第三章 憲政民主的基本原則

　　鑒于依據聯合國憲章揭示之原則，人類一家，對于人人天賦尊嚴及平等而且不可割讓權利之確認，實系世界自由、正義與和平之基礎。

                                                       ——聯合國人權公約 

　　在經歷了一個世紀的風雨洗禮之后的中國，憲政民主思潮正伴隨著市場經濟和公民社會的成長而悄然興起，日益引起人們的普遍關注。“憲政是一切現代國家的根本大法，實施憲政是所有現代國家的必由之路”，三聯書店出版的《憲政譯叢》序言中的這段話，正在成為愈來愈多的人們的共識。一個國家制訂和頒布了憲法，并不等于就施行了憲政。憲法與憲政既有聯系也有區別。首先，憲政以憲法為基礎，但不能因此認為有了憲法就必然有憲政；其次，憲政的前提是憲法的正當性，其來源是人民主權和人權保障；其三，憲政是憲法的靈魂，有憲法而無憲政，憲法就會失去應當具有的價值和意義；其四，各國的憲政和憲法都要受到本國的政治、經濟、文化傳統和社會狀況的影響，同時也具有某些共同的特征。至于憲政民主，內涵更為豐富，因為它是一整套政治哲學、政治理念、政治文化和制度安排的集成。憲政民主有自己的一整套原則，搞清憲政民主的基本原則，對于培育和建設憲政民主，是十分重要的。憲政民主的原則有很多條，其中最基本的是以下幾條：

　　一、人權原則

　　如果一定要用一句話來概括憲政民主的要義，我認為可以這樣表達：憲政民主是以人權和人的自由為本位的一種制度安排。孫中山先生說得好：“憲法者，國家之構成法，亦即人民之保障書也”。無數歷史文獻和歷史事實足以證明：憲政民主是在爭取和維護人權和人的自由的斗爭中一步一步地生長起來的。1689年英國國會通過的《權利法案》即開宗明義地寫道：“國會兩院依法集會于西敏來宮，為確保英國人民傳統之權利與自由而制定本法律。”1776年美國《獨立宣言》中更進一步宣示：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那里被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”1789年法國《人權宣言》明確表示：“組成國民議會的法國人民的代表們，認為不知人權、忽視人權或輕蔑人權是公眾不幸和政府腐敗的唯一原因”，“任何政治結合的目的都在于保存人的自然和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。”也許有人會提出，上述文獻都是資產階級革命早期的產物，現在已時過境遷，不足為訓。實際上，爭取和維護人權成為世界文明的主流，恰恰是二十世紀中葉、第二次世界大戰結束以來的事情。1946年12月6日聯合國大會通過的《國家權利義務宣言》規定：“各國對其管轄下之所有人民，有不分種族、性別、語言或宗教，尊重其基本自由之義務。”1948年12月聯合國大會通過的《世界人權宣言》中明白昭示：“一個人人享有議論自由和信仰自由并免于恐懼和匱乏的世界的來臨，已被宣布為普通人民的最高愿望。”“人人有權享有生命、自由和人身安全。” 1977年聯合國大會通過的《關于人權新概念的決議案》再次申明：“認識到聯合國和所有會員均有責任進行國際合作，以謀求解決屬于經濟、社會、文化或人道主義性質的國際問題，以及增進和鼓勵不分種族、性別、語言或宗教，尊重人權和全體人類的基本自由。”通過上列引文，可以清楚地看到，尊重和捍衛人權和人的自由，是全人類共同的最高價值，也是憲政民主最基本最核心的內涵。正如阿爾伯特.J.羅森塔爾所指出的：“個人權利從任何憲法價值的角度上看都是特別重要的，同時也為本書所強調的，是保護那些被認為是文明社會所必備的人權。這些權利包括：自治；表達及信仰自由；民事、特別是刑事案件審判中的公平程序。”([美]路易斯．亨金 阿爾伯特．J．羅森塔爾編《憲政與權利》，三聯書店1996年版P528)

