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簡體     傳統

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　　　　　　一
　　傳統作為一個民族文化的結晶和歷史積淀，反映了民族的個性，是民族精神的重要體現。由于歷史進程的不同，生活方式的差異，意識形態的區別，各個民族都形成了自己特有的傳統。法律是重要的社會行為規范，它源于社會生活，調整社會關系，影響人們的行為，集中體現了民族傳統，是人類文明的重要標志之一。法律的存在和實施都離不開民族的共同信念，它是和民族自身特點及其社會條件密不可分的。法律并不是機械的工具，其活力的發揮程度根植于民族體內，對傳統認識得越清晰，對民族自身特點了解得越透徹，法律的制度和運行越適合民族實際，其作用也就越大，實施效果也就越好。因此，具有民族特色的法律是有生命活力的法律，其發展是積極和健康的。傳統并不意味著腐朽、保守，民族性也決不是劣根性。傳統是歷史和文化的積淀，它只能更新，不能鏟除，失去傳統就喪失了民族文化的特點，就失去了前進的歷史與文化基礎。
　　回顧中國法律發展的漫長歷程，可以清楚地認識到：中國是世界著名的法制文明古國，法制歷史波瀾壯闊，法律資料浩瀚而豐富，法律傳統內涵極其深厚。伴隨著文明的腳步，法制歷史可上溯到公元前三千年左右，從夏商時期遺留下來的甲骨文和銘文史料中，我們可以窺見中華法制的早期形態。根據秦簡的記載，在秦時法律對社會的調整范圍已非常廣泛，并且其訴訟程序已初步制度化，法律釋文準確統一，法醫學知識也被廣泛應用。至公元7世紀初，唐朝建立以后，經濟、政治、 文化都達到了高度繁榮，法律也趨于成熟和定型，并且奠定了唐以后封建法律的基礎。幾千年來，中國法制源遠流長，相傳不斷，沿革清晰，民族特色鮮明，在世界范圍內傳播廣泛，對周邊國家影響深刻，因而被公認為世界五大法系之一。
　　中華民族在長期的法制實踐中，形成了許多優秀的法律傳統，總結出大量可資借鑒的法制經驗。在法律和上層建筑其他組成部分的關系上，主張把法律建立在民族的倫理和道德之上，形成“禮法互補，綜合為治”的傳統，以禮行法，減少推行法律的阻力；以法明禮，增強道德的約束力，通過禮法的互動保證國家機器的有效運轉。在處理立法和執法的關系上，把良法和廉吏視為推行法制的重要條件，法家的“明主治吏不治民”，荀子的“有治人無治法”等主張都為歷代統治者所吸收。正是基于這一認識，中國古代，明君治國，重視選任執法官吏，嚴格官吏的考課，重典治吏，注重監察職能，力求良法與廉吏相結合。在對待改革更制和法律的關系上，注意在改革過程中，確立法律的權威，用法律為改革開辟道路并提供保障。戰國時秦商鞅在變法中提出“緣法而治”，作為改革的利劍；宋王安石變法把“善法”作為改革的起步；明張居正提出“以法繩天下”的口號，說明在中國歷史上改革家都認識到法律在改革中的巨大作用，并積極以變法促改制。在認識法制與社會發展的問題上，把“法治”當作盛世的標志。早在周建立之初，周公總結商末法紀松弛，國家敗亡的經驗，強調重視法律，明德慎罚，從而出現了“成康之治”。唐貞觀是中國著名的封建盛世，這是和唐初統治者重視法制分不開的，唐代的盛世不僅表現在其法制的相對完備上，而且還在于其有法必依，嚴于執法上。
　　然而，從另一角度來看，中國法律傳統又不乏保守性、落后性和專制性。由于中國地理環境相對封閉，自然經濟長期占統治地位，家庭作為社會的基本單位既是生產單位又是承担國家義務的主體，封建專制主義不斷強化。與這種社會土壤相適應，儒家文化得到了廣泛的傳播和認同，并被奉為國家文化，進而影響了中國的立法和司法，成為中國法律傳統的核心。西漢大儒董仲舒最早將“三綱”與“天”相聯系，以天尊地卑來論證君臣、父子、夫妻之間的主從關系，由此揭開了封建法律儒家化的進程。在儒家治國思想的指導下，法律追求的價值落腳于國家的統一和社會的和諧有序，法律的職能在于維護宗法社會的集體利益，通過治家而治國。