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　　財產權制度是民法的基石。近年來，我國法學界對民法各項財產權制度的研究有了很大進展，但從寬泛意義上的財產權角度進行整體的、系統的研究，還未引起足夠重視，這對我國民法的完善是不利的。基于此，筆者不揣淺陋，擬從物、財產和財產權概念入手，分析大陸法系財產法理論的幾個誤區，在此基礎上，通過對兩大法系財產權制度的比較和評析，為在理論上重塑我國財產權體系提出一種思路。
　　　　　　一、物、財產和財產權
　　“財產”一詞在不同的歷史階段具有不同的法律內涵和形式。在古羅馬社會，財產主要表現為物質實體形態的有形物，法律中還據以創造了抽象的“物”的概念。物依自然屬性的不同分為動產和不動產，其中奴隸作為客體被納入動產的范疇。與此同時，羅馬法也提出了“有體物”和“無體物”的劃分。蓋尤士(Gaius)認為，有體物是以實體存在，并且可以憑人們感官觸覺的物，如動產和不動產；無體物則僅指沒有實體存在，為人們擬制的物，如債權、用益權、地役權等權利（注：參見周ｎáｎ＠①《羅馬法原論》上冊，商務印書館1994年版，第28頁。）。這說明羅馬法已注意到權利的性質及其歸類問題，但由于當時財產唯一可能存在的形式是對有體物的占有和使用，羅馬法只能在有體物的范疇中解決所有權以及其他財產權利的法律問題。由此可以得出結論，羅馬法中所有權客體主要限于有體物范圍，債權、用益權和地役權僅作為一種例外的“物”而存在。
　　西歐封建社會仍沿襲羅馬法物和財產的概念，財產主要表現為不動產以及于土地上設立的諸權利，財產范圍并未擴大。隨著資本主義商品經濟的發展，西方諸國財產的范圍迅猛拓寬。為了加快資本積累和生產集中，合理配置生產要素，股票、債券等有價證券大量出現，成為新的物的形式，知識產品也成為民事權利的保護對象。大陸法系各國有關財產的立法例雖各具特色，但都反映了這一發展趨勢。1804年法國民法典第516年規定：“財產或為動產，或為不動產。”第526條規定：“不動產的用益權、地役權或土地使用權，旨在請求返還不動產的訴權”，均指不動產。第529條規定：“以請求償還到期款項或動產之目的之債權及訴權，金融商業或產業公司的股份及持份……，均依法律規定為動產。”因而該法沿用羅馬法關于物的概念，把物分為有體物和無體物，并且把債權及股權等作為無體物歸為動產一類。1896年德國民法典第903條則僅談及有體物(Sachen)的所有權，并且第90條規定：“本法所稱之物，僅指有體物”。瑞士民法典第655條明確規定某些權利也可以成為所有權的客體。荷蘭民法典則規定債的轉讓應根據取得財產的方法進行，這意味著一個人能夠作為債的所有者（注：參見〔荷〕雅各H·畢克惠斯《荷蘭財產法結構的演進》，載《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版，第284頁。）。因此，除德國、日本外，大陸法系國家大多沿襲羅馬法關于物的概念和分類，并企圖在所有權及物的范疇中完善財產制度，這種情況導致所有權以外具體財產權利的獨立性相應地被忽視。
　　我國法律用語中，“物”的含義與德國法、日本法相應的規定相同，并且立法在不同的意義上使用“財產”這一概念。民法通則第5章第1條題為“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”，此處的“財產”顯然指物。而繼承法第3條規定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”，其“財產”則泛指有體物、財產權利與財產義務（注：參見吳漢東《無形財產權的若干理論問題》，《法學研究》1997年第4期。）。
　　由于法律傳統的差異，英美法系普遍采用“財產”的概念，而較少使用“物”的概念。如同大陸法系，英美財產法也有具體物和抽象物的劃分，地產權、債權、股份、信托基金以及權利證書等均被視為抽象物。“作為交易對象的任何有價值的資產均被恰當地當作物，就象公司股票之類的抽象物當作輪船和汽車之類的有體物一樣。”（注：〔英〕F·H·勞森、B.拉登：《財產法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第15頁。）“財產”一詞也常常被不加區別地用來表示有貨幣價值的所有權客體，同時也指人們對物的權利。土地、動產以及所有權、終身財產權、地役權等均可稱為財產。在美國，所有權一詞常被用作財產的同義詞（注：參見英國《不列顛百科全書》第15版第15卷，載《國外法學知識譯叢·民法》，知識出版社1981年版，第56頁。）。在英國普通法形成時期，財產也被分為動產和不動產，并表現為訴訟程序上的差異，前者通過損害賠償為目的的個人訴訟來保護，后者則旨在收回實物財產（注：參見英國《不列顛百科全書》第15版第15卷，載《國外法學知識譯叢·民法》，第65頁。）。英美法同時承認財產權一定條件下在受益人和受托人之間分割的可能性，受益人享有衡平法上的所有權，而受托人則享有法定所有權。因而，英美法系“財產”一詞具有寬泛的意義，財產權利的取得方式及其分類，也遠不如大陸法系嚴格。
　　由上觀之，在傳統立法中，無論大陸法系還是英美法系，對物、財產常常不加區分，通常都在不同的意義上使用。這在理論上造成了一些存在至今的誤區：
