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　　本文的目的，是研究一個被“看不見的手的范式”所遺漏的制度性問題，即破產的問題。本文的第一部分將說明為什么關于“看不見的手的范式”的兩種理解——“完全的市場”式的理解和“適者生存”的理解——沒有也不可能正確地處理這個問題；第二部分是對美國破產法規的歷史發展，即從不自愿到自愿，再到策略性破產，所作的一個簡要回顧；第三部分將對這個發展過程提出一種解釋（基于不完全的市場的理論之上的），并把它與居主流地位的“法學和經濟學”的解釋相對比；第四部分再分析策略性破產所帶來的后果，并提出這對我們一般意義上的“軟預算約束”的理解有何意義。
　　　　　　一、為什么破產在“看不見的手的范式”中被遺漏了？
　　前面已提到，對“看不見的手的范式”有兩種主要的理解：“完全的市場”和“適者生存”。在此我認為，這兩種理解都沒有而且也不能為我們提供關于破產問題的正確的理解。
　　為什么“完全的市場”式的理解沒有且不能適當地處理破產的問題，這很容易理解：“不存在破產”正是福利經濟學第一定律的基本假設。只有在“不存在破產”和“完全的市場”的假設下，這一定理才能夠得以證明。讓我作更具體的說明。
　　為了說明市場通過價格配置資源的帕累托最優，我們就要證明在不確定之下的福利經濟學第一定理。為此，我們象阿羅和德布魯所做的那樣，假設市場是完全的：即對各種隨之產生的狀態的要求與自然的狀態的數量一樣多。這種完全性假設的主要功能是確保在不同自然狀態下的收益矩陣是滿秩的。在這一條件下，我們可以用收益矩陣的逆矩陣來把不同自然狀態下的預算約束合并為一個單一的約束，在通常的對福利經濟學第一定理的證明中，就運用了這種單一的約束條件。如果在某種自然狀態下出現了破產（預算約束的破裂），則合并為單一預算約束就不可能了；這樣，第一定理就得不到證明。這就是為什么“完全的市場”假設暗含著“不存在破產”的技術上的原因。
　　即使是不懂得“完全的市場”、“滿秩”以及所有這些，對這一點也是很容易理解的。福利經濟學第一定理是在企業數目有限的條件下得到證明的（德布魯，1959，P.37），在定理的框架中不允許有進入和退出。在公司財務理論中與第一定理相對應的，即莫迪里阿尼和米勒的“不相關定理”， 也假設了“不存在破產”（莫迪里阿尼，米勒，1957）。如此，人們就不會驚奇為什么對“看不見的手的范式”的“完全的市場”式的理解不能恰當地處理破產的問題了。
　　但是“適者生存”式的理解又怎么樣呢？我們有充足的理由期望它會為破產提出一種分析，因為它的主題是與破產程序的篩選“好的”和“壞的”企業的功能密不可分的。但令我們失望的是，我們發現那些支持“適者生存”的人，比如阿默·阿爾欽（1953），并沒有證明，而只是假設在市場經濟中只有“壞的”企業才會破產。這是“看不見的手的范式”作為一種“應用神學”的另一個證據。事實上，美國的破產立法的整個歷史都清楚表明“適者生存”式的觀點是不合適的。正如在下一部分我將要說明的那樣，如果認識不到在“市場”經濟中許多“好的”企業會破產、那么就不會理解破產立法中的許多發展。“好企業破產”的現象對“看不見的手的范式”提出了嚴峻的挑戰，而它本身也有著深遠的實踐上和理論上的意義，對這一現象，研究才剛剛開始。
　　　　　　二、從不自愿到自愿再到策略性破產
　　在英格蘭和美國，破產法從一開始就是成文法，而非普通法。這一事實很具說服力，如果“適者生存”的觀點真是正確的話，那么我們應該看到破產法會歸屬于普通法，因為普通法應該反映的是人類社會自然而然的演變中的智慧的積累。
　　但盡管如此，英國的第一部破產法于1542年在上議院通過（Treiman,1938,p.190），美國的第一部破產法于1800年在國會通過（Noel,1919,p.124），這一事實表明，破產法象任何成文法一樣， 是服從于民主的集體意愿的控制的。以下是美國破產立法的簡要歷史，英國的一些情況也被用作參考。