在整個中國古代法制進程中，以維護君權、族權為核心的“三綱”，便成為封建立法的最高原則，以家族為本位、以血緣為紐帶的宗法綱常倫理法也就成為中華法律的主要內容。這種儒家化倫理化的法律對中國法律思想和法律傳統產生了極其深刻的影響。在長期的專制統治下，皇權至高無上，皇帝可“一言立法”，也可“一言廢法”，法律是權力的附屬。人們僅僅把法看作去奸止暴、專制統治的工具，將法等同并局限于刑，由此，重刑輕民成為中國法律傳統中的重要內容。農業社會的經濟結構，聚族而居的血緣關系和世代相鄰的地緣關系，要求社會成員之間和睦相處，彼此無爭，視民事糾紛為“細致”，其解決途徑主要是民間調處，缺乏必要的法律調整。
　　如何認識法律傳統，如何對待法律傳統，如何進行民族法制建設，如何增強當代法制的主動性，是我們研究法律傳統的根本目的。中華法律傳統博大精深，內容豐富，其間粗精混合，優劣雜存，在近代一個多世紀的思想大潮中，褒貶不一，認識分歧，討論激烈。清末以來，西學東漸，經過文化全面交鋒，魏源、馮桂芬、沈家本、王韜、鄭觀應等一批有識之士開始認識到中國文化傳統的不足，提出“師夷長技以制夷”的主張，把視角由自然科學方法論問題轉向中西政體和法制的比較研究。之后，康有為、梁啟超等人從中西文化比較中，明確指出要效法西方，力行自由、平等、博愛。辛亥革命前后，中國對文化傳統的態度，開始由“中體西用”發展到徹底否定舊政體、舊制度，完成了制度層面的重大變革。“五四”新文化運動的到來，對中國舊有傳統進行了全面的批判，認為中國傳統文化是中國落后的根源，提出了全面反傳統的主張。這種對傳統文化的爭論起伏，在中國的法制近代化中表現得十分突出，從清末修律改法，法理派與禮教派之爭，到立憲之爭，各個派別、各種主張交相消長，眾多法律立廢頻繁，其根本就在于對法律傳統的認識不一。80年代以來，人們開始總結以往文化討論的經驗和教訓，反思中國社會主義建設中的得與失，冷靜地分析傳統文化，借鑒現代化過程中的經驗教訓，吸收外來的優秀文化，對中國傳統與現代化的關系作了全面、多層次的分析，為現代化建設提供了許多有益的啟發。
　　　　　　二
　　法律傳統是民族文化不可分割的重要組成部分，是民族發展的根基和民族進步所必不可少的豐厚資源和巨大動力。民族法律文化無論是消極的部分還是積極的部分都依其固有的慣性影響，積淀于民眾的心底，并支配人們的行為，從而對法制活動產生深刻影響。中國古代的法律傳統是中國古代法律文化長期聚集的結果，它包含了中國傳統法律文化的基本精神。全盤否定傳統文化，根本不可能引導民族走向現代化，而現代化則是傳統文化的必然發展，是對傳統文化的批判繼承和在更高階段上的綜合與創新。在當今的法制建設中重審法律傳統，以超乎前人的眼光重新分析批判法律傳統，取其精華，棄其糟粕，提取法律傳統中適應變革中的當代中國社會現實之因素，對于當代法制建設是大有裨益的。
　　　　（一）法律與道德的整合
　　禮法關系在中國法制發展過程中地位獨特，它是貫穿中華法系的一根主線，體現了中國法律傳統的特性。早在西周時期就有了“明德慎罚”的思想，把禮的教化和刑的鎮壓相結合，視禮為積極的規范，是預防違法犯罪的根本；視刑為消極的懲罚，是對已發生的違法犯罪行為的制裁。這已初步體現了德禮為本、刑罚為用的思想，把道德建設置于法制建設之上。至春秋之時，孔子更加注重道德在國家治理過程中的作用，認為：“禮樂不興，則刑罚不中”，〔1〕強調德禮優于政刑。 特別是到了盛唐時期，“德主刑輔”已經完全制度化，并在法典中明確體現。《唐律疏議》在開篇中就宣布：“德禮為政教之本，刑罚為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”。中國古代各代開明君主，大都一方面運用法制的力量來維持國家的統治，另一方面運用道德教化從精神上規范人民，使政治、法律、教育等各種手段相互補充，共同為治。不可否認，中國古代封建禮教的核心是“三綱五常”，除此之外，在傳統道德中，又有許多人類社會所特有的道德規范，如既提倡忠君，也肯定并宣揚愛國；既重農抑商，又獎勵勤勞廉潔；強調親親尊尊，也強調尊老撫幼等等。以禮為核心的封建道德建設，有很強的生命力和滲透力，從根本上維護和保證了國家法律的正常推行。
