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　　當前，我國對抵押權制度的法律規定還比較簡單，而現實生活中出現許多問題，需要進一步解決，諸如目前的一物多抵，以無處分權的財產設押，以范圍不明的財產設押，抵押內容陳舊，抵押程序混亂，抵押物處分不合理等現象。因此有必要進一步完善抵押制度的立法工作，使之在市場經濟中發揮巨大的作用。
　　　　　　一、對抵押物的范圍在法律上應有明確統一的規定
　　對于抵押物，由于我國法律沒有區分抵押權和質權。因此能夠作為抵押物的有動產和不動產。無論抵押人以什么財產作為抵押物，從各國立法看，都只能是抵押權設定時已經存在的財產或財產權利。而且用于抵押的財產或財產權利必須確定可靠，中國人民建設銀行在1989年制定的《建設銀行借款合同担保方法（試行）》規定以下財產可作為抵押物：
　　①表示財產所有權和債權的各種有價證券，包括股票、債券及各種有價票據。②動產和不動產。包括房屋、建筑物、運輸工具、機器、設備、電器產品、成品、原材料。此外《中國工商銀行抵押貸款管理暫行辦法》、《上海市人民幣貸款管理暫行規定》、《廣東省經濟特區抵押貸款管理規定》等都對抵押物的范圍作了相似的規定。但這些規定大都是地方性的法規，缺乏足夠的權威和統一性，內容上也不全面、不具體。因而在實踐中問題也很多，現就關于抵押物的幾個主要問題作一探討。
　　　　1.國有土地能否作抵押物？
　　之所以提出這樣的問題，因為土地是國家的，任何人不能買賣。而作為抵押物必須是抵押人享有所有權的物。也就是說以自己不享有所有權（或經營權）的財產作抵押物的，抵押關系應認定為無效。從我國民法規定看，與前蘇聯民法相近，不允許用土地作抵押。但根據1988 年4月通過的憲法修正案，法律已允許用土地使用權依法律的規定轉讓。1990年國務院頒布了《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，該條例第8 條明確規定：“土地使用權出讓是指國家以土地的所有者身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金的行為。”第19條規定：“土地使用權轉讓是指土地使用權轉移的行為，包括出售、交換和贈與……。”從以上的法律規定可以看出，這是我國經濟體制改革兩權分離理論的一個很好的運用，即國有土地的所有權與使用權的相分離。從抵押制度上講，不論是法律上還是理論上都重視的是抵押人對抵押物有實際的處分、收益的權利，而并不是機械地照搬“所有權”的概念。因而抵押人不必必須對抵押物有所有權，我國有關的土地法規其中也有采用了這一觀點，明確規定了“土地使用權”可以抵押。在《國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的第5章規定了土地使用權的抵押。在1992年3月8 日國家土地管理局發布的《規劃土地使用權管理暫行辦法》第3 條規定：“劃拔土地使用權轉讓、出租、抵押活動，適用本法。”第10條進一步規定：“土地使用權抵押，是指土地使用者提供可供抵押的土地使用權作為按期清償債務的担保的行為。”因此根據法律的規定，土地使用權可以用來設定抵押，這樣做可以發揮土地所有權多種權能的作用，更有效地利用土地資源。當然土地是一種特殊的不動產，作為抵押物還需在法律上做進一步的完善。
　　　　2.股票
　　股票是有價證券的一種，作為代表財產所有權的憑證，其能否成為抵押物的問題，我國的有關地方法規已明確予以肯定。如深圳市人民政府于1991年5月15 日發布的《深圳市股票發行與交易管理暫行辦法》第10條規定：“股票可以抵押、繼承”。目前世界上大多數國家都規定股票可以作為抵押物。而且近幾年來，在國外許多債權人都愿意以股票作抵押，而不愿選擇固定資產，這樣做的目的是為了避免作為抵押物的資產本身有如環保等問題而可能引出的法律責任。
　　　　3.以限制流通物作為抵押物
