《共和·民主·憲政》摘要 10、從法治國到法治

簡體傳統

　　法治（the rule of law）與法制（legality\legal system）、依法治國（the rule by law，亦稱以法治國，依法而治）和法治國（rechtsstaat, legal state, lae-based state,亦稱法律國家）這三者貌似相同，實則有著重大的區別，而這種區別常常被忽視或是被混淆。顯然，對這些字面含義相近的概念，尤其是對（依）法治國與法治作深入的剖析，無疑是深化對法治的認識所必需的。
　　法治的思想起源于自然法，得到了盛行的宗教意識形態的支持。根據古希臘、古羅馬和基督教的自然法思想，自然法被認為是普遍存在的根本性的法則。自然法，就一般意義而言，它指全人類所共同維護的一整套權利或正義。由政府制訂的法律不過是人類對這些自然法則的發現，因而是次要性的法律。所以，法治承認人類所制訂的法律必須服從于更高的自然法。法治的正當性和必要性來自與這樣一個觀念：在一切人訂的法律之上還有時時處處適用于每個人的普世法律。這意味著一切人訂的法律都必須服從于來自自然法的根本法律原則，而且不因時間和場合而轉移。
　　法治思想起源于古典自由主義的法律學說。這種觀點不僅把法律看作是對自由的約束，而且更把法律看作是對自由的保障。對洛克這樣的自然權利哲學家來說，這種更高的法律包括在自然秩序下屬于一切人的基本權利。這些權利對于人的存在至關重要，不僅不能讓渡，而且自動構成對統治者行為的限制。這一學說為法國的《人權宣言》、英國的《權利法案》以及美國的《獨立宣言》和美國憲法提供了理論基礎，并因融入美國憲法而獲得了法律效力。正是有了這種自然法理論的依據，美國聯邦最高法院才得以理直氣壯地推翻由國會和周議會通過的，但被認為與自然法中的自然正義和天賦權利的某種基本原則想抵觸的法律。
　　與“法治”的起源不同，“法治國”至少在起起源之初，純粹是個德國的概念。法治國的概念據認為起源于康德的一句名言：“國家是許多人以法律為根據的聯合。”但這里的法律不是來自“法治”中的自然法，而是來自人民的聯合意志（或者說公意）。法律是作為主權者的立法者的產物，而不是自然正義的產物。推言之，法律服從于立法者的權力意志，而非自然正義。
　　法治國思想的基本主張是最高立法者，不論是專制君主、獨裁者，或是民選的立法機關完全是不受任何一種更高一級法律的束縛。統治者的權力可以受到法律的限制，但是立法者在認為適當的時候可以變更法律。可以預見，在法治國下，統治者可以輕而易舉地通過手中握有的任意修改法律的權力來逃避法律的約束。一個法治國可能是一個法制高度民主完備的國家，但卻不是一個法治的國家。
　　法治國的目的是要確保一切國家權力，包括法院的權力在行使時都應接受最高立法者的指導。所以，統治者可以運用這樣的法律來迫使人們就范，自己卻超然于法律之外。在實行（依）法治國的國家，通常都有一個權力的機構都十分龐大的行政官僚系統來幫助統治者推行法律，這方面以普魯士的例子最為典型。法治國強調一切國家機構和公民只能服從最高立法者所頒布的法律，而無不服從惡法的權利。
　　從上述對兩者的比較對照中，我們不難觀察到法治與（依）法治國之間的一些根本分野：
　　１、法治起源于自然法思想，基于自然法的契約觀。作為契約的憲法要求法治，要求保護民權，要求１限制政府的權力。所以，法治與憲政有著天然的聯系。法治國則起源于實證主義法學，強調作為立法者的統治者的意志及權力至高無上，須被無條件服從。因此，它排除了體現著平等精神的契約思想和為限政提供依據的憲政主義。
　　２、法治，不論是作為一條法理原則，還是作為一項法律實踐，都體現了它對公民權利與自由的偏愛；而法治國則偏愛國家，尤其是偏愛作為無上立法者的統治者。法治限制統治者的專橫權力，而法治國則隨時有可能為統治者的專橫權力大開綠燈。
　　３、法治強調法律是被人們能動地發現的自然法則，而決不是統治者的權力意志。人們對自然法則的認識可能有變化，但法則自身是不會消亡的。所以在法治之下，修改法律意味著修改人們認識自然法則過程中的偏差。法治國則強調法律是統治者的意志，作為特定個人意志的法律當然也就會隨著個人的消亡而消亡。因為修改法律意味著統治者在塑造自己新的意志。