　　誤區一　物即財產
　　大陸法系基于將有體物作為財富主要構成的認識，賦予物與財產同等意義，并力圖使無形物也納入其中。我國有的民法教材至今仍沿襲“民法上的物即財產”的結論（注：彭萬林主編《民法學》，中國政法大學出版社1996年版，第49頁。）。但從實質意義上財產權的本體和客體角度出發，“物即財產”必然導致理論上的不合邏輯：若取狹義上“物”的概念，即物僅指有體物，那么無體物便不能包括在“物”的范圍之中，因此作為各種權利形式的利益便被排除在財產之外；若取廣義上“物”的概念，即無體物也是物，那么肯定會出現這樣一個問題，即有體物和設立于有體物上的無體物均是“物”。這必然導致廣義上“物權”的客體有二：一是有體物，二是無體物。若無體物是一種在有體物上設定的他物權（如地役權），那么，基于這種無體物形成的物權便會產生這樣一種結果：一種物權（如地役權）成為另一種物權的客體，從而陷入了“物權的物權”的怪圈，物權的概念便無法明確。而大陸法系“物權”概念具有特定的含義，即其客體限于“有體物”，是一種基于有體物形成的絕對權。顯然，廣義上的“物”的概念使“物權”的客體不單一，從而使物權概念失去其特定意義。由此可知：前一種假設將導致否認無體物的財產性質；后一種假設則會導致與物權概念本身相矛盾。其癥結在于，羅馬法理論中的所有權與所有權的客體常常不加區分而相互替代使用。
　　嚴格講來，一人擁有某物，在法律上的完整表述應是：一人對該物享有所有權。若未在該物上設定所有權，自然談不上物成為財產的問題。從這個意義說，物本身并不是財產。由此可知，由于習慣上所有權與所有權的客體在表達上是一致的，因而往往把所有權的客體與設于其上的其他權利并列而論，從而產生了無體物歸屬的困難。由于羅馬法學理論尚沒有達到高度抽象概括的水平，權利和權利客體不分，從而將無體物的所有權也作為有體物了。實質上物與權利不是一個范疇的概念，前者屬于權利客體范疇，后者屬于權利本體范疇。若正確區分兩者性質，從權利角度而言，所有權與無體物（他物權）是一個層面上的東西，則所謂的無體物的歸屬問題便不存在了。在物與財產的辨析上，德國民法典是一大進步。該法典把所有權限于有體物上，而以“物”與“客體”區分有體物和無體物，后者包括各種權利，但這些權利不能同時被擁有（注：參見〔荷〕雅各H·畢克惠斯《荷蘭財產法結構的演進》，第284頁。）。可以認為，真正原本意義上的物權制度應始于德國民法典。事實上，隨著經濟的發展，知識產權、股權以及企業信譽權等財產權客觀上已無法在“物”和“所有權”的范疇得到完滿的解釋。因此關于財產可得出如下結論：財產即主體在物上的權利或加于其他人的非人身性權利，前者包括主體在物上的所有權或其他排他性權利，后者則包括債權和其他含有財產內容的請求權。
　　誤區二　財產權是對已有財產利益的法律保護
　　傳統觀念常常將財產和財產權加以區別，分別在不同的意義上使用。前者表示主體已享有的實際利益，后者則是前者的法律體現，兩者是內容和形式的關系。這又陷于另一個誤區。現代西方產權經濟學學者羅納德·科斯(R.Coase)從談判理論出發，對財產有獨到的見解。他認為，交易雙方通過博弈達成的合作會給雙方均帶來收益。但若對物質利益的排他性占有通過武力來維護，則其威脅遠比依靠法律制約嚴重。因此建立強有力的財產法律制度可使交易失敗造成的損害達到最小，財產法的中心任務即是消除交易的障礙。羅納德·科斯進一步認為，“交易雙方的權利越明確，合作的可能性則越大，因監督和控制所需交易成本越低，因此財產法熱衷于簡單而又明確的所有權準則便可得到合理解釋”（注：參見〔美〕羅伯特·考特、托馬斯·尤倫《法和經濟學》，上海三聯書店1996年版，第136頁。）。上述理論對我們不無啟示，就是說，財產法在以財產權界定物質利益的同時，產生了法律意義的財產。財產在本質上是法律概念，只能以財產權形式表現出來。因而財產與財產權相伴而生，并且是同質同義的，屬于同一范疇。
　　英美普通法至今認為，“財產是一組權利。這些權利描述一個人對其所有的資源可能占有、使用、改變、饋贈、轉讓或阻止他人侵犯”（注：參見〔美〕羅伯特·考特、托馬斯·尤倫《法和經濟學》，第125頁。）。這里財產也是作為法律制度上的財產權使用。羅馬法學家將法律的概念與權利相聯系，烏爾比安(UIpianus)指出，法律的所有內容與權利有關，權利和義務是實體法要解決的問題（注：張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1997年版，第82頁。）。這從一個側面說明了財產制度的首要價值目標是界定交易主體的權利界限，從而形成屬于主體的財產。奧斯汀(Austin)的實證主義法學則只承認法定權利，否定任何自然權利：“權利的含義就是指法律權利，即嚴格地或簡單地由所謂法律設定的權利”（注：Austin,Lectures on Jurisprudence,p.160.）。凱爾森(Kelsen)在批判英國法學家布萊克斯通(Blackstone)的“絕對權利先于法律存在”的觀點時認為：“如果法律秩序不能創造而僅能保證權利，那么它就不能取消現存的權利。因而取消私有財產制度在法律上就是不可能的，不僅如此，立法也就不能剝奪任何一個人的任何特定財產權”（注：〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第89頁。）。因而自然狀態下的財產是不存在的，財產自其產生時起便表現為具體法律制度所保護的各項權利利益。大陸法系將物和權利視為不同財產加以區分，是對財產和財產權兩者加以混淆的結果。實際上并不存在所謂的具體的物和權利之間的對立，民法上所有的交易均表現為權利的讓渡，即互換權利利益的行為。大陸法系的上述區分在理論上為物權和債權之間設下了一道不可逾越的鴻溝。