　　不自愿破產在開始時，破產法是為了懲罚用欺騙手段的債務人。羅馬的“十二銅表法”授權，“債權人，作為可采取的最后的手段，可以把債務人的身體砍為數段”（同上，p.16）。布拉塔奇也寫道，很多債務人“被迫賣兒賣女，或逃離本鄉來逃避其債權人的殘酷對待”（同上，p.15）。在中世紀時期，即便是反對高利貸的羅馬天主教庭，也“認為讓不能按期償還債權人債務的借款人受到懲罚是正當的”（King,1991,p.21）。直到19世紀的下半葉，英國和美國對待破產的通常做法還是監禁。
　　由于破產是一種懲罚，它只能是不自愿的，通常是債權人來發動的。在美國，憲法授權國會來“制定在全美國通行的關于破產的統一法律”，美國的第一部破產法于1800年被國會通過，這“只是忠實地照抄了英國的成文法”（Noel,1919,p.124）， “完全采用的是債權人的標準”（Warren,1935,p.13）。人們打算讓它來發揮為債權人匯集債務的作用，無償還能力的債務人被送進監獄。
　　但是，即使是在第一部破產法之中，也已存在著一種日后對破產的懲罚式的理解構成挑戰的因素，就是“債務人解脫”。在這一法律下，當還不起債的債務人被送進監獄，他們將來的收入就可以免除償還破產前的債務的要求。這一“免除”條款的理由是，有一些“誠實的債務人，他們的經營受不可預見的事件所左右，他們應該交出所有的財產而獲得免除”（同上，p.17）。但盡管如此，不誠實的和用欺騙手段的債務人也可能使用這一條款來獲得債務的免除，然后重新開始做他們的生意。事實上，盡管破產事件在法律上只能由債權人發起，但它經常也會“被債務人自己通過利用一些友好的債權人”以獲得免除（同上，p.20）。這是為什么1800年的破產法在1835年被廢除的主要原因之一，因為“一些富有的債務人濫用此法律；他們在取消了舊債之后又去簽定新債，如此制造了大量的公開丑聞。”（Friedman,1985,p.269）
　　自愿破產　盡管1800年的破產法受不誠實的債務人利用，但至少在法律上它還是一種“不自愿的”和“強制的”手段。美國于1841年通過的第二部破產法則明確地寫入了“自愿破產”的條款。在通過該法之前的國會辯論中，來自康涅迪格州的杜魯布（J.Trumbull）說道：“自愿破產是一個新詞，以前誰聽說過這樣的話？在這個法案里，免除債務人的債務成了主要要做的事，而在以前的法律中，收繳財產才是首要的目標。”（Warren,1935,p.73）。于是，破產的意義發生了顯著的變化。破產法的主要作用不再是懲罚不誠實的債務人，而是給予誠實的債務人以債務免除。這是美國對破產法所作的貢獻，因為“自愿破產”的原則在8年之后才進入英國法律（Noel,1919,p.138）。
　　“自愿破產”寫入了1841年的法案，因為許多“誠實的債務人”由于他們自身無法控制的整個國家的金融形勢而遭受了損失。1829年12月，安德魯·杰克遜總統向國會發表講話，他表示他決心不再給第二美國銀行頒發執照，他的拒絕導致了一場金融危機，使許多誠實的債務人受到了很大的損害。“自愿破產”條款就是為了解除這些“誠實的債務人”的債務。可是，1841年法案只持續了一年多，它再次被修改，因為“債權人階層看到大批的債務人在沒有作出充分的支付的情況下就被免除了債務”（Warren,1935,p.82）。策略性破產　1857年的金融恐慌部分是1848年發現金礦所導致的，它重新引發了關于使礦產法作為一種解脫的措施的爭論。在此時，“自愿破產”已被廣泛接受并在沒有引起國會爭議的情況下于1867年被寫入了美國的第三部破產法（這也是第一個包括了公司的破產法）。這一事實表明人們關于破產法的根本看法已經從懲罚轉向了解脫。
