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　　　　　　一、獨立董事在西方國家及中國的發展概況
　　上市公司獨立董事（Independent Directors ）是指不在公司担任除董事外的其它職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。（注：參見中國證監會2001年8 月頒布的規章《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》。實際上，關于獨立董事的定義目前還存在許多爭議，而且類似的概念還有外部董事（Outside Directors）、非執行董事（Non-executiveDirectors）、代表董事（Representative Directors）等。作者認為，這些概念的基本指導思想是一樣的，只是具體內容和嚴格程度有差別，但這并不影響本文以下內容的表述和本文的結論。）在上市公司董事會中引入獨立董事是提高董事會的工作效率、維護其公平性、進而改善公司治理結構的有效手段之一。早在20世紀30年代，美國證監會就建議公眾公司設立“非雇員董事”（類似于今天的獨立董事），1934年頒布的《證券交易法案》中也對“非雇員董事”的含義做了詳細的規定和說明。此后，獨立董事制度的建設在西方國家逐漸完善，特別是20世紀80年代以來獨立董事制度受到越來越多的國際組織的關注并得到廣泛推廣。1999年，經濟合作與發展組織（OECD）在其公布的《公司治理結構原則》中就獨立董事制度建設做出了專門說明，而且根據OECD的統計，1999年世界主要企業董事會中獨立董事成員所占比例比以前都有不同程度的提高，其中美國為62％，英國為34％，法國為29％。可以說，通過完善獨立董事制度并提高其在董事會成員中所占比例以加強公司董事會的運轉效率和決策的獨立性、改善公司治理結構已成為一種世界趨勢。
　　我國對上市公司獨立董事制度建設的探索時間還很短，迄今為止只有短短的四年。1998年，H股公司根據香港聯合交易所（HKE）的要求設立獨立董事；1999年3月， 國家經貿委和中國證監會聯合發布《關于進一步促進境外上市公司規范化運作和深化改革的意見》，其中對境外上市公司設立獨立董事的相關事宜做出了一定的規定；2001年8月16日，中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》。在這四年中，國家相關部門（主要是中國證監會）為推進和規范上市公司獨立董事制度的建設不斷探索和試驗，但由于各種各樣的甚至迫于一時無法克服的困難，迄今為止我國的獨立董事制度仍不甚完善和規范，還有許多有待于改進的地方。
　　　　　　二、獨立董事的作用及其獨立性
　　一般來說，獨立董事具有以下三個方面的作用：
　　（1）改善上市公司治理結構，提高上市公司質量。 許多投資者認為：與董事會其他成員相比，獨立董事能夠站在更加公正和客觀的立場上保護公司利益。一項實證研究也表明：在美國，外部董事的任命對公司股價有較大的正面影響，而且這種現象在任命那些新的外部董事之前，公司的董事會原來就是外部董事占主導地位（外部董事成員占董事會成員的50％以上）的公司中同樣也會發生。［1］
　　（2）增強董事會決策的民主性和科學性， 保護股東尤其是中小股東的權益。在股權集中度較高的公司中，獨立董事在保護中小股東權益方面的作用尤其突出。
　　（3）對公司管理層形成制衡作用， 如對公司經營中的違規行為予以提醒，增強公司信息披露的透明度等。
　　但是，獨立董事發揮上述作用有一個必要的前提，即保證其獨立性。獨立性就好像是獨立董事的生命線，它是獨立董事存在和發揮作用的前提和基礎。獨立董事的獨立性主要表現在兩方面：一是獨立于大股東；二是獨立于經營者（主要是中高層管理人員）。各國地區政府及其證券監管部門都以法律、法規形式對獨立董事的獨立性做了詳細和嚴格的界定，因此這些表現為法律法規條款的“界定”本身是否完善，是否符合現實情況以及這些“界定”是否得到充分的執行，就成為影響上市公司獨立董事獨立性的最重要因素之一。我們認為，上市公司獨立董事獨立性的界定與公司治理結構之間是密切相關的，公司治理結構決定了獨立性界定的側重點，各國證券監管部門要使關于獨立性的界定有效和到位，在制定具體條款前就必須充分考慮相應的公司治理特征。例如，對于董事會掌握實權的公司，應從獨立于大股東來強調獨立性（如香港），而對于管理人員控制實權的公司，應從獨立于經營者來強調獨立性（如美國）。只有這樣界定，獨立董事才能發揮應有的作用。