　　誤區三　財產權可分離出新的權利
　　所有權與他物權制度的分野最終由德國民法典完成。針對所有物往往由他人占有、使用、收益甚或處分，而所有人仍保留所有權的情況，多數大陸法系國家認為，所有人可以把所有權的部分甚至全部權能分離出去，由他人行使這些權能或在這些權能基礎上形成具體他物權，而這種分離正是所有權實現的方式。雖然有的國家立法（如德國）把所有權抽象概括為一般支配權，但這種支配權只不過被視為“他物權的源泉”而存在（注：史尚寬：《物權法論》，第55頁。）。并且所有權可進行量的分割，分割后的所有權與分割前的所有權具有相同性質，僅范圍有所不同。這種權能分離理論有如下三種內涵：(1)所有權由各種具體權能組成，若某種權能經分離讓渡給他人，所有人仍保留其他權能。(2)他物權與所有權是不平等的，所有權優于他物權。(3)他物權由所有人設定，由于前者淵源于后者，兩者存在依附關系。我國目前的立法和理論均繼承了上述傳統觀點。對此，需要就權利的性質從法理上進行論證。
　　首先，關于權利是否平等。權利的概念和實質，中外有諸多學說。這些學說大都認為權利是由法律賦予的，并由法律強制力予以保護。法律賦予主體一定范圍內的自由并排除他人干涉。因而在法律面前，權利在各自領域內是平等的，無大小優劣之分。誠然，當權利相沖突時存在效力優劣之別，但其實質只是法律規范對其中某一權利的限制，并不影響各種權利實質上的平等。
　　其次，關于權利是否可分為諸權能。由于權利是民事主體享有的利益范圍或實施一定行為實現某種利益的可能性，因而這種可能性本身應是完整的和單一的。法律規定權利人的利益范圍具有確定的法律界限，但卻具有不確定的實現方式。當所有權以某一種方式表現出來，便體現了所有權的全部含義。因而，所有權僅表現為諸如占有、使用、收益和處分等多種可能性，并非同時表現為多種權能。權利與權能只是本質與形式的關系，而非傳統意義上的整體與部分的關系。若承認權能與主體分離，那么實質上兩者即是完全分離。關于權利的單一性，史尚寬先生曾有精彩的論述：“所有權就標的物有統一支配力，而非物之利用、收益、處分等權能的總和，于法律限制內有自由利用之單一的內容，其情形有如人格的自由權，非得為任何事之權能的集合，乃于一定限制內得為所欲為之單一權利”（注：史尚寬：《物權法論》，第54頁。）。
　　再次，關于他物權是否產生于所有權。嚴格講來，權利之間不能互相創設，權利是法律創設的結果。如果經所有人允許，他人有權對所有物進行占有和利用，并不表示所有人創設了他物權。在這種情況下，他物權的取得是他人依據合法的法律關系（如租賃、借用等），并通過實際占有而最后由法律確認的結果。從這個意義上看，他物權是依法取得的，與原所有權無任何淵源關系。因此，合同日益成為權利產生的重要手段。
　　大陸法系上述三誤區導致了物、財產和財產權概念運用上的混亂，從而忽視了財產權實際上表現為一系列獨立的、完整的和平行的具體財產權利。這決定了傳統大陸法系物權法理論具有先天的局限性，即權利人的既得利益受物和所有權框架的約束，對于不涉及“物”和“所有權”的財產權利，或者納入依附地位，或者無法調整。英美法系也有具體物和抽象物的劃分，因而在“物”與“財產”的關系上也存在混亂現象，但是這并不能說明英美財產法也具有同樣的局限性。它與大陸法系的主要區別在于，具體物和抽象物在被主體同時擁有時，并無主次之分，抽象物被視為基本的財產權利，并不依附于所有權。尤為重要的是，英美法給予抽象物比有體物更多的關注，法律常常傾向于像對待抽象物那樣對待有體物（注：〔英〕F.H.勞森、B.拉登：《財產法》，第15頁。）。這說明抽象物是實際利益的體現，在法律上是獨立的和單一的，并且享受法律的充分保護，而對有體物所有權的保護并未有優先性和特殊性。這樣抽象物獲得了廣闊的發展空間，財產權利主體可以根據用途任意選擇其類型，其功能也可以相互結合。可以說，抽象物的基礎地位和與所有權平等的地位，使英美法系繞過了上述三誤區。
　　　　　　二、兩大法系的財產權制度
　　大陸法系財產權制度在羅馬法中已經取得較為固定的形式，并經德國民法典的發展而臻于完善。概括地講，大陸法系財產權制度表現為物權和債權二元結構，它們分別調整物的靜態占有和動態流轉關系，在物權制度中確立了所有權至高無上的地位，他物權依附所有權而存在。在此架構上形成了一套抽象的概念體系，任何具體權利均可納入上述各種權利范疇中。后來大陸法系諸國均沿襲上述理論，未有根本改動。英美法系的財產權制度則大異其趣。古日耳曼法財產權表現為基于土地而形成的各種具體權利，即在同一財產上同時存在若干互不矛盾的占有權。基于血緣關系和人身依附關系，這些具體權利對所有物進行質的分割而形成團體內部財產權的分層結構，同時不動產的使用和買賣被嚴加限制。這一傳統完全由英美法沿襲，并形成了財產法這一獨立的法律部門。雖然資本主義社會不動產流通的限制已減少，并且個人可以擁有土地，但財產權制度仍保留以前的體系。英美普通法也未有債權概念，相關權利以合同法進行調整。