　　道德作為一種社會意識形式，是由經濟基礎所決定的，并隨著經濟基礎的變更而變更。我國目前的道德建設必須有經濟的依托，具體地說，就是要以市場經濟為核心，這即要求道德建設必須有利于市場經濟的發展。在道德建設上，要全面和系統地吸取古往今來人類在道德方面所創造的一切優秀成果，尤其是要繼承和弘揚本民族的優良道德傳統，以這些傳統為現代新道德發展的根基，因為新道德是不會在徹底割斷以往的道德傳統的情況下憑空建構的，而中國古代文化貫穿著一種強烈的道德精神，對其中優秀成分，完全可以通過批判和改造，加以吸取和繼承。當然，繼承和弘揚民族道德傳統，并不是對傳統道德文化的全盤接受，而是有選擇的、有標準的、有取舍的，是一個更新、改造和重建的過程。市場經濟的基本價值取向是重個體本位、重物質利益，因此，我們就必須充分重視和利用“利”這一經濟杠桿，調動和激發個人的創造力，從而使社會的人力物力資源得到充分的挖掘和使用，使社會生產效率得到大幅度的提高。如何加強社會主義市場經濟條件下的道德建設，并使之能促進社會主義法制建設？我們認為，首先要建立科學的適應社會主義市場經濟發展的道德觀。一般地說，凡是有利于社會進步的行為就是合乎道德的，也就是合法的。反之，就是不道德的、違法的。其次，要使利己與利人高度統一。利人作為一項道德準則是社會所公認的，也是中國傳統道德文化所大力倡導的，但是，傳統義利觀中“重義輕利”根深蒂固，而從市場經濟角度看，利己也是無可非議的，在不損害他人利益的前提下，社會不僅應當允許而且應當提倡社會成員去努力追求其自身利益的最大值，使“正當為利”成為人們的一種自覺行動。另一方面，基于市場經濟的為他性，提倡人人為社會、社會為人人服務的精神，使經濟行為主體在內心中，既有自己又有他人，既要獲取利潤，又要做到合法經營，從而把為人民服務貫穿于市場經濟始終。再次，提倡誠實、信用原則。市場經濟以商品、勞務的等價交換為基礎，交換的順利進行必須有“信”，也就是要講信譽，守信用，信守合同，履行諾言，“無信”、“毀約”是市場經濟的大忌，是不合乎社會主義市場經濟道德標準和法律規定的，同時，在市場中，商品或勞務的交換，企業的發展，必須堅持“貨真價實，童叟無欺”，假冒偽劣、坑蒙拐騙是任何有序經濟社會所不能容忍的，是與市場經濟發展目標相悖的。
　　　　（二）“義”“利”之辯與法律調整
　　以貴“義”賤“利”為核心的儒家義利觀，雖然阻礙和局限了中國古代商品經濟的發展，壓抑了中國人的創造力和競爭意識，但其中包含的有關早期商品經濟的調節和控制思想，有關市場主體之間相互關系的行為原則等，對于探討“義”“利”之間的辯證關系，對于社會主義市場經濟下法律關系的建立以及市場行為的規范，有一定的歷史借鑒意義。
　　早在春秋初期，人們已經關注“義”和“利”之間的相互關系問題，并把“義”看成起主導作用的方面。孔子接受了春秋時期的“義”“利”關系論，更突出和更一貫地強調“義”的方面。人們談及孔子的“義”“利”觀，一般將其歸結為“重義輕利”或“先義后利”。從孔子眾多言論分析，在關于“義”和“利”的相互關系中，他言“義”多，言“利”少，并始終把“義”放在主導地位，如“義以生利”、“見利思義”、“義然后取”等。孔子雖然反對“言利”，并不是說不要任何利，而只是反對不“義”之“利”。至于符合“義”的“利”，他不僅不反對，而且積極提倡，并提出了“義以生利”論。孟子在論及“義”的問題時，以其“舍生取義”的人生價值觀而著名。