　　根據憲政民主理論，公共權力來源于公民們為了維護和增進自身的權利所訂立的社會契約。因此，公共權力（在現代社會，主要表現為國家和政府的權力）的基本職能也可以說是唯一的職能，就是通過提供公共服務和公共物品來維護和增進公民的權利 。尊重人的主體性和個體性，以人的權利為出發點和歸宿，是近現代憲法的真諦。人類自進入二十世紀以來，人權的觀念和理論取得了很大的發展，人權的內容也更加廣泛,既包括生命權、自由權（特別包括思想自由、言論自由、宗教自由、結社自由、人身自由和遷徒自由），也包括民主權利、涉及法治和司法行政的權利以及社會、經濟、文化權利。我想特別強調財產權（又稱“產權”）的重要性。因為財產權是現代市場經濟和公民社會的基礎，也是人的自由和公共秩序的基礎；因而完全可以說，財產權是構筑現代文明大廈的基石。“財產是自由的基本要素，從而對于作為道德存在的人的自我表現也是必不可少的。從這個意義上說，它是一種不可剝奪的‘自然’權利，從洛克到諾齊克的政治哲學都將其奉為神圣”。(同上引書P154)如果剝奪了人的財產權，人的自由實際上就失去了依托，就不得不依附于他人或某種權力關系；如果剝奪了人通過勞動和創造所積累起來的財產，那么人的勞動積極性和創造力也將不復存在。因此，“保護產權的重要性是不言而喻的。產權界定得越清楚，市場上每一行為主體的責、權、利越明確，越能在制度框架內得到法律的保護，人們對經濟中各種行為主體的行為方式預期越穩定，市場運行越有秩序，坑蒙拐騙、不負責任的事情越少，交易成本越低，經濟效率越高”。所以，保護產權應該是政府的首要職能。(參見樊綱的文章“作為公共機構的政府職能”，載《市場邏輯與國家觀念》，三聯書店1995年版P10—20)剝奪或侵犯財產權就是剝奪或侵犯人的自由 ，是最不道德、最違反人性、最有損于社會利益的公害。

　　憲政民主的基本要義就是保障人權和人的自由，以人的權利為出發點和歸宿，以人為目的。因此，它是與任何形式的專制主義、威權主義、法西斯主義格格不入的。它不能容忍以任何形式出現的無視和踐踏人權、剝奪人的財產和自由的行為。是否以人權和人的自由為本位，是區分真假憲政民主的試金石。

　　二、民主原則

　　民主最基本的要義就是人民主權與民選政府。在民主政體下，人民是政治權力合法性的唯一來源。而憲政的一項基本職能就是確保人民主權得以落實。最早提出近代主權觀念的是法國著名思想家博丹，他在《國家論》中提出“主權是公民和臣民之上的最高權力，是不受法律限制的”，認為這種權力是國家必備的要素，具有永恒性、無限性與不可轉讓性的特征。他竭力主張并維護中央集權的絕對君主制，所以他的基本論點是“主權在君”。博丹的主權理論受到其后的荷蘭人格老秀斯與英國人霍布斯的繼承和發展。

　　英國著名啟蒙思想家洛克堅決反對君主專制政體，他說：“有些人認為君主專制政體是世界上唯一的政體，其實是和公民社會不相調和的，因而它完全不可能是公民政府的一種形式。”（洛克：《政府論》下篇，商務印書館1964年版P55）洛克指出，國家的權力是人們“明確的或默許的委托，即規定這種權力應用來為他們謀福利和保護他們的財產。”（同上書P105）國家掌握這種權力，只能用于頒布公正的法律，裁決和懲處罪犯，除了保衛社會成員的生命、自由和財產的安全外，不應再有其他的目的。只有由人民委托、認可的政府才是合法政府。此政府的權力必須按人民的意志行使，保衛社會成員的生命和財產的安全。如果政府濫用權力，侵害人民的權利，人民便可收回政府權力，重新建立代表他們意志的新政府。洛克契約論中所表達的徹底民主主義思想，對其后的啟蒙思想家、特別是英倫海峽彼岸的法國啟蒙思想家孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭產生了很大影響。

