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　　　　　　一、國際法與國內法在人權問題上的歷史聯系
　　可以說，近代國際法理論從一開始就和近代人權思想有過緣分。世人皆知，被稱為近代國際法之父的荷蘭人格勞秀斯（Hugo Grotius），同時也是近代人權理論基礎——自然法理論的奠基人。正是格勞秀斯將政治哲學從與神學相結合的狀態中解脫出來，從而為近代自然法理論奠定了人文主義的基礎。
　　但是，19世紀以后，一方面由于在國際關系中帝國主義和歐洲殖民主義的擴張，另一方面由于在國際法學中實在法學派、二元論的興盛，國際法不僅未能在個人權利保護方面與國內法相互促進，反而處于一種相互隔絕的狀態。
　　直到第二次世界大戰以后，由于法西斯主義、軍國主義在戰爭期間滅絕人性的暴行震憾了整個人類的良心，在哲學界和法學理論界又喚起了自然法的復興，從而使得在人權問題上國際法與國內法發生了十分緊密的相互聯系和作用〔1〕。
　　今天，盡管人們并不一定以“自然狀態”這種假設來作為人權的超經驗根據，但是絕大多數法學家哲學家以及倫理學家都認為，每個人至少在理論上或道德上都應該具有一些基本權利。
　　　　　　二、近代人權的變態：以“人權”名稱表現出來的新特權
　　18世紀末是近代人權思想開花結果的時期。在世界范圍內，人們普遍認為，1776年美國《獨立宣言》、1789年法國《人權和公民權宣言》以及1789年美國憲法前10條修正案（權利法案）是人類近代史上最為重要的人權宣言。
　　然而，盡管“人人生來平等”是美國《獨立宣言》和法國《人權與公民權宣言》共同的和最響亮的口號，但至少第二次世界大戰以前的歷史告訴了我們這樣一個無情的事實：即人權宣言所宣布的人權，從一開始就不是平等地適用于所有人的，展現在我們面前的是少數人的特權和多數人無權的歷史。
　　　　1.男性特權
　　無論是美國獨立宣言，還是法國人權宣言在文字上都有意無意地表現出無視婦女的權利，結果所提倡的“人權”實際上僅限于男人的權利，也就是男性特權。例如，美國獨立宣言所使用的語言中，所謂人權的“人”表現為“男人”（man）或“男人們”（men）。同樣，在法國人權宣言中，“人”也是指“男人”（homme）， 而公民權中的“公民”也僅限于“男性公民（citoyen）。1791年法國憲法， 又進一步從法律上將公民概念男性化。正是由于對法國人權宣言無視婦女權利的不滿反應，法國大革命時期的著名女權活動家奧蘭普·德·古日（01ympe　de Gouges）女士，在1791年9月發表了《婦女和女公民權宣言》。
　　　　2.富人特權
　　所謂富人的特權表現在兩個方面，一是在參政權方面的財產資格限制。資本主義國家大都在相當長的一段時間里通過財產資格、間接選舉等方式限制公民權（參政權），以便保護有產階級的利益。另外，表現在自由資本主義時期，憲法保護的重點是財產權、契約自由和經濟活動自由，從而使沒有財產的處于被雇傭地位的勞動階級長期處于悲慘的社會經濟地位。
　　　　3.少數白人的特權
　　美國憲法之所以沒有明示規定平等原則，主要理由就是因為存在著奴隸制度。美國憲法雖然沒有公開使用“奴隸”一詞，但仍確認了奴隸制的合法性（第1條9款、第4條2款）。1857年聯邦最高法院在“斯考特案”（Dred Scott V. Sandford）（60 u.s（19 How）393.）的判決使得奴隸制進一步得到美國的憲法保障。
　　早在1835年，法國人托克維爾就說過，在美國，排斥黑人的偏見仿佛隨著黑人不再是奴隸而加強，日常生活中的不平等原則也隨著法律廢除不平等反而加強。這個答案很容易找到。這是因為廢除蓄奴制是出于白人的利益，而非出于黑人的利益〔2〕。不幸的是， 美國后來的歷史被托克維爾言中了。內戰以后雖然通過憲法第13條修正案廢除了奴隸制。但是，美國黑人卻面臨著長期被歧視和被隔離的歷史。1896年聯邦最高法院在“普萊塞訴弗格森案”（Plessey V. Ferguson）（163 U. S.53）中認為，只要提供的公共設施是同等的，實行種族隔離并不違反保護原則，從而確立了“隔離但同等”的原則。這樣，種族隔離制度得到了憲法上的保障。