　　４、根據法治的思想，人們服從法律時，是在服從普遍的、客觀存在的自然法則。而根據法治國的思想，人們服從法律時，是在服從統治者本人的具體的個人意志。服從自然法則的人是自由的，而時時處處服從他人意志的人顯然不能說是在享受自由。
　　法治是有目的的，有價值的觀念。其目的就是保障個人自由。法治不能是惡法之治，法治不僅以法律統治老百姓，更是以法律約束統治者。以“法治”的標準來衡量，僅談“依法治國”就遠遠不夠了，只提（統治者的）權力就遠遠不夠了，這是因為即使最專制的皇帝，他們同樣可以宣稱自己是受命于法。
　　由法治與（依）法治國在法的內涵上的區別還引伸出了這兩者與正義關系上的區別。法治既合乎實質的正義，也合乎形式的正義。實質的正義是指支撐制度本身所依據的價值的正義性。形式的正義只是指對法律和制度的公正和一貫的執行，而不管其價值內核是否合乎正義。法治國充其量只合乎形式的正義。但這種單純的形式正義在后果上可能是極不正義的。按照自然法的看法，主權者處于法律之下，不是主權者創制法律，而是法律造就主權者。沒有自然法的價值內核，法治就缺少實質正義。
　　通過上述對法治與依法治國、法治國所做的比較，我們可以得出這樣的結論：法制、依法治國和法治國都不是法治，因為它們都將最高統治者置于法律之上，其實質是為統治者的專橫行動披上合法的外衣。（依）法治果完全可能是實行法制的人治。當立法者是多數的民眾時，便是大眾民主；當立法者是仁慈的君主時，便是開明專制；當立法者是專制君主或獨裁者時，便是暴政。
　　法治的基本要素和原則包括：
　　1、法律必須是公開的，普遍的，穩定的，明確的，針對未來的，合乎實際的，且不自相矛盾的。法律不能是針對一些人特別制定的，而必須是對所有人同等適用的。
　　2、法治之下的法律不能要求人們去履行不應履行的不正當義務，或是去禁止完全不應被禁止的正當行為。
　　3、法律具有最高性。這意味著不允許存在超然與法律之上的、專斷的權力，意味著任何人不得因除違反法律外的行為受到法律的懲罚。此項原則十分重要，是否遵循這項原則是受法律約束的政府與專橫政府的界限所在。
　　4、法律與政策的制訂要依據事先公開的、制度化的程序規則。一切法律必須公布于眾，因為法律旨在為所有的人提供一般性的行為準則。這意味著國家有義務公布法律，公民有權知道國家所制訂的法律。未經公布的秘密法律或替代公開法律的秘密政策都是與法治想違背的。法律在沒有經過法定的程序修改之前，其適用的范圍和結果每次都是一致的，是可以預期的。
　　5、法律面前人人平等。即法律必須平等地對待每一位公民，每位公民都有服從法律的平等義務。
　　6、法治要求對法律的執行必須依據公平一致的原則。普遍的、公正的、正義的法律要求其在適用上對所有的人和事都一視同仁，不分性別、智愚、出身、種族、信仰、地域、場合。
　　7、一切法律都不得違背憲法，不得侵犯憲法?A保障的權利與自由。
　　8、一切法律都必須接受違憲審查（亦稱司法審查），審查工作可由最高法院、憲法法院或憲法委員會承担。
　　9、司法必須獨立，這是法治的制度性前提。司法獨立必然要求司法部門與立法部門和行政部門在權限上分立，并相互制衡。
　　10、越權無效原則。政府機構必須在立法機關的法律授權的范圍之內行使職權。任何行政機構不得在法律之外行使職權。
　　11、國家責任原則。這意味著政府及其機構應為其非法的或不當的行為負責，并補償由此造成的損失。
　　12、不溯及既往原則。即新的法律不能適用于過去已經發生的行為。
　　13、無罪推定原則和法律的正當程序原則。非經公平、合法的審判不得定罪，不得實施沒有法律依據的懲罚。調查、檢察與審判必須分離，檢察官與法官不得兼任于一身。審判公開、證據公開。被告有權（通過律師）為自己進行辯護。
　　基于其特定的法律觀，法治之下的法律還必須滿足以下兩個條件：
　　１、法律必須由主權者制訂。在憲政民主政治之下，這個主權者就是由人民的代表選舉產生的立法機關。良好的立法是實行法治的一個重要先決條件。
　　２、法律必須是公正的、不偏不倚的。法律不能包括由某個社會團體強加的規則，因為這種團體所代表的少數無權強迫社會接受只對該少數派有利的規則。根據同樣的道理，民主制度中的多數派也無權對少數派實行專制。理論與實踐兩方面都證明，法治是憲政民主最有力的支柱之一。與其它一切形式的政體相比，民主是最適合，也是最需要法治的政體。法治是自由民主國家的一項基本憲政原則。