形成的沖突。道德追求理想和高尚的社會正義，體現著社會公眾對美好生活的向往。法律可以也應當成為公民普遍遵守的道德義務，高尚的道德卻不能也不應成為公民普遍的法律義務。法律追求經過提煉后的社會正義，是最低的道德標準，目的在于維系整個社會的秩序穩定和安全。所以，法律是面向現實的，現實社會關系的法律化、制度化，是法律建設的不變的追求，法律總要亦步亦趨地緊跟現實。現實生活中，當社會條件發生變化時法律往往是從為了解決問題而制定出與已有道德觀念不符的法律。第三，法律的程序性要求與道德的實質性要求之沖突。一般而言，法律有明確規范，嚴格的程序要求。合法的行為有實體和程序兩方面的規定。不管是實體違法還是程序違法都是違法行為。道德只是實體性規范，不存在程序性要求。如果某一行為既符合道德規范，又符合法律實體規范，但不符合法律程序性規范，這一不合法的行為卻因道德評價注重動機、結果而在道德上作出肯定性的評價，從而與法律評價相沖突的。第四，法律的形式性、確定性要求與道德的實質性、原則性要求之間沖突。對此，筆者將在后文中有詳細的論述。另外，法律還有技術上、時效上的規定，當道德評價與這些方面的規定不一致時，也會導致沖突的發生。
　　2.當代中國法律與道德的沖突的現實表現。近代以來，特別是改革開放以來，我國法律與道德的沖突日益凸現，其在社會生活中主要表現為“合理不合法”行為和“合法不合理”行為的存在。⑦就“合理不合法”的行為而言，其在現實生活中主要有以下幾類：(1)“大義滅親”類。在中國古代，“大義滅親”是指為了維護正義，對犯罪的親屬不徇私情。現在一般是指為了社會或他人的利益，即所謂的“義”，而將自己的親人提交給法律制裁或自己對其實行“制裁”。⑧但這里的“大義滅親”是指后一種情況，這種情況往往是符合道德的，但是不符合法律的要求，因此要受到法律的制裁。比如說，江蘇泰興市張橋鎮常巷村村民伏繼祥因患無法救治的腦瘤而導致其性情大變，經常在村里酗酒鬧事，調戲婦女，甚至多次伺機強奸自己的母親，成了村里的“公害”。其父母伏余良、丁玉南夫婦覺得留著兒子無論對村里還是家庭都后患無窮，便將其推入河中使其溺水而死。⑨(2)自力救濟失當類。這種情況往往是指人們因為根據法律途徑，無法快速而有效地實現自己的權利或者根本沒法實現自己的權利而采取違反法律的自力救濟的方式來實現。比如，廣東中山市34歲的林某因不滿其父的賭博、打罵自己及親人以及磨刀欲殺自己與姐姐的行為，便在兩人又一次發生口角之后，將其父親按倒在地，用枕頭死死捂住他的臉，致使其父窒息而死。⑩(3)“為民除害”類。為民除害在道德上應該是值得贊揚的行為，既包括合法行為，也包括違法行為，但這里主要是指違法行為，即人們未經法律許可而對危害社會和他人利益的人私自進行處罚。有這樣一個案例：30多歲的李某是涼水泉村8組村民，曾多次敲詐勒索、盜竊，害得村里人家家傍晚閉戶不出。李因吸毒曾多次被公安機關抓獲。在當地辦廟會的那一天，李過來找廟會主持者說要“弄點錢吸煙”。因為此次活動屬村民集資，其要求遭到拒絕。隨后，李手持菜刀找村干部算賬，被激怒的村民們圍在街道上，用木棒、石塊、磚塊等“教訓”李，一時間，三四百村民男女老少，甚至連行人也開始動手，李當場被打死。(11)(4)利他動機違法類。這一類行為是指當人們處于選擇符合法律的行為與符合道德行為兩難的特定情形下，因為選擇了符合他人和社會利益的道德行為而違反了法律。比如，2005年6月16日，一個叫阮懷蓮的孕婦在昆明東川區人民醫院臨產，因大出血急需輸血急救。因醫院恰巧AB型血不足，在向社會緊急求助未果后，該院醫生盧新華主動獻血急救病人。考慮到東川區距昆明來回需5、6小時路程，恐向昆明市血液中心求助耽誤對患者的搶救，在報請東川區衛生局備案后，東川區人民醫院用盧新華醫生捐獻的200CC血液，挽救了阮女士的母嬰兩命。但根據《中華人民共和國義務獻血法》，這一行為屬于非法自供血液，所以被相關機關處以罚沒非法收入和罚款共13360元。(12)當然，除此之外，還存在著許多為了規避法律類的“合理不合法”行為，但這里的“合理”顯然不是符合一定的道德，而是指符合一定成本——收益分析的利益最大化追求。所以，筆者不認為它是法律與道德的沖突。