　　印第安人的地位　從1784年到1894年這110年中， 美國聯邦政府同印第安人締結過720項土地轉讓條約， 迫使印第安人讓出了幾千萬英畝的土地，并被趕到荒蕪的密西西比河以西去了。歷史上，美國政府實際上同時對印第安人采用同化和滅絕的兩手策略。〔3〕
　　排華法案問題　1882年美國國會通過了第一個排華法（The Chines-e Exclusion Act），規定熟練和非熟練的中國勞工10年內不得再進入美國，已在美國居住的中國人無權申請加入美國國籍。1888年美國國會通過一項1882年排華法案的補充條款，禁止中國人再次來美，即使是暫時離開美國的也不例外。1892年又將排華法案延長10年，1904年，美國通過另一立法，無限期延長所有現存排華法案，并適用于美國的所有島嶼。〔4〕
　　　　4.殖民主義特權
　　殖民主義特權是前述基于種族主義的白人特權在境外的延伸和擴張，主要表現為歐洲殖民主義者在亞洲、非洲等地區，以侵犯當地人權為代價的種種特權。例如，英國殖民主義者通過歷史上目的最邪惡的鴉片戰爭，把中國淪為半殖民地國家。西方列強趁火打劫，通過一系列不平等條約，在中國建立起侵犯當地司法權以及中國人權利的特權——領事裁判權以及租界地制度。又如，19世紀期間，英法等西方列強還進一步對非洲大陸進行了野蠻的殖民擴張和瓜分領土的活動，在當地實行嚴厲的強迫勞動和種族歧視制度。
　　如果說，人權是指所有人，不分性別、種族、財產以及宗教信仰都應享有的固有權利，那么至少在第二次世界大戰以前的西方大國中，不僅沒有實現人權，反而表現出一種特權，即男性和富有的白人特權。瑞士學者勝雅律也認為，“人”權起初并不被認為是“普遍的”，它們屬于歐洲裔的人（特別是男性）。因為近代歐洲人類學上“人”的定義被局限于性別和種族，甚至連法國啟蒙思想家伏爾泰也認為黑人和猶太人都是“動物”。所以，在第二次世界大戰以前階段的“人”權，是否應該稱為人權是值得懷疑的。為了避免引起誤解，勝雅律建議最好使用“歐洲人的權利”來表達。〔5〕
　　　　　　三、國際法上人權保護的歷史形態
　　關于人權的國際保護，并不是與國內法同步而行的。事實上，直到第二次世界大戰以前，人權問題基本上是被當作純屬國內相關事項來對待的。但歷史上在一些特定的領域，有涉及權利保護的國家條約和實踐。〔6〕
　　　　1.保護少數者
　　所謂保護少數者，是指通過條約保護一個國家內在人種、語言、宗教等方面處于少數群體的權利。早期有關保護少數者的條約都有一個共同的缺陷，即缺乏一個核實條約規定是否被遵守的監督機制。因此，當條約規定沒有得到遵守時，或者在某一國內宗教、語言或人種上的少數者的權利遭到嚴重侵害時，近代國際社會主要依靠兩種救濟措施：一種是在權利受到侵害的少數者具有外國國籍的情形下，該少數者所屬本國行使外交保護。但這種外交保護權在本質上歷來被認為屬于行使保護權的國家權利；〔7〕另一種是當受害的少數者為本國人時， 其他國家以人道主義為理由進行的干涉。早期各國的實踐表明，所謂人道主義干涉，一般都是歐美列強基于各自的政治和其他利益而采取的單方面行為，純粹以人道主義為理由的干涉幾乎沒有發生過。〔8〕
　　第一次世界大戰以后，由于成立了國際聯盟，在保護少數者方面，出現了由國際組織提供保障的可能性。戰后為避免歷史上由于少數者問題而引起的地區性緊張和沖突的情況重演，還出現一系列有關東歐以及中歐地區保護少數者的條約。盡管《國際聯盟盟約》本身并沒有專門規定保護少數者的條款，但在實踐中形成了對少數者實施保障的一套制度及其程序，如建立了請愿制度，并在行政院建立了少數者委員會。但總的來講，國際聯盟在保障少數者方面的實踐是失敗的。其中一個主要原因是國聯保護少數者的機制缺少一般性。換句話說，保障少數者的義務只限于少數的國家，而并沒有形成各國的一般性義務。〔9〕
　　　　2.禁止奴隸貿易
