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　　根據《刑法》第389條規定，行賄罪的客觀表現有兩種：一是典型行賄，即為謀取不正當的利益，給予國家工作人員以財物的行為。二是經濟行賄，即在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員數額較大的財物或者各種名義的回扣、手續費的行為。
　　隨著近年來反腐敗斗爭的深入開展，腐敗官員、腐敗分子紛紛落馬，但是，那些拉拢腐蝕國家工作人員的行賄分子卻沒有受到應有的法律制裁。1999年3月，兩高聯合發布通知，再次提出要嚴厲打擊行賄犯罪。盡管如此，我們對賄賂犯罪的打擊仍然存在“一手硬，一手軟”的現象，其中《刑法》對該罪構成要素未明確定義，實踐中對此認識不一是造成對行賄犯罪打擊不力的原因之一。本文試從行賄罪的犯罪構成要件出發，結合司法解釋，就一些理論和實踐中爭論的問題，作一理論探討。
　　一、關于典型行賄中的“不正當利益”
　　對于“不正當利益”的內涵，曾是理論界與司法實踐不斷爭論的問題，直到1999年3月兩高聯合發布《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（簡稱《通知》）才初步統一了認識。“不正當利益”區別于行賄手段這一不正當行為，屬行賄罪主觀方面要素。根據《通知》第二條對“謀取不正當利益”所下的定義，“不正當利益”應有兩項內容：
　　1.違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，即“非法利益”。比如走私、販毒固然也能帶來利益，但該利益已被刑法所禁止。非法利益是當然的不正當利益。“非法利益”是從目的利益是否合法的角度出發，故“非法利益”又可稱作“非法目的利益”。從利益的非法性質及表現形式不同的角度看，非法目的利益有三種情況：第一種就是對任何人在任何情況下都是非法的利益，比如走私、販毒等，這種利益的非法性是對世的。第二種是對特定主體在不具備某種獲得利益的條件時獲得的利益，利益的表現是能使財富積極地增加。比如某公司不具備上市條件但獲得上市融資的資格，這種資格所代表的利益自身是法律所允許的，但對該公司而言就是“非法利益”。第三種是特定主體依法應當履行的義務，非法得到減免，利益的表現為通過消極減少而使財富間接地增加。例如，納稅人獲得不合法的減免稅款。后兩種利益的非法性是對特定人員而言，利益本身是合法的，只是在特定場合變為非法。之所以要將后兩種情況也納入“非法目的利益”，就是因為對行為人而言，絕對非法與相對非法的后果是一樣的，故應相同對待。
　　需要說明的是這種“非法目的利益”所違反的應當是國家法律、法規、政策和國務院各部門規章的規定，其效力層次的最下限是國務院各部門的規章，不能是地方性法規或規定。例如，為使自己的子女能夠上某所中學，家長采用賄賂教育部門經辦人的辦法，達到使其孩子升入某中學的目的。家長所謀取的“使不符合條件的學生跨學區入學”這一利益就不能算“非法目的利益”。因為國家的《義務教育法》只規定了“就近入學”的原則，教育部也將有關學區劃分和招生辦法的制定要交由各地方教育部門，家長謀取的利益直接違反的是地方性規定，所以就不能認定為“非法目的利益”。