　　兩大法系財產法在根本上的差別是不同的法律文化長期積淀形成的，對于它們的具體底蘊可進行經濟、文化和實證分析。
　　在古羅馬社會中，農牧業仍是社會的基礎，土地成為羅馬社會的主要財富，這決定了法律必須對土地的占有加以保護，同時土地的不可替代性和不能再生性使對土地處分權的保護成為羅馬私法的核心使命。因而，土地和動產的個人所有權在古羅馬獲得絕對所有權的地位。而在西方文明漫長的財產法歷史中，單純而沒有附加義務的所有權幾乎只在羅馬時代初期和末期存在過（注：參見英國《不列顛百科全書》第15版第15卷，載《國外法學知識譯叢·民法》，第49頁。）。就立法形成過程而言，最初羅馬私法在形式上及內容上均未形成一個統一的整體。羅馬私法的出發點在于，法律秩序必須向個人提供通過訴訟的方法而使他的訴訟要求得以實現的可能性，因而作為救濟手段的訴訟行為在實體法中如同在程序法中一樣占據了中心地位。基于此，羅馬私法把訴訟分為對物的訴訟和對人的訴訟。前者指擁有排他性權利的人可以對任何侵犯其占有權的人提起訴訟，以保護對實物的占有；后者則指個人對負有義務的人提起訴訟請求，以促使對方履行義務。因此，基于物的訴訟，物權法最初的設計目標為調整人與物之間的關系，自然先產生了所有權的概念。只是后來隨著對物的利用和收益的保護，他物權也可通過物權訴訟予以保護。但羅馬人像對待物一樣對待他物權，他物權只作為所有權的部分權能而存在（注：參見西德《國際比較法百科全書·財產法在結構上的變化》，載中國人民大學法律系1985年編《外國民法論文集選》，第177頁。）。就立法指導思想而言，羅馬私法理論的形成與職業法學家及其信奉的自然法觀念不無關系。古希臘斯多噶學派的自然法思想經西塞羅傳給羅馬法學家，并為羅馬法哲學及私法所吸收。西塞羅倡導的保護自由公民的權利、建立合乎自然精神的法律秩序等思想，奠定了抽象的財產權制度的理論基礎。
　　羅馬私法是在小商品經濟高度發達的情況下形成的。與此不同，早期日耳曼法是在商品經濟不發達的條件下，在村落共同體對土地進行團體占有的基礎上發展而成。英國法律史學家梅因(Maine)對財產早期史做過有價值的研究。他發現團體共同所有權是古代正常狀態的所有權，“沒有人能夠違背團體意志而被保留在共同所有制中”，“如果把我們的注意力僅限于個人所有的所有權，則就先天地極少可能對早期的財產史獲得任何線索”（注：〔英〕梅因：《古代法》，商務印書館1984年版，第148、147頁。）。在此基礎上財產逐漸從團體共同所有權向個人所有權發展，并經歷了幾個形態：第一種形態是共有財產權在觀念上和事實上都不可分割的塞爾維亞和克羅地亞村社；第二種形態是共有財產權雖可分割，但在觀念上和事實上被經常重新集中分配財產的做法所限制的俄國村社；第三種形態是共有財產權在觀念上可不受限制地分割，但事實上受到根深蒂固的習慣所限制的印度村落（注：史際春：《國有企業法論》，中國法制出版社1997年版，第196頁。）。這種對團體財產權進行質的分割的做法，因日耳曼人入侵而繼續在西歐封建所有制中得到充分反映，地主對土地“高級所有權”和佃農的“低級所有權”構成了“雙重所有權”。在早期立法上，英國普通法是諾曼征服后在當地日耳曼人習慣的基礎上形成的，經驗主義、實用主義以及歷史主義法學觀使判例法成為主要的法律淵源。以裁判實踐為中心的立法精神立足于從具體的案件中設定規范，以便在任何情況下都能適應現實的需要，其結果是排斥了抽象理論體系的構建。
　　從概念本身的邏輯看，英美法并無嚴格的“所有權”概念，亦未形成固定的人和物兩種概念。其主要原因在于英美法中的所有權具有社會性和附帶義務性。封建所有權觀念在于，“所有權并非僅僅是各種經濟特權的結合，而是一項負有責任的特權。其存在理由不僅在于收入，還在于服務”（注：〔美〕泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，學林出版社1996年版，第189頁。）。因此在日耳曼法體系下，始終不存在離開對物的現實支配或現實占有而成立的本權（即具體權利）。人對物享有所有權，必須以該人對標的物實際占有為依據，這在學說上被稱為“權利的外衣”。否則，該人便不能對標的物享有所有權（注：梁慧星等編著《物權法》，法律出版社1997年版，第109頁。）。應該說，日耳曼習慣法的所有權概念尚處于私法學發展的低級階段。隨著商品經濟的發展，這種財產權體制一定程度上阻礙了不動產（尤其是土地）的個人擁有和自由流通。后來的英美普通法在封建體制解體時紛紛改訂不動產法，使之類似動產能自由流通。動產與不動產之間私法上的顯著區別在英國已因1925年的成文法而不復存在，其結果基本上與大陸法系相同。美國也對不動產變更程序予以簡化，動產與不動產的區別已部分失去原來的意義（注：參見英國《不列顛百科全書》第15版第15卷，載《國外學知識論叢·民法》，第65頁。）。正如梅因所言，“歐洲大陸上的‘財產史’是羅馬法的動產法消滅封建化的土地法的歷史”（注：〔英〕梅因：《古代法》，第155頁。）。英美土地法雖然吸收、借鑒了羅馬法的有益因素，但仍未形成大陸法系中相應的物權制度。