　　而現實生活中的“合法不合理”行為主要有：(1)對“合理不合法”的行為的法律處理。一般而言，法律與道德的沖突主要表現為“合理不合法”的行為的大量存在。如果對這些行為嚴格依照法律的規定處理，那么這種處理行為又成為“合法不合理”的行為。比如說，《武漢晨報》報道說，有一位“的嫂”在武昌火車站為了替一位懷孕7個多月的孕婦取行李，在禁停區停了不到2分鐘，結果受到交警扣分罚款的處罚。盡管“的嫂”苦苦辯解，周圍群眾也幫忙求情，但交警不為所動。為此在場的群眾議論紛紛，大家認為“的嫂”是為了做好事才違章，且違章時間不長，又沒造成交通堵塞，交警應該適當通融一下。但法律界人士一般認為交警對“的嫂”的處罚完全正確。(13)(2)現實生活中還有“鉆法律空子”的、但明顯違背道德的行為。這一類行為是由于法律的不健全所造成的，而當事人正是利用了法律調整的空白與漏洞和“法不禁止即自由原則”而導致了法律與道德的沖突。
　　三、當代中國法律與道德的沖突的主要原因分析
　　1.法律與道德沖突的理論邏輯：形式正義與實質正義。正義是任何時代人類必不可少的追求，也是任何一個社會的基本倫理理念，它一般是通過法律與道德對人們行為的規范來得以實現。一般認為正義至少包括以下兩個含義，即相同情況相同對待和不同情況區別對待。然而，在確定情況下，人們將之判斷為相同情況還是不同情況的標準可能是不一樣的。正如當代最著名的法學家哈特所說：“正義觀念的結構是相當復雜的。我們可以說它有兩部分組成：(1)一致的或不變的特征，概括在‘同類情況同樣對待’的箴言中；(2)流動的或可變的標準，就任何既定的目標來說，它們是在確定有關情況是相同或不同時所使用的標準。”(14)就是對確定某一情況到底是相同情況或不同情況時，作為實現正義的重要途徑的法律與道德表現出了各自不同的側重點。法律一般更容易將其歸結為相同情況從而實現形式上的正義，而道德卻側重于將其歸結為不同情況應該作出區別于法律規則的價值判斷，從而實現實質上的正義。形式正義應該是以實質正義為其目的，但形式正義本身的獨立性和特征，使它可能背離實質正義的要求，出現以下兩種情況：第一，體現普遍規則的抽象正義可能導致具體正義得不到實現。比如，就湖南臨湘市原副市長余斌將受賄得來的15萬多元用于解決下屬鄉鎮學校等實際資金困難問題這一案件來說，假如余斌真的只想用通過受賄的方式來解決老百姓的實際問題，那么如果將其與只想將受賄款占為己有的其他受賄人員一樣按照刑法規定定罪量刑，顯然會使許多人覺得不符合實質正義之要求。但若就此原因不將其定罪量刑，那么，就可能使受賄行為因各種理由而合法化，這將造成更大的不公正。正是因為法律只能涉及表現在外的行為及其直接目的，所以其常常因為特殊個案的復雜性而不可能使每個案件都能符合實質正義的要求。第二，體現法律形式正義要求的程序正義可能會導致實體正義的不能實現。比如，如果某人殺人但銷毀了所有的證據，那么法庭必將因為證據不足而宣告無罪，這不僅會使實體正義即被害人的權利難以實現，從而一定程度上影響社會的安全與秩序。當然我們并不能因為實體正義不能實現這一原因而將其判處刑罚。因為法院的判決是具有普遍意義的，如果“疑罪從有”，那將會導致法官的主觀臆斷，就會有更多無辜的“佘祥林”受到不公正的遭遇。事實上，只要法律的規定能保證大多數案件能夠公正地得到解決就行了。