　　正是在洛克契約論的基礎上，盧梭進一步提出了“人民主權”亦即“主權在民”的學說，鮮明地與“主權在君”的觀點相對立。他提出國家是由人民根據自由意志締結契約的產物，所以國家的最高權力應該屬于人民，而不屬于君主。因此，不管是國王還是政府的權力，都是由人民授予的，如果不按照人民的授權辦事，則人民有權將其推翻。盧梭指出，主權在民要求立法權必須屬于人民。法律是國家意志的體現，“是公意的行為”，所以，主權主要是通過立法權來實現的。“政治生命的原則就在于主權的權威。立法權是國家的心臟”，立法權是主權的核心，而行政權是法律的執行者，它是從屬于立法權的。（盧梭：《社會契約論》，商務印書館1980年版P117）他特別強調：“立法權是屬于人民的，而且只能屬于人民。”（同上書P75）人民不僅有權創制法律，而且永遠有權改變法律。他還論證了人民主權是不可轉讓的和不可分割的。盧梭說，政府和主權往往被人所混淆，“其實政府只不過是主權者的執行人。”（同上書P76）“行政權力的受任者絕不是人民的主人，而只是人民的官吏，只要人民愿意就可以撤換他們。對于這些官吏來說，絕不是什么訂約的問題，而只是服從的問題；而且在承担國家所賦予他們的職務時，他們只不過是在履行自己的公民義務，而并沒有以任何方式來爭論條件的權利。”（同上書P132）盧梭在此實際上是說， 人民是國家的主人，政府官員是人民的仆人。在民主制下，每個公民都可以被推選担任行政官吏，那些担任行政職位的官吏不是一種“便宜”，而是一種“沉重的負担”，是每個公民應履行的一種義務。但是不可能人人都担任行政長官，盧梭因此主張以普選方式來產生行政長官。盧梭提出的理論在美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》中均得鮮明的體現。《獨立宣言》中寫道：“人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那里被賦予了某些不可轉讓的權利”，“為了保障這種權利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力，則系得自被統治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的，那么，人民就有權利，來改變它或廢除它，以建立新的政府。”《人權宣言》則明確地宣布：“整個主權的本原主要寄托于國民。任何國體、任何個人都不得行使主權所未明白授予的權力”。這種思想的影響至為深遠，當代大多數國家的憲法都規定：“主權來自人民”，“權力由國民代表行使”。如葡萄牙共和國憲法規定：“統一而不可分的主權屬于人民，人民依照憲法規定行使主權。”希臘共和國憲法規定：“人民主權為政府的基礎。”“一切權力來自人民和民族，并依照憲法的規定行使。”土耳其共和國憲法規定：“主權無條件屬于全體國民。土耳其國民依照憲法規定的原則，通過所授權機關行使主權。”中國現行憲法也規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”

　　近代以來，隨著民主理論與民主實踐的不斷發展，民主原則的內涵也在不斷充實。概括地講，我認為下列諸點值得重視：（1）民主不僅是多數人的統治，還必須保護少數人的權利；（2）民主應與自由相結合，民主政體應該以保護個人自由為首要任務；（3）民主政體應該保障和擴大公民的民主、自由、平等權利；（4）為了防止多數人的暴政或少數人的暴政，應當實現政治多元化和建立多元的社會；（5）代議制民主是現代民主政體的主要形式；（6）為了捍衛民主，必須廢除人治，實行法治；（7）為了保障人權與人的自由，必須把民主與憲政結合起來，實行憲政民主。 