　　由上述分析可以得出兩個結論。第一，兩大法系財產法的主要區別在于是否存在“絕對的所有權”。大陸法系以對有體物的絕對所有為基礎，使各種利用權處于依附地位。而英美法系卻是以抽象物（即所有權以外的具體的財產權利）為基準，對各種具體財產權利予以平等保護。英美法系“所有權一詞純粹是作為占有的對應詞，其意義并不比產權包含更多的含義，所有者比單純的占有者地位要高一些，但在恢復占有的訴訟中，所有權并無任何技術性的意義”。“至于物的利用，則很少會發生所有權的問題。基于物的所有權而派生出來的使用權和收益權由多人分享，因而將所有權歸諸其中的任何人都是不合適的”（注：〔英〕F.H.勞森、B.拉登：《財產法》，第79頁。）。因而，所有權在英美法上并不代表任何特別的意義，只是一種抽象的存在。由于抽象物不受有體物和所有權的束縛，因而可以進行人為創造和設計，因此英美法系財產法獲得了廣闊的發展空間。第二，兩大法系財產法重心不同，決定了合同法與財產法的分野有很大差異。大陸法系調整基于物而產生的合同關系時，特定主體之間的權利義務屬于合同法調整的范疇，但由于物權法對于所有權和他物權的嚴格從屬關系已有強制規定，因而實際上合同行為必須在不違反物權法的前提下進行，并且其法律后果也受物權效力的影響。大陸法系的物權法已滲透到合同法當中，合同法成為物權轉移的前提和手段。而英美法系則相反，特定主體之間的關系均屬于合同法的調整對象，只有當合同關系涉及享有排他性物權的第三人時，才有可能成為財產法的內容。合同法并不受財產法的過多束縛。當事人基于物而創設的關系幾乎是不加限制的。“如果合同所創設的權利可以轉讓，法律就將其作為一種財產來對待。”（注：〔英〕F.H.勞森、B.拉登：《財產法》，第3頁。）因而，由合同創設的新財產權利便同等地受財產法保護，合同法因此成為英美法系一個獨立的法律部門。
　　英美財產法在今天仍有重要的借鑒意義。英美財產法以在團體占有的前提下對土地充分利用為宗旨，避免了大陸法系在強調物的歸屬的同時筑起阻礙財產相互利用的藩籬，這一點對以資源有效配置和充分利用為中心的現代市場經濟制度尤具重要意義。其次，英美財產法缺乏嚴密的理論體系，反而擺脫了概念法學的束縛。如它不局限于“物權法定原則”，可以根據社會需要，以契約形式設定財產權，以保證人們對財產的充分利用。因而，英美財產法具有更強的適應性、包容性和生命力，其發展過程中所具有的歷史連貫性即為例證。
　　　　　　三、大陸法系財產法的當代困境
　　現代市場經濟時代已不同于“風車、水磨、馬車”時代，大陸法系從羅馬法沿襲下來的一套財產法概念邏輯體系在紛繁復雜的商品世界受到了強有力的挑戰，在理論上和實踐上常常陷入困境。這主要表現為以下幾種情況：
　　（一）股份公司的興起。在股份公司中，所有人對其所有物的支配權，轉化為僅對財產價值形態享有收益權為主的股權。關于股權的性質，理論界主要有股東所有權說和債權說兩種觀點（注：史際春：《國有企業法論》，第190頁。）。關于公司財產權性質，學術界更是仁者見仁，智者見智，在物權范圍內通過權能組合和折衷以尋找其法律性質的答案。對于股東所有權說，無法解釋的問題是，股東個人實際上喪失了對公司財產最終處分權。在傳統所有權理論中，這種核心權能的喪失使股東的“所有權”至少是很不完整的。對于股權債權說，存在的問題是，股權并不僅僅表現為一種分配股息、紅利的請求權，而主要表現為股東的表決權、新股認購優先權及股份處置權等，這些均超出了債權的范圍。因而，傳統大陸法理論關于股權的性質很難得出準確結論。
　　關于法人財產權的性質，目前學術界占主導地位的是法人所有權說。但這種學說也存在明顯缺陷。一是在國有企業中，會出現國家的所有權與法人所有權并存的“雙重所有權”現象，這違反了“一物一權”的物權法則；二是在公司法人中，大股東并未超然于公司之外，仍直接牢牢控制著公司，股東對財產的支配控制權并未完全轉移給公司法人。其他各種觀點，如“占有權說”、“經營權說”，又都不能完整解釋法人為何可以以自身名義處分法人財產而不需要經過股東或出資人的授權或認可。因此，在傳統的所有權理論和債權理論中，對于股權和法人財產權的性質在理論上的解釋，很難令人完全信服。
　　（二）物權與債權相互交融，二者界限日益模糊。法律賦予某些債權具有對抗第三人的效力，即“債權物權化”。如“買賣不破租賃”這一原則的確立，使租賃權具有物權性質。又如我國臺灣地區“民法”第79條設有預告登記制度，即所有人將其已設預告登記出賣但尚未轉讓的土地轉賣予第三人，該行為因妨害已登記的買受人的請求權而無效（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第77頁。）。因此買受人的請求權也具有對抗第三人的物權效力。另一方面，“物權債權化”趨勢也開始出現，如大量的有價證券成為所有權的客體，權利質押開始出現等。這兩種趨勢揭示了物權效力逐漸淡化，債權效力逐漸強化的趨向。但在法律上簡單地將上述新權利歸于“物權”或“債權”均顯失當。如租賃權，其成立的基礎租賃關系是一種典型的債權關系，而非物權關系。租賃權原本只是一種相對權，并不具有絕對效力。但目前各國立法均賦予租賃權具有對抗所有人的物權效力，使租賃權成為一種混合性的新型權利，不能絕對地稱其為“債權”或“物權”；又如有價證券和權利質押問題，其標的均為一種“債權”，因而可稱之為“權利上的物權”。《德國民法典》便規定了權利用益權和權利質押權，但是這種“權利上的物權”顯然不能視之為傳統含義上的“物權”。《德國民法典》把物限于有體物，但在此問題上又不得不把“權利”當做物來看待，這一方面是客觀實踐的需要，另一方面也是理論上的一種牽強和無奈，對于“權利上的物權”的法律性質不可能給出明確答案，只能作為物權的“一種例外”。