　　法律與道德的沖突的形成原因不僅因為理論上形式正義對實質正義的背離，還在于道德對實質正義的背離和法律對形式正義的背離。第一，道德的個體性特征使得其可能與實質正義的要求并不一致。盡管從理論上來說，人們可以通過交往理性和商談程序(15)來獲得體現實質正義的道德共識，但并非所有的人都能夠參加這一程序并達成一致意見。即使所有的人都參加了這一程序并達成了共識，但也并非所有的人在所有的時候都能夠按照實質正義的要求去行為。因為當道德共識轉化為人們個體的行為時，獨特而自利的個體常常會因為自己對利益的追求，而有意無意地將人們普遍接受的道德共識附加了自己的含義，從而使得作為個體行為規范的道德與體現實質正義的道德共識產生一定的距離。所以，當表現為應有社會關系體系的倫理或實質正義成為社會個體的道德觀念的時候，必然會或多或少地帶有個體性的特征，從而與實質正義產生一定的距離，這一距離又可能加大了它與形式正義和法律的距離。第二，在現代社會里，作為一個國家的實在法的法律，無論是從產生來看，還是從適用來看，主觀意志性還是其重要特征之一。從立法上來看，現代社會中成文法在各個國家法律中所占的比例越來越大，甚至是全部。這樣，立法者的主觀意志和主觀能力，如性格特點、生活環境、閱歷、生活經驗、受教育狀況等無不影響著其價值和觀念，從而影響著他所制定出來的法律。從法律的適用上來看，現代生活越來越復雜，成文法的局限也越來越明顯，法官的主觀意志對法律的意義也更為重要。特別是對中國法官而言，他的有限理性也使其很難通過自己的適用法律的行為來使人們感覺到法律是普遍平等的。比如說，1998年，被號稱為打假“三劍客”之一的葛銳，分別在鄭州市管城區、邙山區和中原區的藥店購買了200多元錢的同一種假藥，然后分別向三家法院提起訴訟，結果三家法院給出了三種不同的判決。(16)
　　2.法律與道德沖突的深層起因：社會轉型中價值文化沖突。一般而言，任何一個社會在其發展進程中，人們的觀念也會隨著社會的漸進變遷而不斷變化，與之相適應，社會生活中的法律與道德也在相互影響中不斷發展并互相促進。法律與道德的沖突促進了道德的進步與法律的發展。社會變遷常常需要與之相適應的法律和道德，但法律與道德的發展并不是同步的，道德觀念的轉變往往因其需要深入人的內心而有時會滯后于社會的發展和法律的要求，在新的道德觀念沒有確立時，法律的規定往往影響著人們的新的道德觀念的形成。當然這種影響并不是決定性的影響，因為法律的規定本身也需要反思。人們正是通過對社會生活和法律規定的理解、反思才形成了新的道德。當然，這種新的道德并不一定能成為法律合理性的基礎。這種道德本身也是需要反思的，而法律也在其與社會生活的磨合中和人們對道德的反思中不斷地得到修正和完善。而道德的進步和法律的發展正是在人類對自己的生存方式和生活狀態的無數次的反思中進行的，而且這一過程是永遠止境的。
　　但當代中國所發生的社會結構的轉變，在其運作過程的啟動上，是由政府發動的。在這一過程中，國家和政府對整個社會的發展進程的影響非常之大，其對西方法律的大量移植使得當代中國社會法律與道德的沖突更為明顯，因為西方法律所承載的價值追求和文化理念與中國傳統文化是完全不同的。正是社會轉型過程中的價值文化沖突成了當代中國法律與道德沖突的深層原因。
　　第一，集體主義與個人本位的沖突。改革開放以來，“國家的事再小也是大事，個人的事再大也是小事”的集體主義原則不斷受到利己主義和個人主義的沖擊。人們開始修正原有集體主義原則中過分強調集體利益而忽視個人利益的內涵，但隨著改革的深入和市場經濟體制的逐步建立，中國傳統文化中的國家主義傳統及其對社會公共利益的強調使得道德領域中的集體主義還是顯得與商品經濟、市場經濟的發展而導致的對個人利益的看重的社會生活事實顯得格格不入。而作為中國現代化建設樣本的近現代西方社會，以對個體權利的重視為特征的個人主義一直是其主流。雖然在思想領域出現了對西方自由主義進行批判的、以“社會本位”為特征的社群主義，他們重視并強調切實存在的社會公共利益，但他們始終認為任何一種對公共利益的強調，都有可能導致極權主義的危險。而在中國的現代化進程中，與市場經濟的發展與要求相適應的以個體本位為特征的西方個人主義與中國傳統文化與道德觀念始終存在著矛盾與沖突。這是因為“在個人主義下，一方面是平等觀念，指在同一團體中的各分子的地位相等，個人不能侵犯大家的權利；一方面是憲法觀念，指團體不能抹殺個人，只能在個人們所愿意交出的一分權利上控制個人。這些觀念必須先假定了團體的存在。在我們中國傳統思想里是沒有這一套的，因為我們所有的是自我主義，一切價值是以‘己’作為中心的主義。”(17)