　　但是，“不自愿”和“自愿”的破產都還處于把破產當作是“清算”這一概念之內，在這兩種情況下，法院都要指定一位委托人來清算企業的資產。“自愿破產”使債務人能夠更容易地解除部分以前的債務，但一般地來說這還是一種防范的措施，盡管“自愿破產”強調了“解除”而不是“懲罚”，但在不同情況下，它仍然部分地保留了懲罚的權力。
　　破產立法發展中的下一步就是1898年的破產法案。這一法案中最引人注目的是“重組”條款。與“清算”形成對照的是，申請“重組”的企業可以在同樣的經理層管理下以基本上與過去相同的方式經營。這一“重組”條款對于當前的經理層十分有利：“經理層會向債權人提出一個清理方案，這一方案詳細地提出削減沒有保障的債務要求。股票依然保持完整，但直到在重組法案下所有的義務得到滿足之前是沒有股息的。有保障的債權人在破產申請的情況下也不能取消他們所留置的抵押資產的贖回權。這一方案則要得到所有未受保障的全權人的多數同意，但債權人除了投票贊成經理們的重組方案之外幾乎沒有別的選擇，因為只有經理們有權提出方案，而除了接受他們的方案，就只能是對企業進行清算。”（White,1983,p.479）
　　1898年的法案的發端，同樣也是因為超出了“誠實的”債務人控制的全面金融蕭條。在1878年廢除了1867年的法案之后，美國接二連三地在1890年、1893年和1896年遭受了金融恐慌。 由于美國經濟在19 世紀80年代和90年代變得更為復雜，內部聯系更為密切（因為鐵路的發展），“金融外部性”（這是一個用來描述企業間在金融上的相互依賴的情況的概念）也變得日益嚴重。許多人，特別是大的鐵路公司覺得需要有一種比清算更強有力的措施來把“誠實的”債務人從當前的金融困境中解救出來。沃倫很好地概括了這種意見的理由！“現在，全國的首要利益取決于一個人能否繼續他的事業，取決于能否為了債權人和他自身的利益而保留他的財產，而不是出賣他的資產并把它們分給他的那些債權人……在蕭條時期強制性地出賣財產和停業則對整個國家，以及每個債務人和債權人都造成了損失。”（Warren,1935,p.144）
　　1898年破產法加入“重組”條款的最大意義，在我看來，是它表明把破產當作懲罚的概念終于被打破了。現在，企業的經理們有可能很容易地運用破產的戰略來把負担和風險甩給其他的人（比如債權人和工人）。這種“策略性破產”會給企業的經理們（或許還有一些債權人）帶來沒有破產就無法實現的好處，當然，這是以其他利益集團受損為代價的。
　　1898年的法案持續了80年，直到最近的1978年通過的破產改革法案。在這之間，1938年的錢德勒修正案更加強了“重組”的條款。在大蕭條、“銀行假日”（所有銀行都被羅斯福總統關閉）的背景下，1938年的致力于擴大債務人的解脫和第11章中的“重組”的作用的錢德勒修正案（對1898年的法案）就是很容易理解的了。
　　現在，1978年的破產改革法案中的第11章只與1938年的錢德勒修正案有微小的差別。象以前一樣，企業可自愿地選擇申請第7 章的清算或是申請在第11章之下的重組。根據第7章， 破產法院指定委托人來關閉企業， 出賣其資產然后把向債權人賠付的程序移交給法院； 而根據第11章，現存的企業經理們則可以保留對企業的控制權并繼續經營。更重要的是，依據第11章進行重組的企業有權終止養老金計劃，余下的養老金費用由政府承担。并且，他們對破產前的債權人支付利息的義務也中止了。還有，“重組中的企業可以把逐漸增多的稅收缺額向以后結轉，如果是在清算的情況下這些就會喪失。把缺額向后結轉可以保護企業在一段時間不交公司利潤稅，即便是他們的經營已開始贏利。”
　　在1978年法案中只有兩個變化。第一，“決定是否采用重組方案所必需的投票數變得更嚴格，所需的贊成票從簡單的多數變成三分之二，而且要求有保障的債權人和沒保障的債權人在他們的債權受到不利的影響時分別批準這項方案。第二，經理們失去了提出方案的排他權。這意味著債權人可以提出他們自己的方案，在經理層的方案和清算之間，他們再也不用面對要么接受它要么放棄它式的選擇了”。（White, 1983,p.479）。盡管如此，這些變化仍是無關緊要的，因為1978 年的法案規定“在申請破產的前六個月中（該期限經常會被允許延長），只有經理層提出的方案會被接受。如果債權人不同意這一方案，經理們還可以以把破產申請從第11章轉到第7 章相威脅——這種威脅在促使沒有保障的債權人接受方案時通常會奏效，因為如果真的清算起來，他們只能得到很少或是什么也得不到。”（同上，p.144）
