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    問題的提出
    “烏蘇里江長又長，藍藍的江水起波浪。”這首被著名歌唱家郭頌傳唱了40年的歌曲所引發的著作權糾紛，再一次引起人們對民間文學藝術保護的熱談。《烏蘇里船歌》著作權案爭議的焦點是這首歌曲到底是改編還是原創。而隱藏在背后更深層的問題是，什么是民間文學藝術作品、著作權如何保護民間文學藝術作品?這些問題引起筆者深深的思考。
    思考一：民間文學藝術和民間文學藝術作品
    民間文學藝術主要是文學的研究對象，同時與民俗學、民族學、社會學等社會科學有著密切的關系。在文學研究中，民間文學是和作家文學相對應而言的。作為一種特殊文學，民間文學藝術在創作、流傳、表現形式等方面和作家文學有許多不同，它的特點可以概括為集體創作、口頭流傳、變異性大、延續性長。在創作上，作家文學的創作大都是個人的產物，而民間文學藝術的創作則具有集體性的特點，是群眾性的活動；在流傳上(作品傳播)，作家文學通過文字符號的印刷，而民間文學則用耳口相傳，或口傳心授的方法；在表現形式上，作家文學以文字為工具，其作品類型主要為小說、散文、詩歌等，而民間文學主要是口頭文學，包括神話、傳說、歌謠、民間故事、民間諺語，以及其他民間藝術如民間音樂、民間戲劇、民間曲藝等多種表現形式。所有這些表明，民間文學藝術有它獨具的個性，不能和作家文學一樣來看待。
    以民間文學藝術的歷史傳統作為創作素材和創作源泉的民間文學藝術作品，和原先的素材、源泉相分離，具有確定的創作主體和特定的表達形式。但困難的是這兩者之間有時界限模糊，難以區分。而在法學領域，民間文藝要作為保護客體進入研究視野，必須首先廓清它的內涵和外延，回答什么樣的民間文學藝術受到法律保護。這是著作權保護需要解決的根本問題，也是著作權法遇到的第一個難題。
    1990年我國頒布施行《著作權法》時，就規定了計算機軟件作品和民間文學藝術作品這兩種特殊“作品”的保護方法由國務院另行規定。稍后的1991年我國即出臺了《計算機軟件保護條例》，而民間文學藝術作品保護條例至今仍遲遲未出，其中一個重要原因不能不說是對保護對象的內涵和外延難以界定。
    在我國頒布《著作權法》之前，非洲、南美等地的一些國家首先提出了保護民間文學藝術的主張，要求在國內立法及國際層面上建立一種特殊制度，以對抗對民間文學藝術表達的任何不適當的利用。在這些國家的推動下，聯合國教科文組織和世界知識產權組織于1982年審議并通過了一個《保護民間創作表達形式免被濫用國內立法示范條款》(下稱示范條款)。在該示范條款中，受保護客體被表述為“民間文學藝術表達(Expressions of Folklore)”，而不是籠統地稱“民間文學藝術(Folklore)”，也沒有使用“作品”一詞。在列舉民間文學藝術表達形式時，示范條款按表達方式將其分為四組：1.語言表達(expressions by verbal)；2.音樂表達(expressions by musicalsounds)；3.形體表達(expressions by action)；4.有形表達或并入物品的表達(expressions incorporated in a permanent material object/tangible expressions)。(注：“INTELLECTUAL PROPERTY AND TRADITIONAL KNOWLEDGE:OUR IDENTITY,OURFUTURE”WIPO/IPTK/MCT/02/INF.5,page6-page8。另參見德利婭·利普希克：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司、聯合國教科文組織，2000年7月，第68頁。)筆者看來，示范條款對“民間文學藝術表達”這一措辭的使用和其具體形式的列舉，有助于澄清一個基本問題：民間文學藝術作品既不同于一般著作權作品，也不同于未形成作品的民間文學藝術，而是一種特殊形態的作品。既然是作品，要受到著作權保護，它仍然應當至少滿足兩個前提條件：一是屬于確定的集體或個人的智力創作，二是具有確定的表達形式。這一基本認識得到國內學者的認同。(注：中國社會科學院知識產權中心：《民間文學藝術作品及我國對其保護方式的建議》，遺傳資源、傳統知識與民間文學藝術表達研討會，2002年6月，北京；韋之、凌樺：“傳統知識保護的若干基本思路”，《中國版權》2002年第5期；陳漢辭：“搶救民間文化亟需法律保護”，《中國知識產權》2003年5月27日。)