　　第二，人情與法律的沖突。無論是在中國古代社會，還是在當今社會，作為情理的代名詞的“人情”都具有重要的意義。就現代而言，從理論上說，法律也應該反映人情、體現人情。因為，立法者在制定法律規范的時候總要依據自己直接或間接的經驗，無論是直接的、還是間接的經驗都離不開他所生活的社會條件。法律的產生是這樣，法律的發展、變化也不例外。而作為社會互動和交往方式的人情，必然與特定社會的風俗習慣、心理傳統、思維方式等密切聯系，甚至在某種程度上就是它們在人們社會活動中的表現。相反，如果法律與人情完全背離，那將意味著法律的虛置或者赤裸裸的暴力。歷史和現實都證明了試圖用強制性的法律手段去改變人們的價值觀念和行為方式，終將導致法律的無效。同時，法律一旦產生，就體現為以語言為載體的法律條文和規則，具有了相對的獨立性與客觀性。這與人情的相對靈活性特征相較，又使得兩者在現實生活上的緊張成為必然。一方面，代表國家來制定法律的立法者有著自己獨立的思維方式、獨立的價值觀念，甚至，他們也不能免俗，有著自己獨立的利益追求。因此他們制定出來的法律規范是不可能完全體現人情的。另一方面，法律的制定主要是對先前經驗的總結，只有有限的超前性，它的固化性特征使它對不斷變動的社會生活缺乏應變能力而不能很好地解決糾紛。而人情作為一種觀念或習慣，也會體現為人們面對現實生活形成的一種生活智慧和生活常識，它的彈性和靈活性特征使它對社會生活中出現的新問題有著獨特的解決方法。而作為中國法治建設的樣本的西方法治則要求我們按照具體的法律規則作出裁判，而不是去關心具體案情及法律事實背后的凄美故事，哪怕這樣嚴格的法條主義所得到的裁判結果可能導致實質上的不公正，這與中國人強調在千差萬別的具體案件中實現人情或大眾道德正好相反。
　　第三，“官本位”與權利本位的沖突。在中國傳統社會，社會一直消融于國家之中，表現為“官本位”的權力本位一直是中國傳統政治文化的主要內容。權力本位是指國家或政府的權力至高無上，其運行在理論上不受任何約束；法律、道德和其它規則一樣，只是權力運行的手段，附屬于權力，其職能也極為狹窄。而人治就是權力本位的必然邏輯。因為權力必須由一定的主體(特定的人)來實現，特定的人可以是某一個人，也可以是由多個人組成的某一集體或組織(因其擁有了權力一般稱為政治機關或機構)，無論是一個人行使還是多個人共同行使，只要權力沒有約束，那就意味徹底人治。即使是多個人共同掌握權力，他們之間不可能形成牽制和監督，很可能會為了共同的利益而互相合作。當然為了實現有效的統治，他們可能會采取一些有效的措施，比如說“德治”，但這并不能改變人治的現狀。而權利本位則是近代以來西方法律的基本精神，也是現代法治的基本要求，它意味著社會成員皆為權利的平等主體；在權利與義務的關系上，權利是目的、是第一性的，是義務存在的依據和意義；在權利和權力的關系上，公民、法人、團體等權利主體的權利是國家政治權力配置和運作的目的和界限，即國家政治權力的配置和運作，只有為了保障主體權利的實現，協調權利之間的沖突，制止權利之間的互相侵犯，維護權利平衡，才是合法的和正當的；權利主體在行使其權利的過程中，只受法律所規定的限制，而確定這種限制的唯一目的在于保證對其他主體的權利給以應有的同樣的承認、尊重和保護，以創造一個盡可能使所有主體的權利都得以實現的自由而公平的法律秩序。(18)
　　四、對當代中國法律與道德沖突的限制