　　2.要求國家工作人員或有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助和便利條件，即“非法過程利益”。這是從獲得利益的過程出發，將違法的幫助和便利條件視為一種不正當利益。例如，在工程招投標過程中，盡管投標單位符合投標條件，通過正常途徑也有中標可能，但投標單位通過行賄手段要求招標單位提供標底信息（注：《中華人民共和國招標投標法》第22條規定，禁止招標單位在開標前將標底透露給投標人。），雖然欲中標的目的合法，但由于其要求招標單位提供違法的條件和便利，整個投標中標的過程存在謀取“不正當利益”。非法過程利益是在謀取合法目的利益的前提下，其構成要件是：(1)行賄人要求他人提供利益，但以真正獲得為要件；(2)“他人”應為國家工作人員；(3)“提供”是主動作為，不作為不能構成；(4)提供的條件或幫助的內容違反國家級的有關規定（這與非法目的利益的情況相同）。例如，在案件審理過程中，明知將敗訴的一方當事人為拖延判決的執行，采用賄賂手段要求法官在審限內盡量延遲判決。該當事人的要求內容雖違背法官職業道德，但并不違反法律的規定，所以就不構成不正當利益。但如果當事人要求延長審限，因為違反法定延長審限的規定理由，這一要求就有違法性，屬“不正當利益”。
　　由于上述兩種不正當利益具有的社會危害性不同，有關司法解釋對其構成犯罪所需情節的規定不同，最高檢于1999年8月制定《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（簡稱《立案標準》）規定：為謀取非法利益（指非法目的利益）的行賄，無論數額大小均構成行賄罪，而非法過程利益需要具備其他數額或情節方構成犯罪。所以，正確區分這兩種不正當利益就很有必要：(1)非法過程利益的前提是行為人追求的目的利益合法；而非法目的利益的行為人所追求的最終目的絕對或相對非法。(2)非法過程須由第三人提供，且必須是作為方式；而非法目的利益一般是行為人自己追求，即便他人提供了方便，也可以不作為方式。(3)非法過程利益對第三人而言是禁止的；而非法目的利益對行為人本人而言是禁止的。
　　二、經濟行賄中的幾個問題
　　刑法第385條第2款規定了“以受賄罪論處”的情況即經濟受賄，指經濟往來中國家工作人員違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費的行為。刑法對經濟領域內行賄也作了相應的特殊規定。
　　比較經濟行賄與經濟受賄的法律規定，能發現兩條規定在客觀要素上有不少共同點：(1)均發生在經濟往來中。所謂“經濟往來”是指與國家工作人員共同參與國家經濟管理活動或因職務關系參與的購銷商品、提供、接受服務等交易活動。(2)違反國家規定各種名義的回扣和手續費。“違反國家規定”，根據刑法第96條，指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。所謂“回扣”是指在商品交易過程中，賣方在收取的價款中扣出一部分返還給買方的現金或實物；“手續費”是指完成一項工作所需的費用（注：祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學出版社出版，第712頁。）。《反不正當競爭法》和國務院的有關規定均提出：回扣和手續費應在協議或合同中明示，并按實記入雙方財務帳目，禁止在帳外暗中給予各種回扣或手續費，這里主要指各種名義的不在單位有關經濟帳目上如實記載歸個人所有的回扣、手續費。
