季衛東：現代國家治理中的法律一元化

簡體傳統

非常高興能夠有這樣一個機會和新老朋友進行交流。作為這次年會的主辦方之一，我首先要表示歉意。本來我昨天應該參加這次年會，不過由于我們學院主辦了“法治中國建設研討會暨國際期刊發展論壇”這樣的一個研討會，日程和這個會議撞車了，那個會議又是我主持、邀請的，有一些國際上的專家學者前來出席，我只好參加了那邊的會議，所以自己是昨天晚上才來的北京。那么在今天早上，能夠就十八屆四中全會的決定和我自己的一些體會跟大家交流，自己也感到非常高興。相信四中全會的決定大家已經反復地閱讀，我這個地方只是談談我個人的一點體會，試圖就一些基本問題和大家進行交流。
我們知道，在中國共產黨的歷史上，以中央全會的方式專門討論依法治國，這還是第一次。這意味著，未來中國整個工作的重點會在法治秩序的構建方面，我們可以對此期待一個比較長期的規劃和作為。甚至我們可以說，如果說過去30年的歷史主要是經濟改革的話，很有可能在未來的30年里，主題將是現代國家治理體系的形成和強化，而在這個過程中，法治具有非常重要的意義。當我們談到建設一個現代法治國家的時候，我們常常會說到中國特色社會主義法治體系。這個中國特色主要表現在什么地方呢?首先我要就此談一下。然后，我們再看看在中國推動國家治理體系現代化的過程中，會碰到哪一些的問題。最后，我們來看四中全會的決定對于這樣的一些重大課題給出了什么樣的解答，或者說釋放了什么樣的改革的信號。
首先，我們知道，現代國家治理的一個非常重要的主題就是構建統一的國內市場，形成一個統一的法定秩序，或者說我們要構建一個法律共同體，用一個簡單的公式來概括，就是法律秩序的一元化。大家或許會有一些疑問，英美法國家特別是美國采聯邦制，它的體系本身非常復雜。盡管如此，我們可以看到從法律的思維方式，法律執行的方式，特別是法律家的話語體系來看，上述國家都秉持了職業法律人的思維體系。可以說，上述國家的法律仍然是具有合理性、統一性的。
我們看到，西方的法律體系本身是統一的，法律在社會的整合中起到了非常重要的作用。盡管存在不同類型的規范，但是它形成了一個有等級的規范效力體系。國家權力采取了分權制衡的制度設計，這種意義上來說，權力結構具有某種程度上的多元化的特點。由于權力是分立的，所以能夠互相制衡，權力是有限的。但是由于法律體系是統一的，所以又能夠防止權力結構的彼此分離。這是西方法律體系的一個特征。
反觀中國，我們法律體系的最根本的特點就在于它從來就不是一個統一的、整合的體系，不是一個真正意義上的等級結構。情、理、法或者說條例和基本法典之間有著非常復雜的關系，甚至有的時候，它會出現規范效力上顛倒的情況。雖然法律體系是多元的，但是對于我們這么一個龐大的帝國，社會的整合問題又是極其重要，這個時候，我們過去是靠權力，靠一元化的權力來進行整合。
應該說，固有的法律體系多元化的格局在2000年《立法法》公布之后就有所改變。但是，迄今為止，我們可以看到這種復合結構依然存在。這樣就可以看到，如果現代國家治理中，法律秩序是一元化，而權力秩序是多元的，那么中國恰好是相反的。她的權力結構是一元化的，法律體系則是多元化的。
在這樣的情況下，如果我們沒有形成法律共同體，就很難談法律體系的改革，這種情況下還有可能導致社會整合機制的功能障礙。我們就要看到，如果在權力結構上進行改變，首先應該形成一個統一的法律體系。這樣我們就要觀察，四中全會決定是不是在往這個方向走。應該說，四中全會決定和過去相比有一個非常重要的變化。從十八大開始，執政黨強調依法治國，這次則特別強調，依法治國首先是依憲治國。這個意義上，這次全會把憲法的尊嚴和它的最高效力提高到一個空前的高度。從這里可以看到，如果憲法具有最高法律效力，那就意味著，所有的法律規范必須以憲法為標準進行整合。這個時候我們可以看到，從四中全會決定開始，我們的法律體系開始要往一元化的方向走。比如，四中全會決定中談到，要讓每一項立法都符合憲法精神，要求任何組織和個人必須在憲法范圍內活動等等。這表明，法律一元化，這個和現代法治國家相協調、相一致的基本原則，正開始被導入到我們的政治生活領域。
我們從四中全會決定的文本可以看出，作為根本規范的憲法會對其他下級的規范產生強有力的規定作用，從而在規范效力上形成金字塔形的等級結構。假如說我們這樣的理論分析是能夠成立，那么，我們還需要一系列的制度加以跟進，從而確保這個制度是有效的。這個角度來看，隨之而來的一個制度改革的問題就是導入違憲審查制度。實際上，從三中全會決定到四中全會決定，違憲審查制度的導入已經是呼之欲出了。
在中國現有的體制和制度背景下，我們導入違憲審查制度可以考慮四個選項。
首先一個選項，就是現成的憲法監督權條款，也就是憲法的62條第2項，憲法的67條第一項，以這個為出發點。這些條款可以通過法規備案視察機構來加強全國人大常委會的監督功能。這個選項不用任何改變既存的體制，就可以實現。