　　（三）信托業的蓬勃發展。英美法中信托人將信托財產交給受托人管理或處理，受托人取得該項財產的處分權，信托人或受益人則享有信托利益的收益權。對于受托人和受益第三人享有的權利屬何種性質，英美法通過“雙重財產權”獲得與其傳統理論一致的解釋，而大陸法系學者則一籌莫展，終不能自圓其說。依傳統民法理論，有兩種解釋：一種認為“受托人享有信托財產的所有權，受益人則享有針對受托人的債權”（注：周小明：《信托制度比較研究》，法律出版社1995年版，第30頁。）。這種解釋不妥之處在于，受托人的權利只限制在財產管理的范圍之內，并不能隨意處分信托財產，這與民法上的“所有權”相差甚遠。而受益人除了享有請求受托人支付信托利益的債權外，也享有對信托財產的物權性支配權利（如撤銷權和追及權），因此受益權也不是單純的債權概念。另一種解釋則認為受益第三人享有信托財產的所有權，而受托人則僅享有代理權限（注：周小明：《信托制度比較研究》，第34頁。）。這種解釋又存在新的問題。受益人由于缺乏管理處分權，信托關系也并非由受益第三人設定，因此很難認為受益第三人享有傳統民法上的所有權。；而依委托人的意圖，受托人決非僅僅享有代理權，民法上的代理結構與信托法律結構完全不同。因此，信托關系雖然權利義務明確，傳統大陸法系民法卻很難做出正確解釋。信托關系無疑兼有物權性和債權性，對受益第三人和受托人權利的法律性質仍值得探究。
　　大陸法系財產制度陷入困境，是由于它賴以存在的經濟條件發生了顯著變化：第一，經濟形態由“相對靜態”到“頻繁交易”。古羅馬主要是處于農業社會階段，羅馬法在此基礎上形成了以實物的靜態占有為目的的物權制度，以及為實現該目的而形成的債權制度。當現代市場經濟動態交易中的價值形態與實物形態并存，且以前者為主時，價值形態的財產或無形財產便成為權利客體，而它在法律上卻難以定位。傳統物權通常不能反映以價值形式存在而又非屬債權的利益，從而無形中留下了一片真空。第二，價值目標由“歸屬”到“利用”。古羅馬物權法以確定物的最終歸屬為宗旨，且以保護處分權為核心，使財產無法突破所有人意思和所有物固體形態歸屬的限制。而現代市場經濟的社會化、高效化，使物的充分利用成為首要價值目標。要求擺脫所有權的羈絆，由支付等價來獲取權利已成為一種趨勢，這種要求目前只能由他物權優位化獲得部分滿足。第三，利益實現由“自主管理”到“價值支配”。傳統財產權制度并未注意到財產經營管理者同財產價值支配是可以分開的，物的最終處分權也可由他人行使。顯然，當這種核心支配權依法可讓渡給他人時，原所有人是否仍享有所有權便值得懷疑。同時，羅馬法中個人主義理念也未充分注意日后出現的團體占有財產的情況。這兩點在信托制度和公司財產制度中表現得尤為明顯。
　　大陸法系財產法的局限性從根本上涉及一個深層問題：財產法的功能和目的究竟是什么。鑒于英美財產法具有較強的適應性和連貫性，或許可從中找到一些答案。現代英美法學者普遍認為，財產的法律概念就是所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的一組關于資源的權利。這種不受他人干涉的權利通常被稱為“自由”（注：參見〔美〕羅伯特·考特、托馬斯·尤倫《法和經濟學》，第125、136頁。）。因此，財產法實質上是一種將利益分配于人并給予人以自由的制度。現代西方產權經濟學從最根本的意義著眼，認為財產法應當有助于交易并使交易成本及損害降到最低限度，因而財產法是借助交易來消除資源配置障礙的限制，其中排他性和讓渡性是財產權的主要內容。由此我們可以得出如下結論：在任何社會任何時代，財產法的目的在于社會資源的最優配置及充分利用。財產法的一個主要功能便是創造、保護以及促進這種交易結構。這種以利用為中心的觀點似乎不合乎古羅馬的實際情況。實際上在任何制度下，“利用”是財產價值實現的唯一途徑。從實質意義上考察，所有權的歸屬意義也不單純為歸屬本身，而在于對物的使用，即“因利用而歸屬”。失去利用的終極目的，歸屬便無任何意義，而歸屬只是財產利用在歷史階段中的特殊表現。“在野蠻人那里，財產唯一可能的和可以理解的依據就是使用”，“使用是個人占取的主要條件，即使是某個人制造的物品，也只有當使用它，并借助使用表現它們的歸屬時，才被認為是屬于他的。”（注：保爾·拉法格：《財產及其起源》，三聯書店1962年版，第62、45頁。）大陸法系“所有權”是一種抽象的支配權，這種支配權所具有的完整性和彈力性阻止了財產的自由讓渡，使多數情況下利用人無法擺脫所有權人的控制。因而可以認為，傳統大陸法系物權法的局限體現為物的支配性與互換性的矛盾。英美法系無他物權制度，所有權概念具有與“物權”相類似的含義，因而實際上它已確立了占有人之間權利的平等。