　　從理論上來看，法律限制流通的財產也屬于處分權不充分的財產，當事人只能在法律規定的范圍內處分，從最高人民法院的《意見》看，以法律限制流通的財產作為抵押物的，在清償債務時，應當由有關部門收購，抵押權人可以從價款中優先受償。可見，在司法解釋和實踐中并沒有禁止用這種財產作為抵押物，只是在變賣時要求由國家有關部門收購，因此，可以認為法律限制流通的財產可用來設定抵押權。
　　總之，隨著經濟的發展、市場的繁榮，抵押物的范圍也將不斷擴大，但是需要特別指出的是，使用中的職工宿舍、食堂、學校、幼兒園、敬老院、醫院等公共福利設施，除私人所有外，一律不得設定抵押權。
　　　　　　二、應確立抵押權的公示制度
　　抵押權的公示制度是指不動產的登記制度和動產的轉移占有的制度。從抵押制度的特點來看，設定不動產的登記制度是非常必要的。對于不動產的登記制度，據考證最早源于抵押權制度，以后逐漸擴展適用于不動產所有權及其他不動產物權。根據抵押權的理論，抵押人一旦不能履行債務時，就要用抵押物的價值來償還，如果不設定登記制度，就有可能會使抵押人一物數押，不能保證債權人的利益，抵押也就失去意義。國家對有關財產特別是不動產通過登記進行管理，這不僅是具有公示物權的作用，而且也是國家對有關財產實行管理的一種手段。因為不動產歷來屬于重要的生產和生活資料，價值大、數量少，不僅為當事人所重視，也為國家所重視，因此設定不動產的登記制度，通過它人們可以了解物權變動的事實，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。而且目前我國有關法律已經將有關的不動產設立了登記制度，如1982年底國務院頒布的《城市私有房屋管理條例》第6 條規定私有房屋所有權轉移應進行登記。1990年5 月頒布的《城鎮國有土地使用出讓和轉讓暫行條例》中，對土地使用權的出讓和轉讓規定應進行登記。因此實行抵押權登記制度勢在必行，我國立法應明確予以規定。
　　對于物權担保，大陸法系各國民法均嚴格區分了抵押權和質權的概念，抵押權無須轉移占有但應通過登記進行公示，因而抵押權只適用于不動產，質權則應通過交付進行公示，故原則上適用于動產。我國《民法通則》對抵押權的規定是采用了原蘇聯民法的做法，將抵押權和質權合稱為抵押。由于沒有區分動產和不動產，因此在理論和實踐中，對動產抵押是否應當轉移占有，如不轉移占有是否應當進行登記，均無明確的法律依據。而且在實踐中對于動產，為了更好地發揮其經濟效益，許多設定了抵押的動產仍由抵押人占有、使用和收益，這樣債權人可能對抵押物無法控制和監督，為此最高人民法院在《意見》第115 條中規定：“抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。”這一規定對債權人的保護固然很重要，但依此辦理勢必會使善意第三人的利益受到損害，因此，為避免上述問題的出現，對于動產設定的抵押應按交易習慣以占有為公示方法，對于一些特殊的動產，如車輛、船舶等以登記為例外。
　　抵押應當公示，目前已是我國學者的共識，但如何完善動產抵押權的公示方法，人們尚有不同的看法：有的學者認為應按傳統民法的做法，將抵押權與質權分開；也有的學者主張根據是否轉移占有對抵押權分別規定其成立要件以對外公示，其中不轉移占有的抵押權如為不動產則應登記，如為動產則應動產上加上特殊標記的方式。筆者認為應從我國的實際情況出發，來規范目前的抵押行為。對于動產原則上應以轉移占有為担保方式，但為了發揮某些動產的經濟效用，也應承認不轉移占有的動產抵押，對此應以登記方式對外公示。臺灣曾于1963年專門制定了《動產担保交易法》，規定了動產抵押、附條件買賣、信托占有等三種動產担保交易形式，均要求以登記方式公告，否則不得對抗第三人。這些有益的做法，是值得我們學習和借鑒的。
　　　　　　三、關于對抵押權實現方式的思考
　　債務履行期限屆滿，債務人不履行債務，債權人有權將抵押物變賣折價受償。但抵押物的所有權能否直接轉歸抵押權人或由當事人約定直接轉歸抵押權人？我國《民法通則》規定，抵押權人在對抵押物折價或變賣行使抵押權時必須符合法律規定。因此看來我國法律并不允許抵押物在債務人不清償債務時，直接轉歸抵押權人所有或由當事人約定直接轉歸抵押權人。