　　儒家承認求“利”是人的欲望，明確指出，從個人角度來看，人總是喜歡富而不喜歡貧；從國家角度來看，人民的富或貧，對國家的治亂安危有很大關系。孔子認為：“富與貴，是人之所欲也，不以其道得之，不處也；貧與賤，是人之所惡也，不以其道得之，不去也”。也就是說，取財獲利必須經過正當的途徑，符合社會規范的要求，反對“不義之財”、“取利無道”。可見，這種較為辯證的義利觀，在今天仍不失其真理的光輝。在中國整個封建社會中，統治者雖然完全遵照儒家義利觀行事，沒能走上“富民”、“利民”之路，但這并不影響儒家義利觀的思想價值。其中包含的“取利有義”思想，“利民”思想，“見利思義”思想等等，無論是作為一種人格理論，還是作為一種經濟政策和立法的指導原則，都有其積極的正面價值。
　　我國社會主義市場經濟體制的確立，經濟條件的變換，必然給社會生活帶來巨大的變化，其中既有積極的一面，又有消極的一面，這也就是市場經濟的雙重效應。這就要求我們在經濟活動中必須對雙重效應作出合理的調適，弘揚其積極方面，抑制其消極的影響，而指導這一調適的根本點在于對“義”和“利”關系的道德認識上。
　　市場經濟的正常運行是靠公平競爭、等價交換、誠實信用來維系的，而要確保這種正常運行，就必須設立相應的法規和普遍認同的道德規范。要建立適合于市場經濟的法律規范和道德規范，在理論上涉及的主要問題就是“利”和“義”的關系問題。市場經濟條件下的經濟行為當然要求“利”，但求“利”要合乎“義”，不能與“義”相違背。在市場經濟條件下，合法有道的求“利”就叫“義”，利益的合理分配就叫“義”，“利”和“義”是完全可以統一的。在社會主義市場經濟條件下，有利于發展社會生產力，有利于增強國家的綜合國力，有利于提高人民的物質和文化生活水平就是道德的、合法的，對社會主義市場經濟本身及其道德效應都要用這一標準來衡量。這一標準也就是社會主義市場經濟條件下的“有義”。
　　　　（三）廉吏執法與法制建設
　　中國古代很早就有“國家之敗，由官邪也”的記載。歷史證明，吏治的清明直接關系著國家政治秩序的穩定和百姓生活的安定。歷朝歷代，凡是重視吏治的時期，也是社會矛盾相對緩和、人民安居樂業、國家法制能夠順利實現的時期。清明的吏治是實施法制的必要條件，也是法制建設的內在要求，它反映了社會政治生活的健康程度。
　　中國古代許多政治家和思想家都深深地認識到治吏對“法治”推行的重要意義。先秦時，法家提出“明主治吏不治民”的論斷，其實質不在于輕視和否定治民，而在于強調吏治的重要性，強調有效地發揮官吏的職能。孔子“為政在人”的觀點突出強調了君主與官吏在國家治亂和“法治”興衰中所起到的重要作用。荀子的“有治人，無治法”，更明確地闡明了“法”與“人”的關系。他認為作為統治者的“人”決定著作為國家制度的“法”，法律能有效執行和適應變化，都離不開“人”的靈活、廉潔與清明。荀子重視人治，并非不要“法治”，“法者，治之端也”，但發揮法的作用與功能要靠人，官吏守法和秉公執法是治國之關鍵。唐“貞觀盛世”的出現是與唐初官吏的清正廉潔，帶頭守法分不開的。明代朱元璋圍繞“重典治吏”，親訂《明大誥》，立《鐵榜》，設申明亭。清“康乾之治”的到來也是通過嚴明吏治、執法公平來實現的。總結古代治吏的經驗，可以看出：贊賢任能，嚴格考績，重典懲貪，是我國古代治吏的重要經驗。
　　法制歷史深刻地告訴我們：徒法不足以為治，繁法也不足以為治，制定嚴密完備的法令是容易的，而真正使之付諸實施并深入人心則非易事，它要通過執法者公平的執法和廣大民眾自覺的守法等來實現。所以說，良法與廉吏是實現法治必不可少的兩個環節，其互相聯系，承前接后，內在要求是一致的。在法制建設中，立法要從實際出發，結合社會現實，根據社會要求，能夠真正反映社會生活，指導并規范人們的行為。但立法定制只是法治的前提，而嚴格執法才是法治的關鍵。改革開放以來，我國立法工作取得了長足的進展，從制度層次上講，我國以憲法為基礎的社會主義法律體系已初具規模，無法可依，無章可循的現象已基本得到扭轉。法律制定以后，如何在社會生活中得到有效地貫徹實施，在很大程度上取決于執法人員的素質。“徒法不足以自行”。在良法的基礎之上，只有選拔優秀的執法人員，提高執法人員的素質，增強執法人員的廉政意識，嚴格獎懲制度，才能有效地保證法律的實施。沈家本在研析隋律與唐律之后，發現隋律與唐律法典內容相似，唐律多本于隋律，而唐律卻有得古今之平之稱，其歷史命運相差千里。究其原因，沈先生指出：“夫法之善者，仍在用法之人，茍非其人，徒法而已”。此語深刻地指出一個客觀法治規律，說明立法只是國家治理的一個前提，只有依靠秉公執法的官員才能使國家立法走向現實，如僅有善法而不循法，立法則無異于虛設之條文。