　　三、法治原則

　　法治是憲政民主的又一原則。其實質是真正確立憲法和法律至高無上的地位，在社會生活中奉行法治。亞里士多德在回答“由最好的一人或最好的法律統治，哪一方面較為有利”這個問題時，就曾明確提出“法治應當優于一人之治。”（亞里士多德著《政治學》，商務印書館1983年版P167）他對法治的注解是：“法治應包含兩重意義：已制定的法律應獲得普遍的服從；而人們所遵從的法律本身應該是成文的和良好的。”現代的憲政民主是以法治的精神為基礎的，因而特別強調憲法和法律的權威性與至上性。就字義而言，“法治”意味著法律的統治。從廣義上說，法治意味著人民應當服從法律，接受法律的統治。但是在憲政理論中，法治的含義較為狹窄，它主要是指政府應受法律的統治，遵從法律。法治具有多層含義：根據十九世紀英國著名憲法學家戴雪（A.V.Dicey）1885年出版的《英憲精義》一書，謂法治含有三個觀念：第一、人人非經法院依正常程序確定為違法者，不得加以處分；第二、無論何人，包括統治者在內，皆應受制于同一通常之法律與法院；第三、個人所享有之權利，乃系憲法之源，而非憲法所賜予。不是憲法賦予個人權利與自由，而是個人權利產生憲法。以后的論者表述雖不太一樣，但并未超出其基本精神。《牛津法律大辭典》認為：法治“意指所有的權威機構，立法、行政、司法及其它機構都要服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達了法律的各種特征，如正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。”中國的法學學者梁治平在《新波斯人信札》一書中指出：“法治”是指在治國方式上奉行“以法治國”的準則，它至少意味著法律對社會的全面控制，這個意義上的法律，便是全社會的“調節器”，這是講它的范圍；就其效力而言，在法治社會里，只有法才最有權威，一切機構和個人都要受法律約束，沒有任何人或集團能夠凌駕于法律之上。政府必須依照憲法和法律進行統治，所有國家機關和政黨都必須嚴格地在法律規定的范圍內活動，不能有超越法律之上或法律以外的任何特權。政府對社會生活各個方面的管理，包括經濟、政治、文化、教育、科學、技術、國防、環境以及對外關系，都要依據法治精神和法律規定去做。對于違反法律的行為，必須依法追究，給予懲處。同時，法治原則不僅確認個人的公民權利和政治權利，而且要求建立使人格得以充分發展的社會、經濟、教育和文化條件；不僅依法制止行政權的濫用，而且要使政府有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟的生活條件；不僅要確保司法獨立和律師業自由，而且要努力實現司法公正，執法公平，嚴格依法辦事。

　　根據法治原則，現代國家無不將憲法置于最高的法律地位，規定任何其他法律、國家機關和個人的行為都必須符合憲法，以此實現憲法和法律的最高權威，以有效地保護人的權利、人的自由和人的尊嚴，促進人的全面發展；只有真正確立憲法和法律的最高權威，才能有效地限制惡政、壞政、專制、腐敗的滋長，促進社會的良性發展；只有真正確立憲法和法律的最高權威，才能建立和維護市場經濟的正當秩序，使公民的財產權利得到保障，使公民的生活水平和生活質量得以不斷提高。在不尊重憲法和法律的權威、權力大于法律的社會里，即使有所謂的成文憲法，有各種名目的法律條文，也不可能實現真正的憲政，憲法和法律條文實際上形同虛設。