    就《烏蘇里船歌》著作權案而言，案件涉及的民間文學藝術類型為民歌。然而并不是所有的民歌都能夠受到著作權保護。著作權保護的只能是那些具有確定創作主體和特定表達形式的民歌作品。這樣，本案原告請求保護的是具有作品形式的民歌還是作為素材的民間音樂、民間曲調，就成為一個應首先予以澄清的問題。根據法院確認的事實，原告為自己主張權利的赫哲族民歌，是分別刊登在1959年《歌曲》雜志的赫哲族民歌《狩獵的哥哥回來了》，和1992年出版的《中國各民族民歌選集》收錄的赫哲族民歌《我們的家鄉多美好》兩首歌曲。這兩首歌曲具備了固定的表達方式，具有作品的外在特征，無疑屬于著作權保護的民間文學藝術作品。假如相反，原告請求保護的是流傳于民間但不具備特定表達形式、易變的、零散的曲調和片斷，恐怕就只能作為創作的素材和源泉，為任何從事創作的人加以利用了。
    總之，著作權保護范圍的局限性使得大量不具備作品表達形式的民間文學藝術無法享有著作權，但這并不意味著民間文學失去了法律保護。在著作權、知識產權之外還有其他方式可以為民間文學藝術提供法律保護。對此將在后文述及。
    思考二：原創和改編
    原創和改編是著作權基本術語。原創是指作品與其之前出現的作品不同，它不是抄襲或模仿另一作品，而是作者有個人特性的表達形式。原創也并不是絕對的，它不排除作者的創作素材和靈感受到已有成果的影響。事實上任何原創都是在創作者已有的生活感受和知識積累的基礎上個人努力創造的結果。改編是對現有作品進行改變或改動。改編作品是在原有作品基礎上而成就的另外一個新的作品。原創和改編所產生的創作成果都受著作權保護，所不同的是，改編是基于第一手作品而從事創作，原則上改編活動應得到原作品作者的同意，應尊重原作品。改編產生的第二手作品應當為原作者署名。
    在民間文學藝術領域，由于素材與作品難以區分，原創和改編的界限也很難分清。音樂作品涉及較多專業知識，對其作出鑒別顯得更加困難，必須聽取專家的意見才能進行判斷。據專業人士介紹，根據民歌進行歌曲寫作有以下幾種情況：第一種是按照原民歌填詞，如《小白菜》、《繡金匾》；第二種是根據民歌的基本音調加以整理，簡單地編成歌曲，如東北民歌《搖籃曲》，叫改編；第三種是根據民歌的基本音調，寫出更高藝術水平的歌曲，叫創編；第四種是指抓住民間音樂的某些基本特征，提煉、發展寫成歌曲，這可以叫創作。(注：李勇：“《烏蘇里船歌》起波浪——民間文藝作品著作權保護問題浮出水面”，《法制日報》，2002年4月20日。)筆者認為上述四種界定基本上是準確的。
    具體到《烏蘇里船歌》是改編作品還是原創作品，由于涉及專業問題，法庭委托中國音樂著作權協會確定3名專家對《烏蘇里船歌》進行鑒定。結論為：“歌曲是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲調基礎上編曲或改編而成的，不是作曲”。審理過程中，法庭將《烏蘇里船歌》和《狩獵的哥哥回來了》等歌曲進行了比較，證實《烏蘇里船歌》曲調最核心的部分，即中間四句的“起、承、轉、合”，和《狩獵的哥哥回來了》、《我們的家鄉多美好》民歌作品的相似性。而《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》、《我們的家鄉多美好》等赫哲族民歌，是在《烏蘇里船歌》之前已經出現的作品，所以郭頌在此基礎上進行改編而成的《烏蘇里船歌》是改編作品。既然是改編作品，改編者若注明此歌是根據什么作品改編的，這既是對原創的尊重，也使公眾得以了解作品的來源，當然也就不存在侵犯他人著作權的問題了。
    從理論上分清素材與作品、原創與改編的界線是非常困難的事情，甚至可以說它們之間本來就沒有一個明確的界線。但我們不能因為其難以辨認而否定它的真實存在。在具體案件中通過專家的分析論證，它們之間的界限仍是可以分清和有必要分清的。