　　一般而言，社會生活的漸進變遷也會帶來道德和法律的變化。這是法律發展與道德進步的正常狀態。正如前文所述，這種正常狀態下的沖突既促進了法律與道德自身的發展，也推動著社會的進步，但這種沖突必須是在一定的限度和范圍之內的沖突，否則它將不利于整個社會的發展。正如德國社會學家齊美爾所認為的那樣：“在某一社會系統中，內部沖突越不激烈，沖突對社會系統的整合越有作用。”(19)這就是說，在同一社會系統內，如果法律與道德的沖突過大，就可能失去其本應該具有的社會整合功能。“如果法律的標準與民眾的道德標準存在一定差距，民眾固然可以適度修正自己的道德標準；然而，如果二者落差過大，就會加劇法律與社會的沖突和隔閡，使法律規避行為增加，最終損害法制的權威。”(20)由于在我國近百年來社會發生了急劇的變化，特別是從西方移植過來的法律體系與中國傳統文化及道德觀念都有著根本的不同。這使得我們國家的法律與道德的沖突成為一個更加值得重視的問題。我們應該轉變道德觀念還是應該完善法律制度？筆者以為，對法律與倫理關系的深刻認識和特定社會倫理生活的關注和倫理精神的挖掘是解決這一問題的關鍵。
　　1.立法之倫理：良法的制定。在立法過程中，應以制定良法為目標。所謂良法乃應是符合人類本性的法律，即所謂人道的法律。它要求法律的精神必須體現把人作為目的，而不是作為手段，充分地尊重人的價值與尊嚴。
　　第一，社會基本制度和結構的設定必須符合基本的、普遍的人性規則。羅爾斯在其正義原則的形成中對“原初狀態”中的“無知之幕”的設定有意識地排除了人的特殊性，濾出的普遍人性(21)，使我們對法律的規定與最基本的人性之間的關系的理解具有重要意義。在他看來，人是自利的，但對同類的他人也是同情的。
　　第二，公民的基本政治自由應該得以保證。即“每一個人對于一種平等的基本自由之恰當體制都擁有相同的不可剝奪的權利，而這種體制同所有人的同樣的自由體制是相容的。”(22)每個公民應該有基本的政治自由，如思想自由或者言論自由等，這是保證一國公民具有創造力、一個社會保持活力并不斷進步的重要條件。
　　第三，由于自然原因或社會原因所形成的社會不平等應該有所限制。即“社會和經濟的不平等應該滿足兩個條件：第一，它們所從屬的官職和職位應該在公平的機會均等條件下向所有的人開放；第二，它們應該有利于社會之最不利成員的最大利益(差別原則)。”(23)只有這樣，人與人之間的關系才能更加和諧。
　　第四，在對公民的平等尊重與關懷的前提下以實現“最大多數人的最大利益”為根本目標。邊沁的這一功利原則肯定個人利益和需求的合理性，注重行為的實際效果，有利于協調個人利益和社會整體利益的關系，把“最大多數人最大幸福”原則作為評價人們行為的重要倫理準則，從而促進個體、群體和社會利益的協調發展和實現。
　　總之，我們在立法中，只有在用功利原則引導人們合理地追求道德行為的實際功效，調動人民群眾建設現代化的積極性和創造性的同時，用公正原則調節個人與他人、社會之間的各種利益關系，使社會達到公平合理，才有可能將法律與道德的沖突限制在人們可以接受的范圍之內，使人們在寬容的社會中建構和諧的人際關系。
　　2.法律適用中嚴格規則的例外：基本的正義與人權。在執法與司法過程中，應該在堅持基本的正義和人道的前提下，遵循法律至上性原則。這就是說，在建立現代法治過程中，雖然我們應該強調法律的至上性以實現法律制度的形式正義目標，并且為了法律的形式正義價值，實質正義必須作出適當的妥協與讓步。但這種妥協和讓步是有限度的，這個限度就是對生命的尊重。而敬重人類生命的原則有兩個主要要求：即任何人不得任意殺戮；任何人的生命不得遭受不必要的危險的威脅。(24)而在具體執法和司法實踐中，至少應該做到以下兩點：
　　第一，“善意違法行為”的赦免。這里的“善意違法行為”是指在特定的緊急情況下，行為者面臨著兩難選擇：違反法律的善行或遵守法律。此時，如果行為者做出于人道關懷的善行而違反了法律，對其應該承担的法律責任應該適當地減免。這種行為的前提條件有兩個，一是意想不到的緊急情況的發生；二是行為者要實施救人和其他人道行為時別無選擇，只能違法。1998年10月，在北京某醫院，一位醫生在患者急需移植眼角膜之際，在無法征求意見的情況下，醫生自己到太平間，取下了一位剛剛過世者的眼角膜。這一來他換回了兩位患者的光明。事后，逝者的家屬得知了此事，將醫生告上了法庭，要求醫生賠償精神損失費50萬元人民幣，并要求追究刑事責任。(25)
