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　　一、背景
　　中央和地方立法關系的變化，是在中國由計劃經濟向市場經濟過渡的大背景之下產生的。在此背景之下，作為“游戲規則”制定者及權力結構一部分的立法機構，其行為模式也開始改變，開始注意市場及社會經濟本身的規律，配合經濟發展的要求進行立法活動。希望所立之法能夠成為規范社會關系的調節器，而不是應一時之急，偏一方之好的擺設品。近兩三年隨著經濟市場化的發展，中央立法機關已逐漸改變過去那種做法，在立法活動中越來越趨于客觀、穩妥和靈活。
　　市場經濟的飛速發展，極大地改變了中央和地方在各個領域中的相互關系。地方政府在經濟和社會管理方面的自主權越來越大，而中央政府對地方的控制則日趨松動乃至弱化。這種中央——地方關系中權力互為消長的變化，也發生在立法領域內。作為國家權力機關，不可能不受到這種權力劃分的影響。中央與地方立法機關之間的關系，開始互動起來，逐步向平等協商的方向發展。地方向中央要權，保護地方發展的意識變得非常強烈。地方發展本地經濟和保護地區利益的一個重要武器即是立法。
　　近年來地方立法機關相當活躍和高產，它們一方面積極向中央索要更多更大的立法權，另一方面則通過立法將到手的權益用法律形式鞏固下來。自1979年以來，短短十五年間，全國30個省、自治區、直轄市人大及其常委會新制定或批準了3300多個地方性法規。
　　　　　　二、“過渡型立法體制”的特點
　　近年來，我國的立法體制在沒有突破現行憲法總體框架局限的情況下，發展出一種“主體多元、形式多樣、上下呼應、互為補充”的運行機制。這是轉型過程中既不能突破現有政治格局，又迫于市場經濟的急速發展需要而產生出來的一個特殊機制。它仍然在衍生與內造之中，是新與舊、獨特與一般的混合體。它既沒有具體的成文的依據，其實踐也還沒有上升為一定的理論，有很強的過渡性和實驗性，我們姑且將其稱之為“過渡型立法體制”。下面就具體分析一下該體制的特殊之處。
　　首先，該立法體制的重要特點是它的“主體多元。”“立法主體”是指有權制定法律、法令和規章的機構。“立法主體”的多元與“立法體制”的一元并不矛盾。一元立法體制內可以有多元立法主體。
　　我們可以從縱橫兩個方面來分析當前中國立法主體以及它們之間的關系。從縱向看，有中央和地方兩級；從橫向看，每一級里又不同部門和層次。
　　中央一級有全國人大、 全國人大常委會和國務院三個立法主體。1982年憲法賦予國務院根據憲法和法律制定行政法規的權力。〔1 〕國務院在獲得立法權力以后，即以超過全國人大及其常委會的立法速度和效率制定通過了大量的行政法規。據統計，從1979年到1994年上半年，全國人大及其常委會共制定了270多個法律和有關法律問題的決定， 而國務院則在同期制定行政法規約1500個。這在國家權力理論上有越權之嫌，在實踐中也引起很大爭議。然而，政府立法不僅符合國際慣例，而且可以緩解人大立法的壓力，使現代行政管理和市場經濟的法律規定更加專業化、科學化。
　　地方一級有三個層次，多個立法主體。這三個層次里，省、自治區所在地的市和較大的城市制定地方法規要報省、自治區人大常委會批準后施行。而省、直轄市，所制定的地方法規，要報全國人大常委會備案，并且不能與憲法、法律和行政法規相抵觸。在這里，自治區比省、市的立法權要靈活和寬松一些。但也要報全國人大常委會批準。由此可見，我國的立法體制確實是“一元體制”，中央立法機構處于“金字塔”尖。下面的每一層立法主體都要向上一層負責，不能超出上級立法主體的立法原則和范圍，最后統一服從中央。但在實踐中，下級立法機關總是在尋求擴大自己的立法權限的機會。