　　因此，運用第11章的重組可提供一種“策略性的破產”。它把破產意義徹底改變了，破產再也不是懲罚了。正如大陸航空公司的高級主管弗蘭克·洛倫佐在1983年9月24日申請了第11 章之后說：“這不是個資金的問題，我們全部的問題在于勞工。”（Delaney,1992,p.96）。 很顯然，大陸公司的破產是一個迫使工會妥協的策略性手段。
　　　　　　三、不完全的市場和破產悖論
　　到現在，我們可以看到破產立法的歷史可以被歸納為三個連續的階段：從不自愿到自愿，再到策略性破產。但是，人們的觀念卻并沒有相應地改變，對破產的認識的演變遠遠落后于破產的現實。大體上，把破產當作懲罚仍是今天人們對破產的主要印象。這一點我要在幾個具體方面加以說明。
　　1938年，在評論錢德勒法案的時候，特里曼觀察到了這樣的情況：“中世紀法的目標是對付那些做了應受法律處罚的事的債務人……而現代法的目標則大為不同，它不是著重對付那些牽涉到債務人的所作所為的法律現象，而是設法調整由于債務人的財務狀況而導致的經濟形勢”（Treiman,1938,p.200）。他注意到，把破產當作是債務人的違法行為的中世紀信條仍然在1898年的破產法中保留著，只是在最近才被1938年的錢德勒法案所取代，在該法中破產被簡單地定義為一種資不抵債的財務狀況。
　　即使是1938年之后，仍有許多人對把“重組”當作破產法的一部分感到費解。托馬斯·芬勒特爾，當時的一位著名的破產法專家，在1939年寫道：“1938年法案的重組章節……根本不是破產法。破產程序是一種清算的方法”（Finletter,1939,p.3）。這里，他對破產的定義只包含了清算。他仍把破產當作一種懲罚的措施。
　　直到20世紀80年代，一些“法學和經濟學”學派的學者把注意力轉到破產法的問題上來。他們的看法是對那種把破產當作懲罚的觀念仍然具有持續影響的最新證明。
　　根據“法學和經濟學”學派中權威的破產理論家托馬斯·杰克遜的說法，“破產法，就其核心來說，是一個匯集債務的法律”（Jackson,1986,p.3），其中心意圖是解決債權人的集體行動的問題：“單獨的債權人的賠償要求會因為不合時宜地抽走必要的經營資產而導致債務人的企業遭到一次次的瓦解。”“設立一個債權人集體行動的體制的最突出的理由是，要確保債權人，在要求他們各自的賠償時不要在實際上損害那些將用于向他們進行賠償的資產的總價值。”（同上，p.14）。如此，正因為把破產法的性質看作是匯集債務的法，杰克遜（以及此學派的許多人）被引向重點研究清算中的“優先權規則”以及降低破產法中重組條款的意義和價值。如同我已經提到的，現在仍然有理由把清算看成對債務人部分的懲罚，因此從這個角度看，“法學與經濟學”學派的另一位權威學者，道格拉斯·伯阿德說這樣的話就不會讓人奇怪了。“我們或許不愿意看到一個沒有破產的世界，因為債權人的私利會導致集體行動的問題，同時也需要一種法律機制來確保個人（債權人）的私利不會與群體的利益相抵觸。但是牽涉到公司重組的法律的一些理由則不止于此，它們不是集中于債權人以及其他人作為一個群體在對于企業資產的法定權利中的利益是什么，而是集中于整個社會的利益是什么。”（Baird,1987,p.184）所以扼要地說，“法學和經濟學”學派的觀點是，破產法應當服務于債權人的利益，而不是整個社會的利益。這樣人們就不會驚奇，作為這種觀點的自然引伸，杰克遜和伯阿德都主張把重組和清算合并為一個單一的破產程序。