　　受賄罪的顯著特征是權錢交易，利用職務之便為他人謀利是行賄罪的構成要件，但在經濟受賄的條文表述上沒有表明“為他人謀取利益”，經濟行賄中也未明示“為謀取不正當利益”，筆者認為這兩種表述的內涵和意義卻有所不同，這是兩者在客觀要素上的主要區別。由于經濟利益是經濟往來中的固有利益，也是雙方謀取的主要利益，在經濟往來中已有了謀利因素，而利潤是回扣和手續費的來源，當國家工作人員有接受對方的回扣或手續費的行為時，可以推定其主觀上摻雜了用其職務便利，為他人謀取利益的因素。從這一角度，經濟受賄并未擴大或改變典型受賄的犯罪構成，因為收受回扣已經含有利用職務之便為他人謀利的主觀方面，法律沒有再將“謀利”作為要件表述，還可以免除對“謀利”的舉證責任，從而加大打擊力度。經濟行賄卻與此不同。經濟往來中固然有謀利成分，但不能區分謀利的正當性與否，也就是說，當經濟往來中行賄人為謀取正當利益而給予回扣或手續費的，仍要以“行賄罪論處”。所以，經濟行賄在一定程度上改變了典型行賄的犯罪構成要件，擴大了在經濟領域內行賄犯罪的打擊范圍。
　　另外，兩者在條文表述上還存在差別：在經濟行賄中，賄賂內容除回扣和手續費之外還包括一般財物，而經濟受賄的賄賂僅規定為回扣手續費。對此筆者的理解是，因為回扣和手續費有特定含義，他們僅指利潤中產生又返回給對方的財物，所以先有利益后有回扣或手續費。但在經濟往來中，為謀取利益先行進送賄賂也符合經濟行賄的特征，而此時的賄賂還不能稱為回扣或手續費。經濟行賄將一般財物作為賄賂內容能將此種情況作為經濟行賄罪進行處罚而不致出現邏輯上的矛盾與混亂。所以，這一表述差別并非實質性。關于“財物數額較大”的具體標準，刑法并未直接規定，最高院也未作出相應的司法解釋，目前能夠參照的是《立案標準》，其中規定數額較大的標準是1萬元，這與回扣手續費行賄的數額標準是一樣的。
　　三、關于行賄與受賄犯罪中的對合性問題
　　賄賂犯罪在傳統共犯理論中被認為是一種必要共同犯罪——對合性的共同犯罪（注：對合性共犯源于西方理論，也為我國刑法學界所引用。如《中國刑法教程》，華東理工大學出版社出版，第154頁。）。對合性共同犯罪是以共同犯罪人之間相對行為之結合為構成要件的共同犯罪，如果缺少任何一方相對的行為就不可能構成犯罪，其特點是共同犯罪人各自實施相對方面、互相依存的行為，而罪名可以不同。對此，筆者認為，在我國刑法中賄賂犯罪的“對合性”僅表現為行賄行為與受賄犯罪之間的對合，是就來源而言，有受賄犯罪必然會有行賄行為的一種依存性，理由如下：
　　1.兩罪之間無法對合。由于法律規定不同，行賄罪與受賄罪的犯罪構成客觀方面要件有的是一一對應的，即同一行賄與受賄案件中，相對雙方同時構成行賄罪與受賄罪（如經濟行賄與經濟受賄），而更多的卻不是，如典型行賄和典型受賄之間就不能形成對合關系。原因是，在構成要件上，受賄罪要求有“權錢交易”，行賄罪對此不作要求；而行賄罪要求行賄人謀求的利益是不正當利益，而受賄罪對此不作要求，所以，在一個犯罪過程中，行賄人構成行賄罪，不一定受賄人就構成受賄罪（有時受賄人會因最終沒有利用職權而構成其他罪），反之，受賄人構成受賄罪的同時行賄人不一定就構成行賄罪（如當行賄人謀取的是正當利益的情況時）。
　　2.行賄行為與受賄犯罪間的對合性是存在的。一方犯罪必須有對方行為參與其中，是行為和犯罪的對合表現。因為受賄罪的構成要件是接受財物并為他人謀利，行賄行為已被包含其中，所以，受賄罪必須要有行賄行為。有行賄罪是否必須有受賄行為呢？不是。行賄罪是直接故意犯罪，其客觀要件只規定到給予財物的行為，對方是否接受，進而是否為其謀利，是區分行賄罪既未遂的標準，而不是罪與非罪的標準，所以行賄罪的構成要件沒有完全包含受賄行為。可見，行賄與受賄間的對合性是單向的，僅指在構成受賄罪時，必須有行賄行為。
　　3.具有對合性的行賄罪和受賄罪其本身并不是我國刑法規定的共同犯罪。兩者沒有共同的犯罪故意，其行為也非共同而是相向或相對。這一點類似毒品犯罪中買賣雙方的關系。
　　四、關于行賄罪與其他它犯罪的一罪、數罪問題