　　其次，過渡型立法體制的另一特點是形式多樣。除了憲法、法律規定的立法形式外，還有授權立法。在授權立法中，又分國務院授權立法和經濟特區授權立法兩種。我國的憲法規定全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。并且，這種立法權一般都是針對特殊的需要而授予的，當特殊性消失，該立法權也就可能失效或被收回。其實，授權政府立法，在西方國家非常普遍。如英國，授權立法早在十四世紀就已相當普遍，后來更交授權給內閣制定的法規上升到法律的地位。
　　國務院的立法權，除了憲法賦予，還有全國人大及其常委會的特別授予。后一種方法并未被廣泛使用。
　　如果說國家立法機關向政府授權立法為國際通行，中央立法機關向某些特區授權立法，則可以說是國際少有。從實際效果來看，特區授權立法是利大于弊，至少在五個方面產生了重要作用：1 ）通過授權立法，把中央的特殊政策以法規的形式表現出來，并予以貫徹執行。2 ）加快了特區市場經濟法規體系的建立。3）加快了改革、 開放和引進外資的進程。4）為全國立法探索了經驗，包括成功和不成功的經驗。5）對港臺產生了積極的影響。
　　最后，過渡型立法體制還有上下呼應、互為補充的特點。中央制定關系國計民生的大法，對地方立法給與原則性指導和干部培訓。地方立法也越來越積極主動，在國家來不及或無經驗的領域先行立法，既保證了本地經濟發展，又為中央在該領域的立法積累了經驗。
　　在市場經濟的競爭機制激勵下，許多地方機關都意識到用法律推動本地經濟發展、規范市場并保護地方利益的重要性和迫切性。他們開始向中央索取立法權和立法經驗，使過去門庭冷清的全國人大法工委出現了“門庭若市”的盛況。截至1994年9月， 全國的地方立法已達到3340多個，其中以四川省為最多，共191件。另外， 對經濟發展的重視使各地均把經濟立法放在首位。
　　同時，地方在如何改善投資環境以吸引外資方面都頗下工夫。外商在考察投資環境時，除了資金、人才、優惠政策、生產環境等因素外，最關心的就是當地的法制環境。法律體系越完備的地方，一般就越能吸引外資。于是，健全和完善本地法律體系，特別是經濟法律制度，就成了許多地方政府的重要任務。為了搶時間、抓機會，有些發展快，或立法力量強、立法條件成熟的地方，即在中央還未從事某項基本立法之前“先行立法”。以《公司法》為例，該法從醞釀到通過，歷經數年，幾度難產。主要是因為全國一百多萬家國有企業，只有幾萬家能夠按照《公司法》改組。既然中央立法呼之不出，而有的地方如深圳又急需此法，因而全國人大只能由深圳先行制定和通過股份公司和有限公司兩個條例（1993年4月通過，1993年8月開始實施），在吸取這兩個條例的立法和實施經驗的基礎上，于1993年12月通過了全國性的《公司法》，并于1994年7月開始實施。又如四川是一個“人口大省”， 計劃生育比任何其他省都顯得急迫和重要，因此四川于1987年制定通過了《計劃生育條例》，而全國性的《計劃生育法》到現在還沒有出來。又因為四川是一個“農業大省”，四川的《土地管理條例》、《農業承包條例》等都先于全國制定。再有，國家的《消費者權益保護法》是在全國28個省都已經有的基礎上于1993年才制定，1994實施。
　　　　　　三、論爭與問題