　　與奴隸制度一樣，奴隸貿易也自古有之，但國際性的跨洋跨洲的大規模奴隸貿易主要是近代非洲的奴隸貿易。從15世紀40年代初葡萄牙探險隊將10名非洲黑人劫掠到歐洲起，就揭開了近代史上非洲奴隸貿易的序幕。最早的奴隸販子是葡萄牙、西班牙，繼而英國、荷蘭、法國、丹麥、瑞典等國，甚至一些歐洲的小國和后來的美國也都加入了奴隸販子的行列。從15世紀到19世紀這四百多年間，歐美的奴隸販子從非洲向美洲販運的黑人奴隸數以千萬計，而因奴隸貿易而死亡的非洲大陸總人數則超過7000萬。〔10〕19世紀后，歐美一些國家內反對奴隸貿易和奴隸制度的民間運動的推動以及資產階級革命的深入展開，導致這些國家廢除了奴隸貿易和奴隸制度。但一些西方大國政府廢除奴隸制的目的并非都是出于人道主義考慮，而是工業革命的進步使奴隸制過時。因為不斷進步的技術所需要的是海外市場，而不是廉價勞動力的供應。殖民掠奪和統治對這些西方國家來說，是一種更加有利可圖的“合法”交易。
　　第一次世界大戰以前，有關禁止奴隸貿易的國際條約有：1815年在維也納會議上簽署的《關于取締販賣黑奴的宣言》、1841年倫敦簽署的一個《關于取締非洲奴隸貿易的條約》、1885年在柏林會議上最后通過的《柏林會議關于非洲的總議定書》。但這些條約都有一些共同的歷史局限性和缺陷。首先，上述條約只禁止奴隸貿易，卻沒有禁止奴隸制。其次，上述條約都沒有對奴隸制或奴隸貿易本身下一個明確的定義，也缺少有效的監督條約執行的機制。再次，即使在禁止奴隸貿易方面，上述這些條約都規定得不大徹底。1926年9月25 在國際聯盟主持下簽署了《國際禁奴公約》首次對奴隸制下了定義，即“奴隸制為對一人行使附屬于所有權的任何或一切權力的地位或狀況”（第1條）。 同時該公約還責成各締約國“防止和懲罚奴隸的販賣”，并“逐步地和盡速地促進完全消滅一切形式的奴隸制”（第2條）。 但公約沒有任何執行或實施條款，僅要求各締約國就各自為執行公約而作出的規定相互通告并通知國聯秘書長。
　　　　3.國際勞工組織與人權保護
　　在資本主義發展初期，由于資本家階級無限制的壓迫和剝削，工人階級的勞動條件和生活條件日益惡化、貧困交加。第一次世界大戰后產生的國際勞工組織，既是各種形式的工人運動斗爭的成果，也是一些資本主義國家為維護國內社會秩序而采取應付措施的結果，同時也是各主要資本主義國家之間經濟競爭和妥協的結果。主張勞資調和及社會改良主義乃是國際勞工組織成立的主要思想基礎。第二次世界大戰以前，國際勞工組織大會通過了67個公約，涉及到勞動權利、勞動條件、保護女工、禁止童工等方面。但是，有關保護勞動者基本權利的公約極少。
　　　　　　四、人權的國際化和普遍化
　　　　1.人權全面進入國際法領域的起因
　　雖然第二次世界大戰以前已有某些涉及人權問題的條約以及有關的制度，但一般都僅限于個別的領域及狹窄的范圍，不僅缺乏保障基本人權和自由的內容，而且也往往和當時大國的強權政治緊密聯系。如亨金教授所說，那時“雖然有人道主義的結果，但其動機主要是政治性的而不是理想主義的〔11〕。”第二次世界大戰中，法西斯、軍國主義統治的國家對內踐踏人權的野蠻行為和對外侵略擴張的殘暴行徑，特別是納粹德國對猶太人的滅絕種族的行為，不僅激起了全世界人民的義憤，至少在當時也向人們證明了這樣一個事實：即一個政府對其國民的野蠻行為與對其他國家的侵略之間密切相關，尊重人權與維護世界和平之間密切相關。因此，正是對第二次世界大戰的深刻反省，成為人權問題受到國際社會普遍關注的基本起因。
　　　　2.《聯合國憲章》與人權
　　《聯合國憲章》中關于人權的現行規定是經過一個發展和變化過程的。本來，在作為憲章基礎的敦巴頓橡樹園建議案中，只是在有關“國際經濟及社會合作”的第9章A節第1項中，作為國際組織的任務之一，規定了“促進尊重人權和基本自由”的內容〔12〕。在這個建議案中，既沒有將尊重人權提高到作為聯合國組織基本宗旨的高度，也沒有規定在經社理事會設置人權委員會。可見，當時的某些大國對在國際組織的章程中直接規定尊重人權的條款仍持比較消極的態度。在成立聯合國的舊金山會議上，由于其他國家和美國的一些民間團體建議和督促，才使得《聯合國憲章》序言、第1條第3款、第13條第1款丑項、第55條、 第56條、第62條第2款、第68條以及第76 條寅項都規定了和人權問題有關的條款。但聯合國憲章中關于人權的條款規定得比較抽象，既沒有關于人權概念的具體定義，也沒有規定對人權實施保障的具體措施。