　　這種觀點，不會得到如同上一部分所勾勒的破產法發展中的歷史事實的支持。如同那里所顯示的，全體社會的而不是債權人的利益才是破產立法事實上所主要關注的。約翰·昆西·亞當斯的日記很能說明這一點：“我認為在這個國家，沒有哪部破產法是非常有利于債權人階層的”（Warren,1935,p.79）。
　　這一點之所以成為事實，是因為破產立法的意圖并不只是懲罚“壞的”（“不誠實”）債務人（企業），更為重要的則是要把“好的”（“誠實的”）債務人（企業）從“金融外部性”中解救出來。正象沃倫所指出的，“在我們的歷史上，制定破產法的愿望往往是同蕭條相伴相隨的。”（同上，p.21）。在這樣的普遍不利的金融形勢下，“你會發現，在那些誠實的但卻還不起帳的債務人的悲慘處境中才有著對破產法案的唯一合理的需要。這樣的法律不應必須或主要為分發他們的資產而制定……而是要給他們以解脫。”（同上，p.139）。
　　與“法學和經濟學”學派的強調清算相抵觸的是，破產法發展中的關鍵歷史階段則是在1898年法案中引入的“重組”條款。這一“重組”階段開始于1884年瓦壩斯鐵路公司的破產案財產管理人的問題。1884年5月28日， 瓦壩斯公司的總裁杰伊·古爾德請求圣·路易斯的聯邦地區法院指定他的代表為破產案財產管理人，這時的瓦壩斯公司仍具有償還能力。這完全是一個史無前例的請求，正如杰拉爾德·伯克所寫的那樣，在那個時代，“在現有的關于公司和財產管理人的理論中，從哪兒都找不到這樣的根據，使公司成為財產管理者而不是拖欠者，或是指定它自己的經理作財產管理人的工作”（Berk,1990,p.141）。 法院同意了這項史無前例的請求，這標志著“重組”實踐的開始。通過“重組”瓦壩斯鐵路公司，杰伊·古爾德“能夠迫使他的債權人做出巨大的讓步：本金和利息在最終的結算中被實質性地壓縮了。”（同上，p.144 ）。
　　從我的角度來看，在瓦壩斯公司財產管理人的故事中有意義的是杰伊·古爾德以及他的支持者在法院所持的論點。在基本上，他們認為清算會把全社會置于一場大危機之中：“如果道路線路被分割并且使其各個部分掌握在不同的管理者（債權人）手中，原料和其他供應被拿走并四散開來，其結果將會是對所有與所說的道路線路有利益關系的人造成不可彌補的損害”（同上，p.144）。 這一論點的內在合理性超出本文的范圍，在此我要強調“重組”所依據的根本理由，在歷史事實上，是社會整體的利益。受到1884年瓦壩斯鐵路公司的“經理作為財產管理者”（而不是傳統的“債權人作為管理者”）的影響，以及1885年和1893—1897年的金融蕭條的推動，1898年的破產法明確地寫入了“重組”條款。
　　與此相似，1938年的錢德勒法案（對1898年法案的修正）也是出于把“好的”企業從全面惡化的金融形勢中解救出來的考慮。大家都知道，羅斯福總統向國會提交的第一個立法就是1933年的“緊急銀行法”，在該法中他使在他就職的兩天之后宣布的全國范圍的“銀行假日”（即關閉銀行）合法化了。顯然，在全面的金融蕭條中拯救好的企業是1938年錢德勒法案的動機，它使企業申請重組變得更為容易；因為，正如詹姆士·奧爾森所指出的，“缺少一個妥善的重組計劃的全國假日將是愚蠢的。”（Olson,1990,p.37）。
　　由此，我們看到，破產法的發展——特別是重組條款——是與對社會整體利益的關注緊密相聯的。它不只是一個象“法學和經濟學”學者所認為的那樣的匯集債務的法律。那么為什么這些學者沒有看到破產法的歷史發展而仍然堅持著把破產當作懲罚的這種過時的觀念呢？
　　我可以想到的解釋是，“看不見的手的范式”仍然支配著這些人對于社會秩序的基礎的想法。他們很難接受在“適者”應當生存的“市場經濟”中“好的”企業可能會“破產”。在我看來，只有求諸于“不完全的市場”的邏輯，我們才會對于破產法的主要作用是拯救“好的”企業這一點有一個正確的理解。