　　中央和地方立法權限的劃分，一般根據兩種國家權力來源和國家結構理論：第一，地方主義的權力來源理論，認為國家權力來自地方，中央只能行使法律明確規定的權力，剩下的由地方或人民保留。這一般由聯邦制國家采用。按照這種理論，地方有權在中央沒有明文禁止地方行使權力的廣泛領域，通過立法行使自治權。地方可以制定本地民事、刑事等各種法律，甚至可以制定地方憲法。而中央只制定立法綱要或原則。第二，國家主義的權力來源理論，認為國家權力來自中央。地方權力由法律明確規定，未規定的不能行使，權力歸屬不明確時，由中央定奪。按照這種理論，沒有中央的立法授權，地方不得擅自立法，地方立法僅限于為實施中央法律制定實施細則或法規。單一制集權國家多采用這種形式。這兩種類型中，我國顯然屬于后者，但又不完全。可能屬于有些人稱的“集權—分權型”。即立法權主要由中央行使，地方可以在一定的條件與限制下行使中央授予的地方立法權。否則就不可能有層層的地方性立法，更不可能會有地方先行立法。迄今，對中央和地方立法權限的劃分的依據是什么、究竟如何割分，仍存在爭論。但由于中央和地方在立法上的關系還沒有象在經濟領域那樣緊張，這可能是因為地方立法權的擴張還沒有使中央感到威脅。不過，近年來，從中央到地方的立法機關和法學研究機構，對中央和地方立法權限的劃分問題，一直在進行著理性的探討。全國人大法制委員會還專門組織了《立法法》的研究。
　　無庸置言，中央和地方在這個問題上的立場如果不是對立的話，因為各自所處的地位和出自本身的利益，至少是有很大差別的。中央當然要強調法制統一的重要性，強調全國人大及其常委會是中國唯一的最高立法機關。與此同時，也不忘強調在中央統一領導下，充分發揮地方的積極性、創造性。而地方在暗中盡可能擴張自己的立法權的同時，也從來不敢忘記強調與中央的立法保持一致，以避免在爭取地方權益的過程中被扣上“地方主義”的帽子。比如，深圳的一些立法工作者認為深圳的立法權應該屬國家立法權，而不是地方立法權。理由是，深圳是國家劃出的一個實驗場，國家先搞出一些法規在深圳實驗，待條件成熟后再制定全國性法律和行政法規。實驗的主體是國家，深圳只是代表國家，運用國家立法權進行實驗。〔2〕這種提法， 顯然是希望提升深圳市立法權的地位。如果深圳立法權是國家立法權的話。當然就不應該受廣東省的限制了。有的人雖然承認深圳立法權是地方立法權，但卻強調它不是一般意義上的授權立法。理由是，“我國的立法權是按國家、省（自治區、直轄市）等級遞減式劃分的。可深圳的立法權明顯地超出其級別立法權限，甚至超出省級立法權限”〔3〕。由上面的例證可見， 地方立法機關在承認中央立法的最高權威的同時，非常強調本地立法權的重要。而內地與沿海省份和特區相比，后者又比前者積極、主動和大膽。
　　那么，我國現在的中央和地方立法權究竟是如何劃分的呢？按地方有無立法權來歸納，地方無權在以下方面立法：1）國家組織機構、 政治制度。2）國防、外交。3）涉及公民基本權力和義務的事項，如對公民人身、生命、自由、財產等方面的限制或設定義務。4 ）涉及決定全國經濟、金融、貿易、商品流通等方面政策；各種企業的經濟形式；國家重要資源的開發、利用和保護；國家的財政預、決算；國家稅收制度、外貿制度等。5）國家基本行政管理制度，如科、教、文、衛生、 民政、司法、安全、監察、審計、勞動、人事等。地方有權立法的領域是：地方性經濟事務；社會方面的權力，如本地區教育、衛生、市建、環保等；中央授權立法；應由中央立法，但未予立法，短期內也難以出臺，而地方又急需的、不涉及國家根本政治制度、經濟制度、司法制度和公民的基本權力、義務等方面的事項，地方可以先行立法。