　　盡管各國實踐以及各國國際法學家對憲章人權條款的具體效力仍有不同的立場，但正如在1992年最新修訂的《奧本海國際法》第9版中，前任國際法院法官詹寧斯和英國國際法學者瓦茲指出的那樣，在人權的國際保護方面已經形成了四個被廣泛承認的原則：第一，在特定環境之下，一國內的人權實踐已不再必然地純屬國內管轄事項；第二，一國尊重人權之義務不僅適用于外國人待遇，也將正常地適用于本國國民的待遇；第三，雖然還有些具體的爭議，但許多人權義務已作為國際習慣法在適用；第四，人權義務會成為一切國家所負之義務〔13〕。
　　　　3.國際人權法體系的形成
　　1948年《世界人權宣言》是第一個世界性的系統闡明人權的國際文件。盡管宣言作為聯合國大會的決議，本身不具有條約那樣的法律拘束力，但是宣言“作為所有人民和所有國家努力實現的共同標準”，因而構成了后來在聯合國系統內制定人權國際文書的重要基礎。
　　1966年在聯合國主持下由各國簽署的《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》及其任擇議定書表明了國際人權法的初步形成，因而具有劃時代的意義。這三個法律文件連同《世界人權宣言》構成了“國際人權憲章”，是現代國際人權法的基本文件。
　　到目前為止，僅聯合國系統內通過的有關人權和基本自由方面的宣言、建議、公約及決議等國際文件就有70多件，其中條約20多件。這些條約涉及到國際人權的各個方面，因而在世界范圍內形成了有關人權保護的條約體系。與此同時，還形成了廣泛和多層次的國際人權保護的實施制度。目前，僅聯合國系統內的人權機構就已有40多個。1993年12月在聯大第48屆會議上又設立了人權事務高級專員。具體的實施制度包括：報告及審查制度；處理來自國家的來文的制度；根據條約任意選擇條款的個人申訴制度，以及聯合國“1503程序”，等等。
　　除了上述聯合國系統內人權機構外，目前還有一些區域內的人權機構。其中，歐洲地區建立的最早，也比較行之有效。此外在美洲地區和非洲地區也分別成立了區域性人權組織機構。目前只有亞洲地區尚未形成區域性人權保護體制，這主要是因為亞洲國家之間不僅在政治、經濟等社會制度方面存在著明顯的不同，而且在歷史、文化以及宗教背景方面也存在著巨大的差異。但世界人權會議亞洲區域籌備會議于1993 年4月2 日通過的《曼谷宣言》提出了探討在亞洲設立關于促進和保護人權的區域安排的必要性。
　　國際人權法有以下特點：第一，以人的基本價值和尊嚴作為尊重人權的根據；第二，禁止各種歧視，保護弱者群體；第三，多層次、多方面地規定各類人權。國際人權不僅包括政治權利和公民權利，還包括社會、經濟和文化權利；不僅包括個人權利，也包括集體人權。
　　　　4.戰后各國憲法在保障權利方面的進展；
　　A.各國憲法對人權的普遍承認；
　　B.社會經濟權利得到廣泛的承認；
　　C.司法審查制度的廣泛建立；
　　D.出現了一些新的人權概念，如尊嚴權、人格權、自由移居權、環境權、私生活不受干擾的權利、知情權、接近權、要求國家賠償權等。在刑事程序方面的權利也更加完善（如公正審判、保護窮人辯護權益、禁止酷刑，等等）。聯邦德國基本法第4條第3款還規定任何人不得違背其良心被迫拿起武器服兵役。
　　E.在憲法中表示尊重國際法。戰后一些國家的憲法明確規定尊重國際法，承認國際法是國內法的一部分。有些國家憲法還規定，為了和平合作，可以對其主權作出必要的限制或轉讓。一些國家的憲法里還宣布廢棄用戰爭作為解決國際爭端的手段或不參與侵略戰爭的規定。
　　　　　　五、國際社會妨礙人權保護的消極因素
　　　　1.東西方冷戰的影響
　　首先，東西方冷戰突出地表現在美蘇之間的軍備競賽。多年來，美蘇兩國政府都不惜耗費巨資從事軍備競賽，其結果不僅犧牲了本國人民經濟利益或社會福利，而且也導致了國家綜合國力的下降。長期的軍備競賽的結果，一方面是導致前蘇聯社會主義制度崩潰的主要原因之一，另一方面也使得美國負債累累。其次，東西方冷戰還表現在資本主義國家與社會主義國家嚴重侵犯各自國內人民的人權方面。這里，只以美國為例。