　　馬克斯.韋伯曾經依據統治的合法性，把社會統治類型分為三種，即：一、傳統型。這種統治形式篤信自古以來就存在的秩序和權力的神圣性，從而受到風俗習慣的制約。這種統治最純粹的形式是宗法家長制統治，它所要求的是臣民對主人的效忠與服從，個人的忠心乃是安排職務和根據等級階梯晉升的標準。因而在這種統治形式中，法律是沒有什么地位的，人治成為基本的價值準則，權力的行使必須以被統治者習慣上服從的程度以及心理承受上限度為邊界。二、卡里斯馬型。卡里斯馬是指某些人具有的特殊的人格特征：他們被認為有超自然、超人的力量與品質，因而被視為“無比英明”。這種特殊的力量和品質與其說是后天獲得的，不如說是大自然、神和命運賜給他的。在這種統治形態中，統治者也不是依據法律進行統治，而是憑借本身的超群品質和人格魅力來吸引追隨者，從而進行有效的統治。三、法理型。這種統治類型以理性為基礎，并且依據法律來進行管理社會的活動。在這種社會中，法律具有至高無上的地位，因為法律代表著一種大家所遵循的普遍秩序，人們服從命令乃是出于對法律的尊重與信守。所以，無論什么人都要受到法律的制約，在法律面前人人平等；個人對掌權者的服從，僅僅限于法律秩序所承認的界限之內。因此，法理型社會就是理性的法治社會 。按照這種區分，中國古代社會當屬于傳統型社會，因為它是一個以宗法家長制結構為基礎的、以效忠關系為服從根據的人治社會。在這樣的社會里，皇權至上是最高的行為準則 ，法律成為皇權的“附庸”而喪失獨立存在的地位，法律的至高無上性被皇權的絕對神圣性所代替，因而在法權領域中主流法律價值觀是“人治主義”或賢人政治論。托馬斯.潘恩曾精辟地論述到：“在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由的國家中法律便應該成為國王，而且不應該有其他的情況”。（《潘恩選集》商務印書館1981年版P35—36）

　　根據憲政民主的精神，法治不僅要具有形式的合理性，而且要具有價值的合理性。所謂價值的合理性，指的是體現在憲法和法律之中的價值觀念應該符合社會正義的準則。自近代資產階級革命以來，自由、平等、安全、財產權利等個人權利一直是人們追求的價值目標。所以，價值的合理性就是指法治必須要把上述權利作為終極保護對象。也就是說，對公民個人合法權利的維護是法律的終極追求。現代新自然主義法學派的代表人物之一富勒指出，人的自由和基本權利是法治的內在道德，而法治則是為了保障人的自由與權利的實現。此外，法治還有一些具體內容：如以普遍有效的法律作為社會控制的主要方式；國家權力和政府必須置于法律的嚴格制約之下；具有獨立的法院及其它司法制度的綜合系統；較為成熟的開業律師界；中立的法學家和法律學者團體；各種法律制定、修改和廢止的程序以及完整的技術性的法律知識體系等等。

　　四、控權原則

　　憲政民主基于保護人權和人的自由的基本立場，高度警惕政治權力的動向，尤其是集中掌握政治權力的政府的動向。為了制止濫用權力損害權利的現象出現，憲政民主的另一個基本原則就是控制權力。“憲法對當今政府的主要限制，就是政府必須尊重個人權利 。當下，憲政事實上已成為保護個人權利的同義語，而且保護個人權利業已成為我們憲法法理學中的最為主要的部分”。([美]路易斯．亨金著《憲政.民主.對外事務》三聯書店1996年版P136)世界立憲史說明，立憲政體就是控權政體，自由的政體；憲法不僅是一種權利，而且是一種對政府加以控制的法律。“憲政既有限政府”的古典信條就是一種自由主義的憲法觀。英國亨利三世統治時期的王座法院大法官布雷克頓有一句名言“法是對權利的約束”。