　　以上劃分是根據憲法和有關法律規定，以及多年來的實際立法經驗總結的。非常原則，有些甚至是模棱兩可、含混不清的。比如，在憲法和法律明確禁止地方立法的領域，地方急需立法，而中央的法律又遲遲出不了臺，地方是否可以先行立法？什么叫“涉及國家的根本經濟制度”？哪些法律屬于這個范疇？如果說涉及國家根本經濟制度的法律地方都無權制定，那么，《公司法》涉及到國有企業的改造，但深圳市卻先于國家而立了，這又如何解釋？理論上的模糊，使中央和地方立法權限之間出現一些“灰色地帶”。這一方面給中央和地方各自帶來一些機會，使他們可以在這些地帶進行討價還價、協商妥協。地方更可在其間充分發揮“積極性和創造性”。這樣就改變了過去中央在立法上一統天下的局面，也為解決法律滯后于經濟發展速度和社會變化的問題找到了一條途徑。但另一方面，也造成了一些問題，如：1 ）重復立法或一法多立。有的法律，地方剛立，國家又立。地方就得將自己與國家立法相抵觸的推倒重來。2）法律沖突。幾乎在每一部法中都存在。 不僅在中央與地方之間，地方與地方之間也都存在。立法機關要花很大力量來修改和協調。因為國內現在的法律檢索技術很落后，既沒有一套類似美國的規模宏大而完整的法規和判例歸類收藏體系，更無現代化的計算機網絡將中央和地方、地方與地方的立法機關連接起來。法與法之間的沖突不到適用之時，單靠人工尋找比照是很難發現的。以上問題帶來的直接后果就是，責權不明。有時全國人大立了法，國務院又另立法規規章；或中央立了法，地方不理睬；或省人大立的法，市里不執行。而國務院授權立法太多，有的也超越了授權的范圍與權限。而所有這些問題加起來就導致了中國法制建設中最嚴重的頑疾，有法不依。因為執法機關在引用法律時無所適從。正如深圳的立法工作者指出：“國家法律、行政法規、廣東省的地方性法規、國務院各部委的規章、廣東省政府的規章都在深圳經濟特區實施，究竟哪些規定與特區法規、規章不一致，什么情況上適用特區法規與規章，什么情況下適用上級的法律、法規和規章，事實上很難掌握。……這種狀況已經給深圳市的建設和管理造成了一定的混亂，隨著深圳經濟特區立法數量的增加，這個問題將越來越突出”〔4〕。
　　　　　　四、對當前中央和地方立法關系的思考
　　關于中央和地方立法權限劃分的討論，主要集中在是“統”還是“分”上。“統”到什么程度，“分”又如何分法？這個問題在任何時間、任何國家都有。在我國表現尤為突出。而要搞清這一問題，必須對以下的問題加以探討和澄清。
　　　　1.地方立法權的擴大，有利于地方法律體系的建設，也有利于中國法制體系的整體發展。從而有利于我國的經濟市場化的進一步發展。
　　有人認為，市場必須是統一的，涉及到統一的市場經濟的法規，都必須由中央統一制定。這種觀點，有一定道理，但不完全對。因為中國現在統一的市場還并未形成。即使市場統一了，但我國各地的情況千差萬別，在某些領域，中央很難找到一個適當的比照參數來制定適合全國各地發展水平的統一法律。比如，以上海為比照參數制定的房地產管理方面的法律在甘肅就絕對行不通。因為這兩個地區的經濟發展水平、市民的生活水平、自然條件和人文地理位置等的差別都太大了。如果非要用統一的法律來規范全國的各種經濟秩序，只能造成法律在某些地區形同一紙空文，并容易造成不同地區間的沖突。就連在歐共體這樣一個統一市場內，法律也還沒有完全統一。而在美國這樣一個發育、完善了幾百年、各州經濟發展已經相當平衡了的老牌資本主義大市場，絕大部分關于市場經濟的法律仍然是由各州制定。　　美國的《統一商法典》（Uniform Commercial Code）從開始編篡（1942 年）到最后一次補充修改（1987年），歷時近半個世紀。目的之一即是統一各州商法。現已被幾乎所有的州和特區承認和采用。但它只規范商業領域，其范圍是在半個世紀中逐步擴大。經歷了漫長的時期才取得了50個州的承認。我國的市場經濟才剛剛起步，而且是在一個由完全的計劃經濟向市場經濟轉型的過程之中，公有制還占很大的比例，再加上各地區發展的不平衡等因素，由中央統一制定關于市場經濟的法律，將不僅不利于地方立法的發展，也不利于市場經濟的發展。