　　在美國社會，有一種特殊的病態心理，就是“恐共和反共并發癥”。正是在這樣的心態下，戰后美國從實行《忠誠調查法》開始，到麥卡錫主義時代，美國早年《獨立宣言》的基本精神和憲法權利法案所規定言論、信仰自由和美國政府歷來標榜的民主制度，被糟蹋得不像樣子。在實質上，麥卡錫主義是美國式的法西斯主義。此外，在冷戰過程中，美國最高法院繼承了《排華法案》的遺產，在移民問題上承認美國立法機關和行政機關既可以無視國際法，也可以不顧美國國內法中在刑事程序中的正當法律程序原則，從美國反共利益出發，任意處置外來移民。〔14〕
　　　　2.國際人權的政治化
　　在某種意義上，國際人權的政治化也是上述冷戰在一些國家對外政策的反應。這種現象顯然也對戰后國際人權發展產生消極影響。沙赫特教授指出：“總的印象是，政府對其他國家侵犯人權的反應，主要地是基于政治而不是法律上的考慮。”〔15〕
　　國際人權的政治化的主要表現就是在人權問題上采用雙重標準。例如，美國政府不僅為反共需要對其他國家采取了不同的人權標準，而且對本國和對別國也采用了不同的標準。正如亨金教授所說：“對美國來講，它被指責將人權視為一種‘白人的責任’；國際人權僅被用于‘供出口’。國會援引國際人權標準僅僅是作為制裁其他國家的根據。卡特總統在批評別國時才援引人權協定，總之，美國人被指責接受國際人權僅僅是針對別人而不是針對自己的”。〔16〕
　　在聯合國主要機構中，也可以看出相當多的國家都從不同的利益角度采用雙重標準。例如，發展中國家只譴責以色列、南非等個別國家，而對在阿明獨裁統治下的烏干達、博卡薩獨裁統治下的中非帝國卻不聞不問〔17〕。而英國和美國等少數發達國家對于實行臭名昭著的種族隔離制度的南非政權，則從本國的經濟利益和軍事利益考慮，不愿意進行制裁。〔18〕
　　　　　　六、國際人權法的有限性
　　　　1.國際條約的有限性
　　在目前，國際人權，尤其是個人權利主要是通過條約或協定法體現出來的。而條約只對當事國有拘束力。不僅幾乎所有國家都不承認國際條約優越于本國憲法，而且相當多的國家甚至認為國內法優越于或等同于條約。〔19〕
　　　　2.國際習慣法的認定
　　至于國際人權法中，哪些屬于對各國具有一般效力的國際習慣法，并不存在一個統一的標準。國際權威機構，如聯合國國際法院提到的人權的國際習慣法內容大都與集體權利有關，如禁止滅絕種族〔20〕、禁止奴隸制度、禁止種族隔離和種族歧視等〔21〕。這也從一個方面說明了國際人權法的特點。
　　1991年國際法委員會起草的《關于危害人類和平及安全罪法典草案的草案》第二部分規定了“危害人類和平及安全罪行”，其中提到違反人民自決權的殖民統治、種族滅絕、種族隔離和有計劃和大規模侵害人權行為。〔22〕
　　國際法學者們傾向于增加關于國際人權法的習慣法規則的內容，但多少帶有理想主義色彩。　美國法學會1987 年第三次法律重述Section702列舉了一些習慣法的內容，包括禁止：
　　（a）滅絕種族；
　　（b）奴隸制和奴隸貿易；
　　（c）對個人的謀殺或造成失蹤（the　murder　or　causing　thedisappearance of individuals）；
　　（d）酷刑和其他殘忍、不人道和有辱人格的待遇和處罚；
　　（e）長期任意拘留；
　　（f）有組織的種族歧視；
　　（g）一貫的大規模侵犯國際承認的人權〔23〕。
　　梅隆教授還補充提出其他習慣法規則，如自決權、被拘禁者的人道待遇、刑事程序中的正當法律程序，等等〔24〕。但沙赫特教授對其中一些是否已成為習慣法表示了懷疑〔25〕。
　　　　3.國際習慣法的有限性
　　盡管在理論上，習慣法應該高于各國法律〔26〕，但實際上許多國家都不對習慣法在國內法的效力作特殊規定。例如，美國最高法院就將國際習慣法也置于和條約以及聯邦法律同等地位。在美國判例實踐中，后制定的聯邦法律甚至優越于國際條約和國際習慣法〔27〕。此外，國際法也不否認，對于從一開始就反對某一習慣法規則的國家，不受該規則的拘束〔28〕。
　　所以，我們不能不得出以下結論：在由主權國家組成的國家社會現實中，國際人權法還處在一種尚未成熟的階段，其權利的性質更具有道德和理想的超前意義。
　　　　　　七、國際社會中的中國憲法與人權問題
　　　　1.理解中國現代政治的關鍵因素