　　如同我在前面所解釋的，市場經濟的“帕累托效率”（福利經濟學第一定理）的證明需要下列條件：把在不同自然狀態下的企業的預算約束匯集成一個單一的預算約束。或者說，在福利經濟學第一定理中，“流量約束”（在不同的自然狀態下）被減化成了“存量約束”。但是，這種減化只有在企業的所有資產是流動性的（即容易轉換成現金），并且可以對比著將來的收入在完善的資本市場上自由借款的時候才成立。而當市場是不完全的時候，即使是“好的”企業也不能從銀行和股票市場上借到錢。因此，把“流量約束”減化為“存量約束”是不可能的，并且“好的”企業也會因為“流量的約束”而破產。我要通過具體分析在一套不完全的市場中運行的三種機制來詳細解釋為什么會是這樣的。
　　信貸的配給　乍一看，人們會覺得“好的”企業可以向銀行支付更高的利率來借到錢，因為他們可以以比他們的競爭者更低的成本來生產。但是，造成市場“不完全性”的一個主要原因是借入者和借出者之間的信息并不完全，因此，借入者所愿意提供的利率或許表示了他的“類型”（喜歡冒險或是回避風險），他愿意提供更高的利率的真實情況或許是向借出者表示他對他的投資計劃是過分樂觀的。而從銀行的觀點來看，這會導致，第一，高利率的“反向選擇”效應，即高利率引來了喜歡冒險的申請者，這就會增加拖欠率；第二，“反向刺激”效應，即高利率使先前謹慎的借入者去承接更冒險的項目。正因為“反向選擇”和“反向刺激”的效應，斯蒂格利茨和威爾斯（1981）都認為銀行的預期收益的提高遠遠不如利率提高得那么快，而在超過了某一關鍵點（r*）之后就會實際上下降。因此，銀行不會借錢給那些提出支付比關鍵點r*更多的錢的借入者。這樣的結果是，即使是“好的”企業或許不能借到錢：“沒有競爭的力量使供給與需求相等，信貸是受到配給的。（Stiglitzand Weiss,1981,p.397）這個信貸市場的“不完全性”就是能夠使“好的”企業遇到麻煩的機制之一。
　　股票的配給　乍一看，人們也會覺得“好的”企業可以提供更高的股息在股票市場上籌到錢。但是，相似的“反向刺激”和“反向選擇”的效應會導致股票市場的配給。如同格林·沃爾德、斯蒂格利茨和威爾斯所論證的那樣（Green Wald、Stiglitz and Weiss,1984,p.195）。 “第一，當企業用股票籌資時激勵問題會變得更嚴重，經理們只能得到增加的利潤的一少部分，他們可能只付出次于最優狀態的努力……第二，“揭示效果”也許會限制企業進入股票市場……（因為）試圖出售股票也許傳達了關于企業質量的很不利的信號，會因此降低它的市場價值。”因此，企業只是很有限地進入股票市場，即使它們是“好的”。事實上，在所有的主要西方國家，只有很少部分的新資本是靠發行股票籌集的。
　　乘數效應和衰退　信貸和股票配額這兩種機制使“好的”企業也可能借不到錢，即使是在正常的時候。這是對那些好企業的“個別震動”，然而，還有著一種“總體震動”：在宏觀經濟衰退時期，“好”企業的破產則更為常見。對那些相信“看不見的手的范式”的人來說，解釋衰退的真實存在仍是一個困難，因為，按照這種范式，價格的靈活反應會平息最初的干擾，這樣就保證個別的震動不會累積擴大為總體的震動。但是，從不完全的市場的角度看，信貸和股票配給會有著乘數效應，使最初的干擾變成衰退。如同斯蒂格利茨又一次所指出的那樣，一種經濟干擾（不管它的起源如何）“導致比預想的更多的拖欠和銀行凈值的降低。這點聯同貸款所面對的巨大的不確定性，減少了他們的貸款行為，加重了經濟衰退。”（Stiglitz,1992,p.292）。
　　這樣，我看到了至少有三種機制——信貸配給、股票配給以及它們對衰退的乘數效應——造成了“好”企業的破產。這種解釋基于“不完全市場”的邏輯，并且與前面所描述的破產發展的歷史事實相一致。