    思考三：知識產權和超越知識產權
    在選擇民間文學藝術法律保護的方式時，各國不約而同地將目光投向著作權法。這種現象有其產生的內在原因：其一，民間文學藝術與知識產權、尤其是著作權客體之間存在深刻的內在聯系。民間文學藝術多屬于歷史上的智力創造，在當代文學藝術創作中它是創新與創作的歷史源泉。傳統知識、民間文藝的利用不僅能夠創造出新的作品，而且帶來新的商機。其二，知識產權制度經過幾百年的發展，已成為一種全球通行的、成熟的法律制度，發展中國家希望借助知識產權制度而將保護民間文藝推向全球，藉此對抗發達國家在知識產權中的強勢地位。但我們也無法回避民間文學藝術與知識產權制度的沖突。
    第一，傳統和創新的沖突。現代意義的知識產權保護體系是以“保護創新”為基本特征的。知識產權保護從來都是與科技進步和發展密切相連的，其制度核心在于激勵藝術家和發明者的創新而賦予其精神尊重和物質利益。版權制度中為了獲得版權保護，作品必須有原創性。雖然民間文學藝術曾經是原創的，但在現實中它來源于傳統，基于世代相傳或模仿而得以延續，因而許多傳統的民間文學藝術形式往往不能達到著作權保護所要求的標準。第二，廣泛性和作品性的沖突。民間文學藝術的內涵和外延難以界定，使得保護范圍難以確定。即使有了普遍認可的概念，具體到某一種形式的傳統文化，是否能納入民間文學藝術之中同樣難以確定。如中國民間流傳著各式各樣的剪紙、陶瓷、木刻、針織、刺繡等等，這些東西是否可以成為民間文藝由著作權加以保護，無論理論還是實踐角度講，都存在許多不好解決的問題。著作權只能保護具有“作品”這一表現形式的民間文藝，許多達不到作品獨創性、可復制性要求的民間文藝只能游離于著作權之外。第三，無主性和主體確定性的沖突。著作權保護建立的基礎是作品為確定的人所創作。權利人是確定的作者或者其他著作權人。而民間文學藝術創作者的主體身份不明，是無名的或者歸屬于一個民族或一個區域群眾集體創作，因而當屬于這一群體所有，群體中的任何人皆可主張權利，但任何人又皆無權單獨享有權利。主體身份不明必然造成作品具有的權利義務無可歸宿。第四，延續性和時間性的沖突。著作權保護的特點是作者對作品享有的排他權有時間限制。任何知識產權都是根據知識對社會的貢獻和對可得收益的預期回報速度而賦予權利主體一定的保護年限。這也是商標、專利、著作權保護期限各不相同的原因。但民間文學藝術具有延續性，經過長期積累而歷史悠久，并仍處于不斷發展演變過程中，對它的商業開發或其他利用又無法預期，因而民間文學藝術難以適應著作權保護的時間性要求。
    總之，《著作權法》因其特有稟賦使其在民間文藝保護上具有很大局限性，而民間文藝本身的復雜性也決定了對它的保護超越了知識產權。保護民間文學藝術有多種方式，知識產權只是其中一種，與之并行的應有公法領域多種法律制度及社會政策。更重要的，保護民間文學藝術不僅是商業上的開發和利用的，而是以保持、尊重與弘揚為直接目的。(注：宋慧獻：“民間文學保護：從立法宗旨到版權制度的引進”，《電子知識產權》2002年第11期。)這些雖是本文沒有詳細論及的，但是筆者注意到以下情況并從中獲得啟發：
    早在1989年，聯合國教科文組織通過了一項《保護傳統的民間文化建議案》，這個建議案涉及到保護民族的民間創作作品所需的各項措施，而并非專門為了制訂著作權方面的法律。依照該建議案，各成員國應當通過以下行動來實現對傳統民間文化的保護：1.民間創作的鑒別；2.民間創作的保存；3.傳統的民間文化的保護；4.民間創作的傳播；5.國際合作。在上述行動計劃中，知識產權僅僅是一個方面，還有幾種非知識產權應受到保護。它們是：民間文化的信息提供者、民間文化的傳承人、民間文化資料的收集和保管人。(注：德利婭·利普希克著：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司、聯合國教科文組織，2000年7月，第72頁。)2001年11月啟動的世界貿易組織新一輪多邊貿易談判，包括民間文學藝術在內的傳統知識最終被列為新的知識產權議題之一。