　　中國與西歐社會不同。后者歷史上不僅存在過古代民主制，而且還存在過中世紀教會管轄和世俗管轄的二元化統治結構〔29〕。中國自公元前221年秦始皇統一以來， 作為中央政權朝廷就一直承担著決定社會運行的職能。事實上，自那以來直到1911年中國最后一個專制王朝的滅亡，中國一直實行中央集權的一元化君主專制制度。而且，與西歐近代民族國家產生時期的君主專制不同，中國歷史上的君主專制從不具有過渡性質。
　　中國中央集權的君主專制制度建立以后，維護皇帝至高無上的獨尊地位，即維護皇權一直是中國歷史上政治思想的核心概念。從秦始皇的“焚書坑儒”到漢武帝時期的“廢黜百家、獨尊儒術”，再到明、清兩朝的“文字獄”都反映出中國歷史上思想文化專制主義的長期性和嚴酷性。
　　此外，與歐洲不同，中國古代專制社會從來沒有形成平等和權利的法律概念。在歐洲封建制度中，主要通過契約規定領主和封臣之間的相互權利義務關系。因而也較早地開始了梅因所說的“從身份到契約”的運動〔30〕。與此同時，在西方社會由于古羅馬法的遺產和契約關系的發達，私法上權利概念比較明確。隨著后來公法的發展，并隨著近代文藝復興、宗教改革以及啟蒙思想之后，由于經濟、政治及文化諸因素的綜合作用，就形成了人權的基本理念。
　　但中國自秦始皇統一中國，建立起來的是中央集權、君主專制和農業官僚的社會。漢朝以后，主要是論證家族制度的理論——儒家學說〔31〕被奉為官方理論，建立在宗法關系上的家族制度的儒學，又成為中國法律的理論基礎。在這種建立在宗法關系和家族制度基礎上的社會結構和意識形態，強調的主要是服從、和諧、集體以及秩序。“國家”一詞在漢字中就是“國”（state）與“家”（family）的合一， 君主就是最高的家長。人們的社會關系主要表現為“三綱五常”的關系。
　　在西方，“權利”（right ）是指道德上的正義或法律請求概念（morally just or lawful claim）。但在中國歷史上，“權利”是指“權勢及貨財”〔32〕。因此，夏勇博士認為中國古代雖然有相當發達的人道思想，但卻沒有出現人權概念，這在很大程度上因為缺乏法學上的權利概念〔33〕。不過，中國古代的人道思想主要是建立在人有差等的基礎之上的。即使在中國較早存在法律上的權利概念，也未必能較早地出現人權概念。
　　　　2.立憲主義的涵義
　　立憲主義是從西方國家發展起來的關于憲法制度的一套原則體系。美國學者弗里德里希指出立憲主義的三個思想根源：即自由主義（libe-ralism）、合理主義（rationalism）和個人主義（individualism）〔34〕。早期或狹義立憲主義只涉及政府權力的限制和分立問題，因此一種政體可以是立憲而非民主的，也可能是民主而非立憲的。同樣，立憲主義既可以是君主制，也可以是共和制。但這里所說的立憲主義應該是現代或廣義的立憲主義，它至少應該包括限制政府權力、人民主權、權力分立和制衡、保障個人人權，以及法治原則，等等。也許這種廣義的立憲主義可以稱作“立憲民主主義”。由此可見，一個國家制定了憲法，并不等于實行了立憲主義諸原則。
　　目前，立憲主義已超出西方國家的范圍，并正在顯示出國際性或某種普遍性的意義。例如，1993年6月25日， 世界人權大會通過的《維也納宣言和行動綱領》序言第7 段宣布：“考慮到國際舞臺上正在發生的重大變化和所有人民渴望國際秩序、《聯合國憲章》所載原則、包括促進和鼓勵尊重一切人的人權和基本自由及尊重平等權利和人民自決原則，以及和平、民主、正義、平等、法治、多元主義、發展、更高的生活水平和團結為基礎。”〔35〕
　　人權保障應是現代立憲主義的根本目的。立憲主義的其他原則都應服務于這一目的。例如，限制國家權力的目的首先就是保障個人的自由不受國家的任意侵犯；權力分立的目的就是保障政治自由和反對專制；法治的目的也仍然是為了用憲法和法律的形式來保障人權。因此，個人權利保護的目的性和政治統治的手段性應該說是現代立憲主義的核心思想。
　　　　3.中國在人權方面的進展和問題