　　行為人同時犯有行賄罪和其它罪的情況通常有兩種：一是運用行賄手段，買通國家工作人員之后進行其他犯罪活動；二是先有其他犯罪，為逃避打擊，進行行賄。例如：董某為偷逃關稅，用40余萬元的賄賂買通海關關長掩護其走私。案例中，董某雖有走私和行賄兩個獨立行為，但它們是在同一目的指導下：行賄罪的目的是“為謀取不正當利益”，此時的利益正是走私，所以，走私是目的行為，行賄是手段行為，兩行為屬牽連犯。又如：黃某因故意殺人被拘留，為逃避打擊，其伙同家人送給看守所長10萬元，看守所長遂私自將其釋放。其中，黃某有故意殺人和行賄兩個行為，因為兩者之間缺少必要的牽連關系，即兩個行為分屬兩個目的指導，所以兩罪是獨立數罪。綜上筆者認為：當行賄罪在先，是目的犯罪的手段時，行賄罪與目的犯罪形成牽連犯；而當其他犯罪在先，行賄作為逃避打擊的手段時，行賄罪與在先的他罪是實質的數罪關系。對有牽連的兩個犯罪行為，處理時究竟作一罪還是作數罪？由于對牽連犯的定義和處理在我國刑法中一直沒有明確規定，在實踐中通常依據我國刑法理論，對牽連犯采取“擇一從重”處罚原則，只有當法律為加大打擊力度而作出特別規定時，可以依法數罪并罚，如走私罪中，刑法規定“以暴力威脅方法抗拒緝私的作數罪并罚”。
　　對于行賄和其他犯罪牽連時的處理，我國刑法規定有一個發展過程。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪補充規定》中第8條第3款曾規定：“因行賄而進行違法活動構成其他犯罪的，依照數罪并罚的規定處罚”。新刑法沒有沿用這樣的規定。目前，對行賄罪與目的犯罪在牽連時是以普通的牽連犯理論作一罪處罚，還是數罪并罚，存在著爭議，司法實踐中的做法也各不相同，但以數罪并罚為多數。例如：湛江走私案件中，犯罪分子李深通過賄賂收買港口海關、邊防等部門及黨政機關工作人員，采用少報多進，偽報品名，不經報檢直接提貨等手段大肆進行汽車等貨物的走私活動。由于犯罪行為發生在1996年初至1998年7月，根據刑法第12條第1款規定適用新刑法，深圳中院以走私普通貨物罪和行賄罪對李深進行數罪并罚（注：在《刑事審判參考》第3輯收入湛江系列案件中林春華等走私案，亦數罪并罚。）。所以，有觀點進一步認為：為謀取不正當利益而觸犯其他罪名的，應與行賄罪進行數罪并罚（注：《貪污賄賂案件偵查實務》，人民檢察院出版社出版，第190頁。）。對此筆者認為，雖然《補充規定》中作出過數罪并罚的規定，但新刑法已將《補充規定》進行了廢除，也沒有對數罪并罚的規定加以吸收，根據“法無明文規定不為罪”的精神，沒有法律規定不得任意加重對行為人的處罚。所以，對兩罪應以牽連犯原則“擇一從重”處理。有觀點認為，由于刑法對牽連犯的處罚原則沒有確定，形勢需要時也可以對牽連犯數罪并罚（注：祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學出版社出版，第179頁。）。筆者認為應尊重立法本意：第一，刑法并不是對牽連犯的處罚一概沒有作規定，事實上對于有些牽連犯罪如走私罪、運送他人偷越國境罪和收買被拐賣婦女兒童罪中均明確規定應予數罪并罚的情況；第二，刑法將原有數罪并罚的規定不作吸收其用意是明確的；第三，即使形勢需要嚴厲打擊行賄犯罪而數罪并罚，為嚴肅執法，應從立法角度對數罪并罚進行規定，以便判決有據可依。
　　五、對行賄罪從寬處罚原則
　　刑法第390條第2款規定，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罚，這是我國刑法在分則部分規定從寬處罚的特例，有學者稱之為“特殊的自首規定”。