　　第二，惡意行為的合法利益的取消。這里的惡意行為是指為了達到自己的利益而采取侵犯和傷害他人生命和人身自由的手段。對于以這種方式取得的利益，即使依具體法律規則的規定是合法的，也應該據基本的正義與人權這一基本倫理要求加以剝奪、取消或限制。比如說，在美國歷史上的帕爾瑪遺產繼承案中，[26 ]厄爾法官奉行“中間性原則”，認為在理解法律的含義時，不能依賴孤立的法律文本，而必須堅持法律的基本正義原則，并根據多數法官的意見，得出下述原則，即“任何人不得從自己的錯誤行為中獲得利益”。所以，遺囑法應該被理解為否認以殺人方式來獲得遺產者的繼承權。而“任何人不得從自己的錯誤行為中獲得利益”這一原則，就意味著對為獲得利益的惡意行為的一種否定，從而符合法律所蘊含的最基本的正義原則——行善原則。
　　注釋：
　　①參見羅竹風主編：《漢語大詞典·第五卷(下)》，漢語大詞典出版社2001版，第1086頁。
　　②《英漢大辭典》，世紀出版集團、上海譯文出版社1989年版，第657頁。
　　③盡管西方沖突理論所指的沖突主要是指作為不同主體的個人或群體之間利益沖突，這與本文所論述的法律與道德的沖突是在不同的意義上使用的，但筆者認為，就"沖突是指不同的人或不同的事物之間的矛盾與不和諧"這一含義而言，其理論對本文所要論述的法律與道德的沖突也有著重要的啟發與借鑒意義。
　　④科塞將社會沖突分為現實性沖突與非現實性沖突，并且認為，群體沖突是因現實問題而發(即為了達到某種具體目的)，則有可能達成解決問題的折中方案，因此，沖突的強度就越小。例如，下崗工人問題，就是現實問題，只要解決了再就業和吃飯問題，矛盾就會得到很快解決。相反，若群體沖突是因非現實問題而發，則沖突介入的情感越強，沖突的強度也就越大。非現實問題包括終極價值、信仰、意識形態以及階級利益等。例如，民族分裂問題、宗教問題等，都是非現實的問題，一旦發生沖突，將是激烈的，持久的。參見何星亮：《中西治學目的之差異》，載《思想戰線》2002年第5期。
　　⑤⑥[美]科塞：《社會沖突的功能》，孫立平譯，華夏出版社1989年版，第23頁，第118-119頁。
　　⑦這里的“理”是主要是指“情理”。
　　⑧為此，也有人將“大義滅親”歸為兩個模式，第一個模式是，自己的親屬犯了法，主人公“大義滅親”，或檢舉揭發或指證犯罪。第二個模式是兒子不爭氣，老子恨鐵不成鋼，越來越寒心，終于忍無可忍把兒子“咔嚓”了。在媒體看來，這兩種“大義滅親”是不同的，前者代表了“普通民眾法律意識的提高”，后者則代表了一種非理性的暴力，是一種“原始正義”。參見吳丹紅：《“大義滅親”文化與法律思維》，載http://www.jcrb.com/n3/by2/ca390757.htm，2007年3月20日訪問。
　　⑨陳軍：《法律不認“大義滅親”》，載http://news.xinhuanet.com/1egal/2004-05/12/content-1465070.htm，2006年6月12日訪問。
　　⑩參見劉康杰等：《500元贍養費釀家庭慘案父親遭親兒殘殺》，載http://news.china.com/zh-cn/social/1007/20020614/1 1273639.html，2007年4月16日訪問。
　　(11)參見陶瀾、賈桂茹：《自發“為民除害”有罪？無罪？》，載http://www.npcnews.com.cn/gb/paper8/10/class000800002/hwz204116.htm，2005年10月27日訪問。
　　(12)張楓、周海芬：《“采血救命”受罚的雙重憂慮》，載http://www.yndaily.com/html/20050930/news-87-533246.html，2006年6月4日訪問。
　　(13)斷翅的精靈：《道德與法律你如何選擇》，載http：//club.yule.sohu.com/r-elite-4467-0-1-0.html，2006年5月2日訪問。