在探討通過知識產權實現保護目的的過程中，包括發展中國家在內的WTO成員國認識到民間文學和傳統知識的知識產權保護面對來自兩個方面的障礙：一是民間文學和傳統知識處于公有領域中，二是民間文學和傳統知識不屬于知識產權保護的私有財產。(注：李明德：“多哈宣言與TRIPS協議”，《電子知識產權》2002年第11期。)這一方面引起人們對知識產權制度公平性的深刻反思，另一方面促使人們在知識產權制度之外尋求新的保護途徑。在這種情況下“超越知識產權”的理論受到關注并成為推動立法的理論依據。在德國，版權學家迪茨教授等人提出的“支付公有領域”，就成為一些作家、藝術家和表演者組織提出立法動議的根據。(注：支付公有領域(Paying Public Domain)，指由公有領域作品的使用者諸如出版商、錄音制品制作者、廣播組織等，支付一定的金錢，通過社會公共基金的方式來支持社會的文化事業。參閱李明德：“多哈宣言與TRIPS協議”，《電子知識產權》2002年第11期。)
    我國是一個傳統知識極其深厚的國家。面對保護傳統的民間文化這一世界性課題，我們一方面要利用現行知識產權制度，在傳統知識和知識產權相結合方面作出應有的貢獻。另一方面，應積極地在知識產權制度以外，運用多種法律諸如人權保護、文物保護、旅游管理等國家立法和地方立法，以及公共政策的扶持如少數民族民俗文化、民間傳統文化資料的收集、整理、保存等項措施，來達到保持、尊重與弘揚民間文學藝術的目的。在實現這一目標的過程中，知識產權法的理論工作者和實際工作部門都負有義不容辭的責任。
    
    
   法律適用京66～67，80D412民商法學張20042004本文用經濟分析的方法，對是否應當在民法中規定特定物做一個比較。本文認為總體而言，法律應當規定特定物。這能給社會整體帶來更多的利益或者減少損失并且能夠促成當事人有效違約，達到社會資源的最佳配置。但在某些情況下，規定特定物可能會帶來負面的影響。將來的立法應當考慮對特定物制度進行一定的限制。經濟分析/特定物/有效違約/不完全信息本文的寫作得益于香港城市大學研究生班《中國民法》課上同學們的討論。我的同事凌兵教授認真閱讀了初稿并提出很細致的修改意見，在此一并致謝。同良孫憲忠
    中國社會科學院法學研究所研究From the Absolute Ration to Relative Ration
  FENG Le-kun
  Institute of Political Science and Law of Gansu Province,Lanzhou　730070,ChinaTrust law originated from the Uses of the England,and the Statute of Uses　recognized the uses on statute law,eliminated the differences between theproprietary rights of common law and the proprietary rights of equity.As aresult,the uses became the trust.Therefore this act is the origin of themodern trust law.作者單位：中國政法大 作者：法律適用京66～67，80D412民商法學張20042004本文用經濟分析的方法，對是否應當在民法中規定特定物做一個比較。本文認為總體而言，法律應當規定特定物。這能給社會整體帶來更多的利益或者減少損失并且能夠促成當事人有效違約，達到社會資源的最佳配置。但在某些情況下，規定特定物可能會帶來負面的影響。將來的立法應當考慮對特定物制度進行一定的限制。經濟分析/特定物/有效違約/不完全信息本文的寫作得益于香港城市大學研究生班《中國民法》課上同學們的討論。我的同事凌兵教授認真閱讀了初稿并提出很細致的修改意見，在此一并致謝。同良

網載 2013-09-10 21:36:35

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