　　1.“被追訴”的時間范圍。所謂被追訴，是指被有權機關或個人通過刑事訴訟程序追究刑事責任（注：《法學詞典》，上海辭書出版社出版。）。但“被追訴前”具體所指時間范圍，法律或司法解釋均未明確。筆者認為“被追訴”的標志是立案決定的作出。普遍認為立案階段是刑事訴訟程序的開端（注：王國樞主編：《刑事訴訟法學》，北京大學出版社出版，第252頁。），期間經過調查取證、審查證據等前置工作，最終作出立案或不立案決定。前置工作雖然也是刑事訴訟程序的一部分，但此時對是否追究行為人刑事責任還不明確，惟有作出立案決定時，才真正進入以追究刑事責任為目的刑事訴訟程序。所以，在行賄案件中，當檢察機關對行賄人涉嫌行賄犯罪立案偵查時，意味著行賄人開始被追訴。此前，行賄人主動交代其行為的，可依此款從寬處理。
　　2.行賄罪的從寬條件與總則中的自首和立功規定不同。它與自首的主要區別是在投案的時間要件上。刑法以及最高院《關于處理自首和立功具體應用法律問題的解釋》（下稱“解釋”）對自首時間要件的規定體現為“自動投案，指在犯罪事實未被發覺或嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但尚未受到訊問、未被采取強制措施，主動直接向有關機關投案。投案時間最遲截止到犯罪嫌疑人被抓獲。而行賄罪“被追訴前”的時間范圍比“自動投案”小，要求行賄人還未被發現，或雖被發現但在立案決定作出之前。從寬與立功的主要區別在交代內容及程度上。立功以“揭發他人犯罪行為”和“得以偵破其他案件”為必要條件，而行賄罪從寬要件是主動交代自己的行賄犯罪。當行賄行為的交代涉及受賄人的受賄犯罪，交代行賄是否構成揭發他人犯罪從而立功呢？不能。根據行賄行為的對合性質，行賄對象成為行賄犯罪的必然內容，是交代行賄犯罪的應有之意，而不屬揭發他人犯罪，也不屬偵破其他案件。受賄案件即使因此得到查證和偵破，行賄人也不能構成立功。當然，“解釋”第五條將刑法立功的規定細分成五種情況，除刑法規定的上述兩種外，還包括：阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人；具有其他有利于國家和社會的突出表現，這三種行為的內容已超出了“交代行賄”的范圍，行賄人如有符合上述三種行為的，應認定為立功。
　　可見，行賄罪從寬要件與自首要件是被包含的關系；而與刑法規定的立功要件是交叉關系。當行賄人僅有符合行賄從寬要件的行為時，法律適用就出現了競合，依據刑法關于“特別法優于普通法”的適用原則，應按行賄罪從寬政策處理。當行賄人在交代行賄同時有其他立功行為的，對立功行為仍可適用立功的有關規定從輕或減輕處罚。例如，林某在其走私案的審理期間，揭發了司法機關尚未掌握的國家工作人員張某有收受其賄賂并幫助走私的行為，后經查證屬實。如果林某構成行賄罪，揭發行為轉變成交代行賄的行為，就符合了從寬要件和自首條件，應對其行賄罪依據從寬要件減輕或免除處罚；如果林某行賄行為不構成行賄罪，那么林某揭發行為構成立功，應根據立功的規定對其走私犯罪從輕或減輕處罚。
　　3.行賄罪從寬政策的幅度：可以減輕或者免除處罚。正因為主動交代行賄行為同時具有自首和立功的特點，法律規定對其的寬宥程度要比一般的自首和立功大。此外，《通知》還規定，行賄人在被追訴后如主動交代行賄行為的，對行賄罪也可以酌情從輕處罚。
《社會科學》滬41～45D414刑事法學馮菁20012001馮菁 杭州市中級人民法院 作者：《社會科學》滬41～45D414刑事法學馮菁20012001

網載 2013-09-10 21:47:28

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