　　從技術上考慮，任何財產法必須就兩方面做出調整：一是界定利益歸屬；二是保證財產充分利用，避免交易障礙。由于小商品經濟的局限性使人們無法預見現代市場交易的深度和廣度，因而羅馬法對第二個問題即財產利用相對忽視，債法只是依附于物權法而存在。其次，羅馬私法的基點不在于財產效益的最大化，而是從自然理性出發，企圖建立一套亙古不變的自然秩序，因而在物權法里所有權作為自然權利被抬到至尊的地位。客觀地講，大陸法系從財富控制的自然狀態到確立所有權本是社會的進步，體現了人類對經濟過程的控制能力，但這一進步在當代社會卻阻礙了物質的充分利用和所有者利益的實現（注：參見顧培東《法學與經濟學的探索》，中國人民公安大學出版社1994年版，第101頁。）。市場經濟財產運行的復雜性是羅馬人、拿破侖當年無法想象的。財產利用不再局限于資源的自然使用價值的釋放，而是依靠科技和管理組織起來的一個創造性過程。在此過程中，財產利用所創造的物質財富往往高于財產原有價值。同時，由于財產的利用更多地需要科技和管理系統的輔助，非所有人利用財產已成為經濟常態。因而傳統的理論已不合時宜，財產法為了實現其功能也需要在理論上有所創新。
　　　　　　四、我國財產權體系的理論重構
　　首先應接受這一命題：財產法是一個開放的權利體系。法律的真實生命不是邏輯，而是它所要調整的社會現實（注：周小明：《信托制度比較研究》，第35頁。）。雖然大多數現實中的具體財產權利可以邏輯地歸入固有的傳統權利體系中，但仍有許多新型財產關系無法在其中找到相應的位置。因而，在技術上和理論上，財產法應給新的財產關系留下足夠的空間。雖然“意思自治”原則提供了當事人依據意愿組合權利義務關系的自由，但其自由度是有限的，即仍須在“物權法定”、“一物一權”、“所有權優位”等原則下進行。我國在立法上引進和強調超然于物權和債權之上的財產權概念是必要的。在我國目前的民法理論中，財產權概念僅在作為權利分類的一種類型的意義上使用，在實際立法中并無特定意義，頂多只是充當理論爭端的調和者（如法人財產權）。“財產權”這一概念比所有權具有更廣泛的內涵，因而更能恰當反映經濟運行中主體與財產聯結的程度。較之大陸法系，英美法財產權制度務實性更為突出。同時，英美財產法對于重建財產法理論體系的基本啟示是：不固守所有權客體及支配過程的完整形態，并不會導致經濟運行的無序化（注：顧培東：《法學與經濟學的探索》，第135頁。）。
　　重塑我國財產法體系是一個在理論上和技術上都相當復雜的問題。針對目前傳統制度的弊端，一些學者也提出了解決措施，主要表現為以下兩種思路：(1)保留所有權制度，不引入財產權概念，但另外建立與所有權平行的占有制度（注：此處所指“占有制度”既不同于傳統大陸法系中的包含于“所有權”中的“占有權能”，也不同于各國民法典規定的基于事實上的占有而形成的“占有制度”，而是法律賦予他物權人對其合法取得的利用權因享有對抗所有人的獨立的絕對權利，從而形成的“占有制度”。此種觀點在《(1996)民法學研究述評》（載《法學研究》1997年第1期）中已有綜合介紹和評述。），強調他物權的平等性、獨立性和占有性，即建立財產歸屬制度和財產利用制度并重的二元結構。(2)放棄傳統所有權的概念，完全借鑒英美法中財產法概念。依此設想，物權、債權將不復存在，而代之以各種具體財產權利的組合（注：參見顧培東《法學與經濟學的探索》，第136頁。）。
　　第一種思路為目前較多學者所接受，它將對《物權法》的制訂產生一定影響。這種思路不同于兩權分離的觀點。兩權分離仍是沿襲傳統物權理論，經營權只是作為一種特別類型的他物權依附于所有權而存在。而上述思路旨在確立他物權的獨立地位，從而保護和促進物的利用，因而對于具體立法有現實指導意義。但這種思路仍是在狹窄的物權法范圍內解決財產的利用問題，因而有一定的局限性。首先，從邏輯上講，占有制度的確立原本是淡化所有權的絕對性，但實際上對占有權給予與所有權同等的保護，不僅沒有打破所有權的絕對性，反而同時創造了另一種類型的絕對權利——占有權。這種思路忽視了占有制度本身也是基于歸屬的理念而提出的，并未超出歸屬的范疇。其次，占有制度也是就有體物的歸屬和利用而提出的，仍是在物權和物的范疇里尋找答案，而現代社會不再僅僅是有形物的世界，權利作為客體大量進入流通領域，價值形態財產的存在已超出所有權和占有權調整的范圍。因而占有制度有可能解決物的占有和利用的部分問題，但絕不能解決財產利用的根本問題。再次，二元結構必然造成所有權和占有權效力的沖突，而這種沖突會給立法帶來困難，同時引起整個傳統物權體系原有概念系統的混亂。
　　第二種思路在理論上是有創意的。由于物權和債權互相滲透，二者的差別日益淡化，羅馬法嚴格設置二者界域的歷史條件已逐漸喪失，因而借鑒英美財產法在理論上有一定的合理性。但是在我國，大陸法系財產法傳統已在理論上牢牢確立，若完全拋棄現有模式而照搬英美財產法理論體系，從理論上和實踐上都會遇到一些困難，改變的代價也過高。其次，當前傳統的所有權在實體物的范圍內仍有相當的適用范圍，只不過其地位和含義遠不如羅馬法時代罷了。
　　綜合分析，我們認為宜采取以下思路：保留傳統的所有權制度，但引入更高層次的財產權概念，對新型財產權利則賦予它與所有權和債權平等的地位。這樣，既保留了現有法律傳統，又著重強調和完善了財產權的概念。具體而言，這種思路必須解決好三方面的問題。