　　這里的關鍵點是，為了把“好”企業從金融外部性中拯救出來，重組條款是必要的，即便是它與清算相比會更多地損害債權人的利益。沃倫這樣寫道，“政府發布法律來影響合同規定的義務的權力是政府自身的性質決定的……人們根本不難想象在一種條件下，國家的安全和富裕迫切地需要它來行使這項權力。舉例來說，如果有一種情況，整個社會都因為突發的意外事件而失去償還能力……按一般的原則，合同規定的義務是不可違反的……但這些權力都要服從于對公共政策的更高的考慮。必須使它們對國家的利益有利。”（Warren,1935,p.158）
　　對社會整體利益的考慮成了破產法發展中的驅動力量，特別是重組條款。事實上，在1898年法案這一時期前后（這時重組第一次被寫進了破產法），在公司法中也發生了一項主要的變化（Horwitz,1992），這是一項從“信托基金”理論（代表著股東和債權人的利益）向“公司人格”理論（代表著經理們，也應當是社會整體的利益）的轉變，就是說，在第14修正案里，公司被當作一個人，被賦予了自我保護的權力。這樣，重組過程中的經理層控制就變得更合法了。
　　但是，盡管不完全市場的邏輯可以解釋重組條款的必要性，但它也造成了破產法的兩難困境：沒有重組條款，許多“好”企業就要被清算；而有了重組條款，許多“壞”企業會裝成“好”企業而從破產法第11章中獲得不應有的津貼。這引起了企業的“軟預算約束”的問題。在下一部分中，我將把破產過程看成一個信號博弈的模型，以此闡述破產法的困境及其意義。
　　　　　　四、作為信號博弈的破產過程
　　如同上一部分所描述的，企業可以選擇申請運用第7章或第11章。理想的狀況是，“壞”企業應當申請第7章， 而“好”企業應申請第11章。用博弈理論的語言來說，這種理想的狀態可以被概括為“分離平衡”，即不同類型（“好”或“壞”）的企業采用不同的平衡策略。相反，如果“好的”和“壞的”企業都采用同樣的策略（比如都申請第11章），這時的情況就可以被概括為“混合平衡”。這一部分的目的是要表明，破產法困境部分地是由于“混合平衡”的存在而造成的。
　　在這里把破產過程當作了一個信號博弈的模型。“好”企業的經理總是要申請第11章，他們有兩種選擇：向債權人提供“高”承諾或是“低”承諾。“壞”企業的經理可以申請第11章或是第7章， 這里我假設，不管怎么說，如果“壞”企業申請運用第11章，它只能向其債權人提供“低”的承諾。這一假設反映了這樣的觀念，即“壞”企業可以裝成“好”企業，但只是在一定程度上的。在企業做出這些承諾之后，債權人可以選擇或是接受或是拒絕。如果他們答應了，博弈就結束；如果他們拒絕，他們會提出他們自己的關于重組或清算的方案，這一方案將要為所有的相關團體所接受。
　　這里的關鍵之處在于在特定的條件下會有一種混合平衡，在此意義上“壞的”和“好的”企業都會援引第11章做出低的承諾，迫使債權人接受下來。
　　混合平衡的意義是深遠的。它意味著破產的上述困境是不可避免的：沒有第11章，“好”企業會因為資本市場的不完全性而破產；有了第11章，由于混合平衡的存在，“壞”企業也可能得到津貼。因此，與有限責任和儲蓄保險的情況相似，這也會使企業出現“軟預算約束”。同樣地，軟預算約束也開出了兩條路，如果“好”企業獲救，它就是對社會有益的；如果“壞”企業獲救，它就對社會有害，我們不能只得到前者而不要后者。這里引入注意的問題是：破產法第11章，有什么樣的“凈效應”？我們能夠在衡量之后決定，有第11章會使我們比沒有它的時候過得更好嗎？這是尚未解決的重大理論問題。從我國國有企業的重組過程來看，一方面應避免“好企業被迫破產清算”，另一方面也應避免“壞企業借破產重組而轉嫁負担”，這更是具有重大實踐意義的挑戰性課題。
　　　　　　　　　　　　（王戰強　譯）　（責任編輯　高新軍）＊
　　
　　
　　
經濟社會體制比較京32-39D413經濟法學·勞動法學崔之元19961996 作者：經濟社會體制比較京32-39D413經濟法學·勞動法學崔之元19961996

網載 2013-09-10 21:25:38

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