第二個選項就是設立憲法委員會。在1982年憲法制定的時候，設立憲法委員會的建議就可能被提出來了，即通過抽象的違憲審查的方式，保證所有法律規范與憲法內容相吻合。憲法委員會的設置有一個好處：它的職責是非常清楚的，它的定位是具有權威性的，同時還可以保持一個高度的政治控制。可以看出來，這兩個選項和現在的體制是比較吻合的。
但是，這兩個選項都存在問題。可以看到的是，導入違憲審查機制很容易，但是讓它發揮效果可能比較難。首先，就是他們都以立法機關能夠實現自我審查為前提，而立法機關的立法任務已經很繁忙，它不一定有充分的時間和精力來完成違憲審查。其次，抽象的審查也很難發現問題。再次，立法機關的自我審查本身就是存在一些問題的，相當于讓立法機關自己審查自己。這樣來看，違憲審查的效果就要打上一個很大的折扣。
當然，在這個中間，我們可以看到《立法法》試圖使得這樣的制度設計有可能在現實中進行操作。《立法法》90條第1款規定了主要的國家機關可以針對法規違反憲法的問題提出審查的請求。第2款也提出來了公民、企業和社會團體，如果發現法規或者是其他的舉措與憲法違背，可以建議人大有關部門，有關委員會進行審查。有這樣的操作性規定在這兒，所以上面兩個選項是有可能很快實現的。
第三個選項就是設置憲法法院。設置憲法法院的第一個好處就是讓審查機關得以自主地審查涉及違憲的問題，第二，單獨設置的憲法法院具有更大權威性，再有，憲法法院能夠以司法的方式對問題進行處理，它可以審查具體問題，而公民個人也可以提出來文獻審查的請求。應該說，這樣一種司法性質的違憲審查，在確保審查效率方面的效果是明顯的。但是這個選項的問題是跟現行的體制相距比較大，意味著對整個制度要進行非常大的修改。
假如我們認為司法性質的違憲審查是必要的，又試圖和現行體制進行對接，我們還有第四個選項，就是賦予最高人民法院憲法解釋權，等到時機成熟的時候，允許最高人民法院受理有關基本權利的訴訟。這種通過最高法院來進行違憲審查的好處就是可以實現附帶性質的審查，也就是從具體問題審查，使得審查的結果只對具體案件有效。這個也是一種政治上可控的辦法。
但是我們看到，最高法院進行違憲審查有著很大的問題。首先，這種審查是否具有足夠的權威性。更重要的是，最高法院本身制訂了大量的司法解釋，而這些解釋是以近似立法的方式實現的，甚至有一些人認為，這種司法解釋在一定程度上侵蝕了立法權。這些司法解釋本身是否合憲，也是一個有待審查的問題。
如果從這個角度來看，我們比較四個選項的長處和短處，我們可以看到立法機關自身的違憲審查沒有太大的意義。應該導入的是司法性質的違憲審查。而司法性質的違憲審查假如通過最高法院來進行，會有它的局限性。這種情況下，設立憲法法院是一個比較合理的選擇。
我們可以看到，這一切都是以建立一個以憲法為基礎的一元化的法律體系作為基本出發點的。可是看到四中全會的決定時，我們會發現，其中還有一些內容和我們前面講的有些不一樣。比如，大家都注意到了，把黨內法規作為中國法律體系的一部分，我們發現，國家的法律體系和黨內的法規體系本身是兩種性質完全不同的規范。如果我們都把它作為法律規范內容的話，那么，我們的規范體系依然有它的多元結構。
我們還談到了在依法治國的同時還強調了以德治國，以德治國意味著道德秩序依然在規范生活中具有重要意義。這樣的話，就和傳統的多元機制沒有實質性的區別，也就是說，我們當下依然是一個法律秩序的多元復合結構。這個是我們現在所面對的問題。
立法權的定位是法律體系建設的一個非常重要的方面。2011年3月，吳邦國委員長宣布中國特色社會主義法律體系已經建成。當時大家也普遍認為，立法作業已經告一段落，今后要邁向一個法律解釋的時代。四中全會的決定對這樣一個判斷給予了修正，我們可以看到強調立法質量的問題，強調按照憲法的精神來檢驗每一項立法，強調民法典的編纂。我們似乎看到了新一輪立法工作還會啟動的征兆。這樣背景下，四中全會決定既然特別強調了加強立法的質量這個方面，讓我們看到，四中全會決定在某種程度上改變了原有的立法權的定位。因為既有的立法權是由國家的最高權力機關，即全國人民代表大會及其常務委員會來行使的，但是我們可以看到，在違憲審查的背景下。這種立法權的最高權威性似乎得到了一定的相對化。
還有一點，就是強調立法的科學化和民主化，從中也可以看到立法權的定位的變化。四中全會決定中所談到的立法部門的專業化主要包括四個方面，增設專職常委的比例，在專門委員會中建立和健全立法專家顧問制度，探索委托第三方起草法律法規草案的模式，以及完善立法項目的征集和論證制度。這些做法都在加強立法部門的專業化。
決定中，還特別談到了立法協商，在涉及重大利益調整的論證方面，立法協商制度非常重要。綜上，我們可以看到，在四中全會的決定中，對于立法制度的改革這方面有一些非常明顯的變化。
后面談行政和司法這個方面我就省略掉了。主要是我們可以看到四中全會決定意味著一種市場友好型的立法活動可能會重新啟動，這些都對企業法務工作具有非常重要意義的。
我的發言到此結束，謝謝大家!