　　依我國《民法通則》的規定，抵押權實現的方式有兩種：一種是通過抵押物折價受償；另一種是通過變賣抵押物來受償。對于第一種方式的實現主要由當事人協商確定。筆者認為只要抵押權人認為實務受償對自己更有利，法律應當允許。
　　關于對抵押物的變賣方法，國外立法大致有三種做法：一是由抵押權人自行出賣；二是由抵押人申請強制執行，依強制執行程序拍賣，這是一般國家普遍使用的方法。我國在深圳曾首次使用這種方式獲得成功。三是依當事人雙方的合意或依法院的命令用其他方法變賣。我國立法對此沒有明確規定，實踐中多是由抵押人自己出賣。但這種做法易產生糾紛，而且不利于保護當事人的合法權益，因此筆者認為從我國的實際情況出發，應設立抵押物的拍賣制度。即債權人處分抵押物時，應委托當地政府決定的拍賣機構予以拍賣。無拍賣機構的則請當地工商行政管理部門或人民法院監督拍賣。拍賣是抵押權實現的最主要的方法，也是今后的發展趨勢。不過這種方法雖然公允，但程序較復雜，費用較高，因此筆者認為也可以由當事人在抵押合同中約定變賣的方式，當事人如果協商不成，可由仲裁機構或人民法院確定。
　　　　　　四、應建立浮動抵押制度
　　浮動抵押是十九世紀英國法發展起來的一種物權担保制度。其含義是指企業以其現有的和將來取得的全部資產為債權人的利益而設定的一種担保物權。浮動抵押的標的物范圍很廣，諸如企業的機器、設備、原材料、庫存、應收款項、土地合同權利、專利權、商業信譽等，都可以用作浮動抵押的担保物。浮動抵押具有以下幾個特點：（1 ）浮動抵押的抵押物是企業的全部資產，既包括現有資產，也包括將來取得的資產；（2）債務人無須把抵押物的占有轉移給債權人；（3）在設定浮動抵押時，其抵押物是不確定的，只是在債務人違約，或債務人公司發生停止清理或解散等事由時，才以公司當時擁有的全部財產特定為抵押物；（4）由于浮動抵押的抵押物在其被固定化以前， 債務人對該担保物享有自由處分權，因此，從債務人手中購買的上述担保物的第三人，即使知道有浮動抵押的存在，仍可取得完全的所有權。此外，浮動抵押具有其他形式的担保權益所沒有的優點，主要是：第一，當借款人違約時，貨款人可以指定接受人接管借款人的營業，為自己的利益經營該項目，但如果采用其它担保物權的形式，貸款人的主要救濟方法是出售抵押物，而這種救濟方法對項目融資往往是不適宜的，有時甚至是行不通的。第二，浮動抵押可以把企業或項目和全部資產包括在抵押物的范圍之內，而其他的担保權益只能以某種特定的財產作為抵押物，不能把企業或項目的全部資產包括在內。
　　由于浮動抵押具有以上特點，能夠適應現代工商業融資的需要，因此它在國際借貸業務中已被廣泛地采用。特別是在項目融資中，浮動抵押更是得到廣泛的運用。在我國根據《民法通則》的規定，抵押物必須是真實存在的，以將來的財產作押，國家不予承認，理由是“風險性大”，抵押權不便實現，因而我國目前對浮動抵押沒有明確規定，對浮動抵押物如何處理更是一片空白。但是隨著經濟的發展，國際間經濟交往的增多，為與國際經濟相接軌，浮動抵押并不是完全不可取，它雖然風險大，但是作為一種特殊的物權担保方式，在國際商業信貸特別是項目融資中起了很重要的作用，而且目前我國在對外借款中，已大量地使用了“浮動抵押”的條款，由于我國法律沒有規定，那么一旦發生糾紛，很可能導致無法可依，因此，筆者認為有必要參照國際慣例，制定出有關浮動抵押的法律。
　　　作者單位：中央政法管理干部學院法律系　責任編輯：武曉黎＊
　　
　　
　　
中央政法管理干部學院學報京52-54,58D412民商法學寇廣萍19961996 作者：中央政法管理干部學院學報京52-54,58D412民商法學寇廣萍19961996

網載 2013-09-10 21:35:02

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