　　相反，如果給地方以更大的立法自主權，讓各省都根據本地的實際情況制定法規，那么制定出來的法規就有很大的可執行性。同時，各地立法的經驗可以供中央立法總結參考。而中央與地方的立法機關在長期的接觸、協商和妥協過程中，也可以逐漸尋找到二者關系的最佳點。至于由此而產生的法律沖突問題，則可通過制定《沖突法》、《立法法》，建立全國性法規檢索系統，甚至修改《憲法》等辦法來解決。
　　　　2.地方立法權的擴大，在我國現有的政治經濟體制下，不可能對中央權威造成威脅，更不可能導致“地方割據”。
　　有人不贊成中央立法權下放。認為地方立法權的擴大，會導致“地方割據”。甚至有些深圳市的立法干部都認為深圳的立法權太大了，應往回收。理由是中國太大，一放就亂；中國從沒有分權概念，只有割據概念。他們舉出近年來出現的“棉花大戰”、“豬肉大戰”以及廣東法官到廣西執行判決被打的事例，來說明地方坐大而引起的地方保護主義。這些担心不無道理。但筆者認為，沒有分權概念，并不能成為不要分權的理由。任何事情都是從無到有，正因為沒有，才要培養。其次，正如法學家凱爾遜所指出的，全部的集權與全部的分權只是理想的兩極，因為法律社會里有一個集權的最低限度與一個分權的最高限度，國家才不致瓦解〔5〕。立法權的劃分也同樣如此。我們這里談的分權， 是相對的，有一定限度的，并且是在強調中央相對集中立法權前提下的地方有限分權。即使是像美國這樣的聯邦制國家，每個州的權力也并不是無限大，聯邦政府仍然有憲法賦予的集中權力，如調整州際貿易等。
　　客觀來看，地方立法權的擴大，也很難導致“地方割據”的結局。這是由中國現有的政治體制和市場經濟發展本身的要求所決定的。中國立法機關的改革，從來是跟在政治體制改革的后面。而現在的局勢是，中國的經濟體制改革一直在進行著，但政治體制改革則相對滯后。所以，如果說會發生“地方割據”的話，可能的次序也應該是：經濟—政治—法律。而不是相反。實際上，中央對各地立法機關的控制還是非常有效的。除了法律上的規定，如省級立法要向全國人大及其常委會備案，還有組織、人事等傳統方法的牽制。地方雖獲得了比過去多得多的立法權，但與許多國家相比，還是遠遠不夠的。更何況中國地區差異巨大，有些落后邊遠地區，手中有權也不會或沒有條件使用。比如西藏，迄今為止，一共才制定了50個左右的地方性法規。而四川卻達不到200 個左右。至于深圳，立法權是否太大，這要看實際需要。深圳與香港一河之隔，可以說勢必會和香港成為一個經濟共同體。這就需要深圳在各個方面都能夠盡量與香港接軌，包括法律。而實際上現在深圳的法律制度還遠遠達不到這個要求。即使說深圳的立法權確實過大了，那它也只不過是中國偌大版圖中的一個小城市，而且是由中央劃出來的一個特別實驗區。它的立法權的擴張，不要說威脅不到整個中國的權力結構，對廣東省的權威也構不成大的威脅。因為中央隨時都可以取消給它的授權。而且，工業革命以來的歷史證明，市場經濟越發展，其配置勞動、資源和資金的無形力量越會沖破一切不合理的行政藩籬。歷史上的那種“地方割據”很難重演，而現實中的暫時“經濟割據”或遲或早都會在經濟發展中得到解決。