　　為什么要對權力進行約束或限制呢？因為權力既可以成就仁政，給人們帶來福音；也可以造就惡政，給人們帶來災難。而不受約束的權力必然導致腐敗，絕對的權力必然造成絕對的腐敗。這樣的例證在人類歷史上比比皆是。歐洲中世紀的宗教裁判所在長達幾個世紀的歷史中，以鎮壓“異端”或“異端嫌疑者”為名，瘋狂地迫害一些思想家、科學家以及宗教改革家（如布魯諾、伽利略）。據統計僅西班牙的宗教裁判所在1483-1820年間就迫害了30余萬人，其中以火刑處死的多達10余萬人。德、意、日法西斯主義專政時期，悍然發動了人類歷史上最為野蠻的戰爭——第二次世界大戰，使幾千萬人的生命慘遭荼毒。中國的“文化大革命”長達十余年的大浩劫，上至國家主席，下至黎民百姓無不深受其害，國民經濟到達崩潰的邊緣。嚴酷的事實教育了人們：對待權力，不能心存任何天真爛漫的幻想和放任自流的驕縱，而必須花大氣力建立一種能有效地約權力的制度安排，建立一道阻止權力濫用、權力腐敗、權力侵犯公民權利的堅固屏障。這種制度安排和屏障就是憲政民主的主張，以憲法和法制約束權力，以憲政來限政。

　　有沒有什么別的方法可以不用憲政就能防止出現惡政、暴政呢？比如象古希臘的柏拉圖提出的讓聰慧睿智的哲學家執掌政權，領導國家，實現理想政體；比如象胡適等人在二十年代出提出的建立“好人政府”以監督貪污和以權謀私的腐敗現象（胡適其實是主張憲政的）。我們不否認上述主張的良善動機和濟世情懷，然而，無數歷史事實告訴我們，僅僅依靠統治者的聰明智識和道德自律是不可能保障政治清明和社會公正的。非憲政民主的方法要么是“人在政存，人亡政息”；要么是“善始者眾，克終者寡”；要么是“仁政其名，暴虐其實”；總之，是靠不住的，是烏托邦式的夢想。文明社會的經驗表明，只有在憲政民主體制構架中，在全社會確立憲法與法制的權威，施行法治，對權力的使用作出明確的規范，對掌握權力的人進行制度化、法制化的監督與制約，才能有效地防止權力異化，切實地保障人權和自由。

　　憲政民主的理論淵源之一就是對人性的預設，人性是不完善的，有自私和濫用權力的傾向。美國憲法的創制者寫道：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。．．．．．．毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制；但是經驗教導人們，必須有輔助性的預防措施。”（《聯邦黨人文集》商務印書館1989年版P264）因而憲政主義警告人們不要盲目相信政治家，而要使他們受制于憲法和公民的憲法權力，以降低政治風險。憲政就是基于對人性弱點的認識，通過法律化的政治程序，來限定和鉗制政治權力的公共規則和制度。因此，要使全體公民明白，政府（包括立法機關、行政機關、司法機關）的權力是有限的（即“有限政府”），其權力只限于憲法和法律明確賦予的范圍，憲法和法律無明確規定的權力，政府絕對不可以行使，否則就是越權、違法、違憲。

　　與以法限政和有限政府緊密關聯的一組控權方法就是分權與制衡（有人稱之為“憲政主義的兩大操作原則”）。分權與制衡的思想，可以追朔到古希臘和古羅馬時代。亞里士多德在《政治學》中最先提出國家政體的職能應分為議事職能、行政職能和審判職能。到了十七、十八世紀，分權與制衡的思想作為資產階級革命的理論武器，被洛克、孟德斯鳩等人發展為“三權分立”和權力制衡的理論。孟德斯鳩從為法國資產階級革命提供政治綱領和政權結構設計方案的目的出發，在肯定立法權和行政權的同時，第一次肯定了司法權在國家權力系統這的獨立地位。隨著資產階級革命的勝利，各資本主義國家憲法均以不同形式確立了三權分立和權力限制原則。盡管在本世紀三十年代以來，在以美國為代表的總統制共和國中，行政權力出現擴張的趨勢，使三權分立、互相制衡的理論受到挑戰。但是，分權與制衡的原理在現代憲政民主國家仍受到普遍的信奉與遵循，發揮著其難以替代的有效功能。總之，為了防止權力過于集中和被人濫用，就必須以憲法和法治支配和約束權力，保持一種有利于社會生態良性發展的動態法權平衡。 

 

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