　　1954年中華人民共和國的第一部憲法，比較廣泛地規定了“公民”的權利和義務，僅公民權利的條文就有14條。1975年憲法屬于“文化革命”的產物。這個憲法的一個顯著特點是把公民權利的規定大幅度縮減，整個憲法提到公民權利的規定只有三條。1975年憲法一反各國憲法規定的通例，將公民義務置于公民權利之前。在這個憲法中，1954年憲法規定的有關公民在法律面前的平等權利被取消。1978年憲法是在“文化革命”剛結束后制定的，既有恢復常態的一面，又有尚未擺脫“文化革命”影響的一面，如沒恢復1954年規定的諸如法律面前的平等權、公民請求國家機關賠償的權利以及通信秘密受法律保護等規定。
　　1982年制定的中國現行憲法在公民基本權利的規定的形式和內容方面，比較前幾部憲法有些改進。在形式方面，1982年憲法將“公民的基本權利和義務”作為憲法的第二章，置于“國家機構”之前，改變了以前三部憲法都將“國家機構”一章置于“公民權利”之前的通例。關于公民權利的條文數目，1982的現行憲法增加到18條，并增加了一些新內容。如第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”第41條規定：中國“公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利。”這些規定無疑是對中國過去歷次政治運動，尤其是“文化革命”中廣泛侵犯人權的一種反省。1982年還恢復了一些1954年憲法所載有而為后兩部憲法取消的公民權利規定，如公民在法律面前的平等權；對國家機關及其工作人員的侵權行為有取得賠償的權利；通信秘密受法律保護的自由等。與此同時，1982年憲法也取消了前兩部憲法所規定的罷工的權利，并確認1980年已通過憲法修正案對運用大鳴、大放、大辯論和大字報的權利的取消。
　　自文化革命結束后，尤其是中國實行改革開放政策以來，中國的人權狀況有了明顯的改善。例如，不僅現行憲法關于公民權利的規定比前幾部憲法有了明顯改進，而且全國人大近年來還制定了一系列與保障公民權利有關的法律，如國家賠償法、勞動法、行政訴訟法、殘疾人保障法、婦女權益保障法、未成年人保護法，等等。這與中國前幾十年在有關人權問題上無法可依以及法律虛無主義的狀態相比，無疑是一個歷史的進步。盡管有法律并不等于實現了法治。1996年3月17 日全國人大第四次會議修改的刑事訴訟法在保障人權方面有著重要進展。
　　然而，中國不存在違憲司法審查制度，憲法上規定的權利難以對立法和行政機關直接適用。在中國，人權從來沒有針對立法機關的對抗性。在體制上，中國仍缺乏制約權力和監督權力的有效機制。在現實中，以黨代政、以言代法、以權壓法，甚至徇私枉法等情況仍然存在。 〔36〕
　　總之，尊重人權已成為當今國際社會的一個共識。然而，人權保障的實現卻是一個漫長和艱難的歷史過程，并且最終仍取決于各國憲法制度的保障狀況。對中國來說，廣泛深入地總結和吸取各國憲法制度的經驗教訓，以便“使人們達到享有充分的人權這一崇高的目標〔37〕”，乃是一個重大的課題。
　　注：
　　〔1〕H. Lauterpacht, International Law and Human rights,Garland Publishing, Inc., New York & London, 1973, PP. 113—114.
　　〔2〕托克維爾：《論美國的民主》上卷，商務印書館，北京， 1988年中文版，第401頁。
　　〔3〕鄧蜀生：《美國與移民》，重慶出版社，重慶，1990年， 第76頁。
　　〔4〕陳翰生主編：《華工出國史料匯編》第七輯，中華書局， 北京，1984年，第5—7頁。
　　〔5〕勝雅律（Harro von Senger ）：《從有限的人權概念到普遍的人權概念》，載于沈宗靈、王晨光編：《比較法學的新動向》，北京大學出版社，第140頁、第150頁。
　　〔6〕龔刃韌：《國際法上人權保護的歷史形態》， 載《中國國際法年刊》，1990年，第225—246頁。
　　〔7〕E. M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, the Banks Law Publishing Co., 1916, p.357.
　　〔8〕I. Brownlie, International Law and the Use of Force by states, Oxford University, 1963, p.340.