　　（一）財產權范圍的科學界定和法律特征。現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為三種趨勢：第一，財產權的多元化。這是由市場經濟主體和交易的多元化決定的。各種新型財產性權利的出現客觀上要求財產法予以正確引導和規范，如信托關系和融資租賃關系中各方當事人財產權的內容和效力問題，理論上歷來有爭議，我們認為，立法上應把兩種法律關系中涉及的綜合性的財產權利均視作新型的財產權看待，而不應簡單地視作“物權”或“債權”。第二，財產權的綜合性。越來越多的權利已不能僅僅限于在“絕對性的物權”或“相對性的債權”中尋找其法律性質，而是表現為包含著多種財產利益的綜合權利。如股權既表現為股息分配請求權，又表現為股東的表決權，還有一些附屬權利，諸如股東的代表訴訟提起權和新股認購優先權等；又如租賃權，既表現為一種債權，又具有物權屬性。第三，財產權的價值化。財產權已由原來注重對標的物的現實支配的具體權利，演變為注重于收取代價或獲取融資的價值權，因而對新型財產權的保護也由恢復原狀和返還原物轉而更多地采用賠償損失的方式。如票據權利則表現為持有脫離實物形態的權利憑證，具有極強的流通性。由此可見，現代社會對財產的衡量已由對實物的占有讓位于主體實際享有利益的多寡。財產權表現為龐大的權利系統，并可抽象為具有財產性質的利益，而傳統大陸法系財產法無法涵蓋這些利益的表現形式和實現方式。這些權利表現為兩個特點：排他性和互換性。前者表現為法律對主體已有利益的確認，并排除他人干涉和侵犯（在這種意義上，債權也應具有“排他性”）；后者則表現為權利的流通功能。在現代社會中，互換性已成為權利的主要功能，當利益以權利形式流通若干次的時候，仍探究權利人是否享有所有權，顯然是不必要的。
　　（二）所有權的地位和效力。所有權仍作為財產權的一種重要權利而存在。這是因為在傳統民事關系范疇內，所有權仍具有合理性和科學性。當主體對物實行充分占有和支配時，不賦予其享有所有權也是不合理的。但這僅僅局限于所有人的處分權未喪失的情形，因而諸如傳統領域的用益物權關系（如承包、租賃、借用等）和担保物權等關系仍適用傳統制度。在這一點上，物權法的制定仍有必要。但當所有權的最終支配權實際上已喪失，而同時并未有他人依法取得該物所有權時，其利益格局就會重組而出現新的權利（如信托關系中的權利格局）。此時這種新的權利表現為一種與原所有權平等的權利，其中所有權效力不再及于新型權利，新的權利人因支付等價而能對抗所有權。大多數情況下，原所有人的權利因處分權的喪失實際上也變成了新的財產權形態，兩個權利主體之間已表現為一種利益互換的關系，所有物已無須再回復原所有人。所有權與債權因互相滲透而界限日益模糊，在訴訟上不再有任何差別。因而，所有權仍是作為一種完整的物權存在，與其他各種財產權共同構成財產權體系。必須注意的是，在新型權利出現的法律關系中，新型權利和所有權是不兼容和互不從屬的。這是因為，在所有權人喪失最終支配權而又存在一個新型財產權主體的情況下，原所有人也不再享有嚴格的所有權，這時財產關系已由法律得到清楚界定，不應再受所有權法則的約束。
　　（三）財產權立法體系的構建。由于《物權法》和《担保法》仍有重要的適用范圍，如何與未來民法典配套以完善財產法律體系是一個重要問題。嚴格講來，現代社會中新型財產權利大多產生于商事領域（如信托制度和公司制度），并且近代大陸法系立法上通行的民商分立主義使新型財產關系一定程度上超然于傳統民法，而在立法上單獨予以規定。現代社會的民法商事化趨勢使民商合一主義成為法律發展潮流，商法的有關內容被并入民法典一同規定。如1907年的《瑞士民法典》、1942年的《意大利民法典》以及1947年的《荷蘭民法典》，均為突出例子。但是否將商事法律全部容納于民法典，各國的立法傾向有所不同。總的趨勢是商事法律采取特別法的形式予以公布實施，這是由于商事活動的復雜性和特殊性使其需要專門的法律規則。在我國，由于物權法和債權法均不能涵蓋新型關系，因而新型財產權宜用特別法予以規定，如《公司法》、《信托法》和《票據法》等分別對股權、受托人財產權、票據權予以規定，從而取得與所有權、債權平等的獨立地位。但從立法上考慮，基于民法典的基本法地位，為體現民商合一的立法宗旨以及保持立法的統一性和科學性，仍應于民法典中將各種新型財產權利予以總體規定。關于財產權是否法定的問題，由于“物權法定”依然是物權法的基本原則，因而只有在法律上對新型財產權利予以法定，方能對抗既有的物權效力，從而取得獨立地位。
　　財產法理論體系的完善是一項艱巨的工程，它有待于理論界的深入探索。筆者在這里只是提出一些初步的設想，希望對于這一探索有所裨益。
中國社會科學京90～105D412民商法學馬俊駒/梅夏英19991999作者馬俊駒，1941年生，清華大學法學院教授、博士生導師，清華大學學術委員會副主任；梅夏英，1970年生，武漢大學法學院博士生。 作者：中國社會科學京90～105D412民商法學馬俊駒/梅夏英19991999

網載 2013-09-10 21:39:28

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