　　　　3.中央和地方立法權限的劃分，應該以既維護必要的中央權威、又鼓勵地方的大力發展，既立足于眼前、又為未來奠定良好的基礎為原則和出發點。
　　中央和地方立法關系的變化之所以引起人們的關注。是因為老的權力格局發生了變化，新的又未建立起來。而這種變化說明，過去規范權力劃分的憲法、法律制度已經遠遠不適用了。那么，在新的制度還沒有形成之前、也就是在目前的這個過渡期間，應該依照什么原則和采取什么樣的方案來劃分中央和地方的立法權限呢？國內法學界和立法工作者在1994年召開的《立法法》起草研討會上，提出了立法權限劃分的三條原則：1）符合憲法的規定。2）有利于調動各立法主體的積極性。 3）權限劃分宜粗不宜細。我認為此三條在目前條件下還大體可行。因為現行的《中華人民共和國憲法》作為根本大法，當然應該成為國家權力劃分基本依據。不過，憲法中的有些規定也不是完全適應現實的發展需要的。所以，應該以第二條原則來加以協調，也就是擴大地方立法的權限。而在轉型時期，很多事情是過渡性的，一時難以看清楚，因此，權限劃分原則一些，有利于立法機關隨著形勢的轉變和本地區的特殊情況及時立法。
　　與此同時，國內有人提出三種劃分中央與地方立法權限的方法：（1）原則劃分、具體列舉與排除相結合。即規定各種法規的制定原則，列舉可以規定的事項，排除不得規定的事項。（2）原則劃分、 部分列舉與排除相結合。規定原則，只列舉中央專有立法權，排除不能規定的事項。（3）維持現狀。只規定行政法規、地方性法規的制定原則。 同時對現行的做法予以總結和完善，如先行立法等。
　　筆者認為第三種方法在現階段比較可行。因為：第一，在立法體制未進行大的改制前，立法權限劃分得再怎樣清楚都很難保證實行。立法權不獨立于行政權，下放的權也可以隨時被收上去。第二，轉型期中，一切都在變動，立法的主體以及主體間關系也會隨時變動。在大環境未穩定之時，要將某一關系固定下來，收效不會很大；反而可能束縛立法機關手腳，延誤一些對經濟發展至關重要的法律的制定，從而影響整個制度轉型的進展。因此，制定《立法法》等法律和規章，對擺正立法主體之間的關系、在技術上劃分各立法機關之間的權限范圍有一定的幫助，但解決不了根本問題。第三，應該讓中央和地方各顯神通、大量立法。惟此才能在中國建立起濃厚的法律基礎、積累豐厚的立法經驗、并摸索出二者之間最佳的權力定位和關系。在這之后，再來以某種形式將其權限劃分的規則固定下來，將會比現在更容易些、也會更合理、科學和可行一些。
　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：李小明）＊
　　注釋：
　　〔1〕《中華人民共和國憲法》第89條。
　　〔2〕見劉曙光、 唐泰來“論授權立法與建立深圳特區法規體系”。《特區法制》，1993年3月。
　　〔3 〕王成義“立法權分享的革命——深圳立法權的界定與行使”，《特區法制》1993年3月。
　　〔4〕劉曙光、唐泰來“論授權立法與建立深圳特區法規體系”
　　〔5〕凱爾遜《法律與國家》（臺）正中書司1974年版，第378頁，雷菘生譯。
　　
　　
　　
中國法學京23-29D410理論法學·法史學李亞虹19961996 作者：中國法學京23-29D410理論法學·法史學李亞虹19961996

網載 2013-09-10 21:43:44

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