　　〔9 〕龔刃韌：《兩次世界大戰之間的國際法與人權保護問題：以保護少數者為中心》，載《中外法學》，1992年第1期，第55頁。
　　〔10〕J. Walvin, Slavery and Slave Trade: A Short Illustra-ted History, London:Macmillan, 1983, p.40.
　　〔11〕L. Henkin, ed., The International Bill of Rights, New York, Columbia University Press, 1981, p. 4.
　　〔12〕U.N.C.I.O.docs, 1945, Vol.3, P.19.
　　〔13〕Oppenheim's International Law, Ninth Edition, Vol. I, Edited by Robert Jennings and Arthur Watts, Longman Group UK Limited, 1992.p.1000.
　　〔14〕Louis Henkin, The Constitution and United States Sov-ereignty: A Century of Chinese Exclusion and Its Progeny, Har-vard Law Review, Vol. 100, 1987, pp.859—860.
　　〔15〕Oscar Schachter, International Law in Theory and Pra-ctice, Martinus Nijhoff Publisher, Dordrecht, 1991.p.346.
　　〔16〕Louis Henkin, The Age of Rights, Columbia University Press, New York, 1990,p.76.
　　〔17〕Oscar Schachter, International Law in Theory and Pra-ctice, Martinus Nijhoff Publisher, Dordrecht, 1991.pp.346—347.
　　〔18〕A. Cassese, Human Rights in a Changing World, Polity Press, Cambridge, UK, 1990,p.144.
　　〔19〕李浩培：《條約法概論》，法律出版法，1987年，第393 —400頁。
　　〔20〕Advisory Opinon in the Reservations to the　Genocide Convention Case, ICJ Report (1951),at P.23.
　　〔21〕Barcelona Traction case(Second Phase),ICJ Report(1970),P.32.
　　〔22〕ILC Report,46th Session,Supplement No. 10(A/46/10)1991,pp.243—250.
　　〔23〕Restatement of The Law,third, Foreing Relations Lawof United States, vol. 2, A merican　Law Institute Publishers, 1987, p.161.
　　〔24〕Theodor Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Clarendon Press, Oxford, 1989, pp.96—97.
　　〔25〕Oscar Schachter, International Law in Theory and Pra-ctice, Martinus Nijhoff Publisher, Dordrecht, 1991.p.339.
　　〔26〕Louis Henkin, The Constitution and United States Sov-ereignty: A century of Chinese Exclusion and Its Progeny, Har-vard Law Review, Vol. 100, 1987,p.869.
　　〔27〕ibid, pp.872—874.;Richard B. Lillich, The Role ofDemestic Courts in E nforcing Inter National Human Rights Law, Guide to International Human Rights Practice, Second Edition, by Hurst Hannum, University of Pennsylavania press, Philadlph-ia, 1992, p.229.
　　〔28〕In the Fisheries Case, ICJ Reports (1951), pp.183 ff. ; I. Brownlie, Principles of Public International Law, Fourth Edition, Clarendo Press, Oxford, 1990, p.10.
　　〔29〕哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》， 中國大百科全書出版社，1993年中文版，第627頁，第659—660頁。
　　〔30〕H. S. Maine, Ancient Law, London: John Murray, Albem-arle Street, 1874, p.170.
　　〔31〕馮有蘭：《中國哲學簡史》，北京大學出版社，1985年，第24頁。
　　〔32〕《辭源》（合訂本），商務印書館，1993年，第892頁。
　　〔33〕夏勇：《人權概念起源》，中國政法大學出版社，1992年，第27頁。
　　〔34〕Carl J. Friderich, Constitutional Government and Dem-ocracy, Blaisdell Publishing Company, 1967,p.6—7.
　　〔35〕董云虎、劉武萍編著：《世界人權約法總覽》（續編），四川人民出版社，1993年，第990頁。
　　〔36〕浦增元：《中華人民共和國憲法與人權保障》，載許崇德主編：《憲法與民主政治》，中國檢察出版社，1994年，第212頁。又見R. Randle Edwards, Civil and Social Rights: Theory and Practice in Chinese Law Today, R. Randle Edwards, Louis Henkin, Andrew J. Nathan, Human Rights in Contemparary China, Columbia Unive-rsity Press, New York, 1986, p.74.
　　〔37〕國務院新聞辦公室：《中國的人權狀況》，中央文獻出版社，1991年，第1頁。
中外法學京23～32D416國際法學龔刃韌19981998（作者單位／北京大學法律學系） 作者：中外法學京23～32D416國際法學龔刃韌19981998

網載 2013-09-10 21:41:58

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