　　　　（四）法盛政興的現代意義
　　中國古代史上曾經出現過幾次盛世局面，如成康之治、文景之治、貞觀之治、康乾之治等。盛世所表現出的共同特征就是社會秩序穩定，吏治清明，人民生活安定，階級矛盾相對緩和，封建法制相對健全和完善。良好的法律秩序成為盛世最明顯的標志。法盛則政興，古代盛世局面的出現所體現的共同特征就是：重法、守法，上自皇帝下至百官臣民，自覺或不自覺地服從于封建法律，不徇私枉法，不枉殺臣民，不僭越法律。
　　封建“法治”與現代法治有著本質的區別。封建法律的服務對象是地主階級，其著力維護的是專制主義統治，法律是皇帝的御用工具，法自君出，皇帝可一言立法，也可一言廢法，權大于法。盡管如此，封建盛世的出現，內在地需要“法治”的支持，封建法制中許多內在規律成為法盛政興的必要條件。深入法制歷史，分析法制現象，從封建法制中我們可以發現許多法制經驗和規律，不失為今天法制建設的有益借鑒。
　　在法自君出的封建社會里，皇權一方面凌駕于法律之上，另一方面在一定條件下也遵循法律的規范。漢文帝以身作則，奉公守法，才有了張釋之的執法公平；唐太宗有“法者非朕一人之法，乃天下之法”的思想，才有了功臣屈法而下詔治罪之舉。在保證法令順利實施方面，監察制度在中國古代法制中最具特色并且歷史悠久，其主要職能是督察百官，糾舉失職，監督司法，以使官吏執法不阿。中國古代的監察機關在維護皇權的前提下，獨立地行使監察權，自成體系，不受行政系統的干涉。為充分發揮其職能，歷代都由皇帝掌握監察御史的任用權。監察御史雖品級不高，權力卻非常之大。也正因為此，在漫長的中國古代，監察機關確實起到了應有的法律監督作用，為封建法制的推行起到了極大的保證作用。在制度建設上，中國古代的監察制度既有特色，也很有現實借鑒意義。
　　依法約束權力，法制就能得以維持，盛世就有出現的可能；權力超越了法律，社會秩序就會混亂，衰世就必然出現。以法律約束權力是維系法制的根本，古代如此，現代也如此。
　　法制推動社會的發展，調整社會關系，保證國家的政治制度，促進社會秩序的穩定，它對人們的生產、生活有巨大的影響。歷史證明，重視法制就會推動社會的發展，使國家昌盛富強；破壞或淡視法制就會阻礙社會的發展，導致政權的衰敗。可以說，“法治”是盛世的標志之一。改革開放以來，我國認識到了法治對一個國家盛衰的作用，開始逐步建立社會主義的民主和法制，確立了“依法治國，建設社會主義法制國家”的治國方略。這就使得民主法制環境大有改觀，司法執法隊伍不斷擴充，糾正了以往不講法制，強調人治的作法，司法和執法水平有了很大的提高。但是，我國的司法執法狀況與法治的內在要求仍相距甚遠，長期以來形成的人治觀念仍然沒有根本消除，權大于法的現象仍很突出，以言代法，以權壓法，貪贓枉法的現象仍很普遍。我們知道，失去制約的權力必然導致腐敗，也必然損害法制，影響法制建設的順利進行。立法定制的根本目的在于實施，而嚴格高效地實施法律取決于司法執法機關的活動。依法治國的關鍵之一就是司法和執法的公正，只有司法機關和執法機關嚴格守法、依法辦事才能維護法制的尊嚴與權威，保障社會主義法制建設的順利進行。
　　注釋：
　　〔1〕《論語·子路》
法商研究武漢83～88D410法理學、法史學黃曉明/呂艷利19981998 作者：法商研究武漢83～88D410法理學、法史學黃曉明/呂艷利19981998

網載 2013-09-10 20:43:23

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