　　(14)[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第158頁。
　　(15)哈貝馬斯認為,人們可以在理想的情境中,通過社會交往活動達成和獲得正義的道德命令。參見Habermas. Jurgen，Moral Consciousness and Communicative Action. Translated by Christian Lenhardt and Shierry Weber Nicholsen, Mass. MIT press，1993，pp.65-66；[德]哈貝馬斯：《交往與社會進化》，張博樹譯，重慶出版社1993年版，第2頁。
　　(16)涂曉、張旗：《“先例判決”挑戰“合法的不公”》，載http://www.snweb.com/gb/people-daily/2002/09/11/k0911001.htm，2005年7月2日訪問。
　　(17)費孝通：《鄉土中國·生育制度》，北京大學出版社1998年版，第28頁。
　　(18)參見張文顯、于寧：《當代中國法哲學研究范式的轉換：從階級斗爭范式到權利本位范式》，《載中國法學》2001年第1期。
　　(19)參見何星亮：《中西治學目的之差異》，載《思想戰線》2002年第5期。
　　(20)范愉：《法律怎樣被信仰》，載許章潤編：《法律信仰》，廣西人民出版社2003年版，第145頁。
　　(21)雖然羅爾斯因為這一設定的非可行性與現實性而遭到很多人的批評，但這一設定不僅對理論研究來說是必要的，也會使我們對自古希臘以來的西方社會對人性的理解有更深的認識。
　　(22)(23)John Rawls, Justice as Fairness, The Belknap press of Harvard University press, 2001, p. 42.
　　(24)參見[英]米爾恩：《人的權利與人的多樣性》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第155-156頁。
　　(25)葉一嬌、程三娟：《面對道德與法律的沖突》，載http://www.yndaily.com/html/20050930/news-87-533198.html，2006年5月2日訪問。
　　(26)帕爾瑪知道祖父已立下遺囑將其定為遺囑繼承人，且知他將獲得大筆遺產。但是，由于担心新近重新結婚的祖父可能改變遺囑，帕爾瑪便將其毒死。不久東窗事發，帕爾瑪被判有期徒刑。于是，死者的兩個女兒便提起訴訟，要求遺囑執行人將遺產交給她們而非帕爾瑪。她們認為，帕爾瑪因遺產而謀殺被繼承人，法律當然不能允許其繼承遺產。參見[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第14頁。
南京社會科學91～99B8倫理學陳秀萍20082008
法律與道德的沖突/形式正義與實質正義/社會轉型/良法
改革開放以來，在我國法治建設的進程中，隨著法律與道德的分離，法律與道德的沖突也日益凸顯出來。一般而言，法律與道德的合理限度內的沖突對社會的發展與變遷有著積極的功能。而一旦法律與道德的沖突顯得比較激烈并有可能超過必要的限度時，就可能會對社會的正常發展產生不可忽視的消極影響，甚至可能成為阻力。本文旨在通過對當代中國法律與道德的沖突這一現象及其深層原因進行分析，進而提出限制這一沖突的法律途徑，以實現“在和諧中的沖突”和“在沖突中的和諧”。
作者：南京社會科學91～99B8倫理學陳秀萍20082008
法律與道德的沖突/形式正義與實質正義/社會轉型/良法

網載 2013-09-10 21:39:14

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