　　　　　　三、美國、香港的公司治理結構及相應的獨立董事獨立性的界定
　　　　1.美國
　　表1　大型非金融公司的所有權集中程度
　　　　（前五名最大股東持股的比重）
　　附圖
　　*：香港的數據是指以1994年年終市場資本額計，香港聯交所10家名列前茅的公司中最大股東們的平均持股水平，與其它三國的數據不能直接比較，僅作參考。
　　資料來源：梁能，《公司治理結構：中國的實踐與美國的經驗》，中國人民大學出版社，2000年版P60、P106。
　　由于經濟、政治和文化等多種因素的影響，長期以來，美國形成了上市公司股權集中率較低、普通個人持股總比例較高的狀況。表1 顯示，以大型非金融公司為代表，美國的公司所有權集中率只有25.4％，低于日本、中國大陸和香港地區，而美國的普通個人持股占上市公司流通股份的總比例卻高達50.2％，［2 ］這就意味著單個普通股東（中國俗稱“散戶”）的平均持股比例是比較低的，公司的股權結構是相對分散的。在這種相對分散的股權結構下單個普通股東會有以下兩種行為：
　　（1 ）普通散戶股東出于對監督成本或其它因素的顧慮會表現出“理性的無知行為”，即對于公司的經營和控制問題漠不關心，而將這類監督問題寄希望于機構投資者等大股東（“搭便車”）。
　　（2）當公司經營不善時，大多數散戶股東習慣于“用腳投票”，通過拋售股票的方式來減小自身的損失。
　　這兩種現象的存在導致了上市公司的股權流動性較強且股權結構不穩定，使得股東對于管理層的直接監控力度有限。
　　同時，從資本結構來看，美國的上市公司的負債率普遍較低，來自債權人的監控作用也是很有限的，因此，在美國，作為代理人的以總經理為首的經理層受到作為委托人的股東和債權人的監控是不充分的，經理層很容易獲得公司的實際控制權。也就是說，美國是一種典型的“弱所有者，強管理者”的治理格局。
　　針對這種“弱所有者，強管理者”的治理格局，美國聯邦政府和許多相關組織都提出了自己的關于獨立董事獨立性的內涵和界定，例如聯邦政府、美國證券交易委員會（SEC）、美國法律協會（ALI）、機構投資者委員會（CII）、全國券商聯合會（NASD）、紐約證券交易所（NYSE）以及《財富》500強等。盡管這些不同機構和組織的獨立性界定有一定差異，但其核心思想是一致的，都側重于從扼制“強管理者”和從獨立于經營者的角度來界定獨立董事的獨立性，這與美國上市公司的治理結構是相符合的。我們僅以美國證券交易委員會（SEC）的獨立性界定為例來說明，SEC將獨立董事界定為與公司沒有“重要關系”（SignificantRelationship）的董事，并規定一個董事如果在年度股東大會（AGM）召開日具備下列事項之一應被認定為與公司存在“重要關系”：
　　（1）他是公司雇員，或者在此之前兩年內曾是公司雇員。
　　（2 ）他是此前兩年在公司內曾担任過首席執行官或高級管理人員的某一個人的直系親屬。
　　（3）他在此前的兩個財務年度內， 曾因商業關系而向公司支付過或收到過超過20萬美元的金額；或者，他在某一個商業機構中擁有股權或代表某一股權而有投票權，而該公司曾在此前兩個財務年度內向公司支付或收到過一定的金額，并且該金額乘以他所擁有的股權比例后其值大于20萬美元。
　　（4）他是某一商業機構的重要管理人員， 而該商業機構曾因商業關系而向公司支付或從公司收到過超過該機構年度總收入5 ％金額的款項，或者超過20萬美元的款項。
　　（5 ）他與過去兩年內曾經担任過公司法律顧問的法律公司具有職業關系。
　　在這五項條款中，（1）、（2）項強調不曾是公司雇員或首席執行官及高層管理人員的直系親屬。（3）、（4）、（5 ）項強調與公司不存在業務交易關系。總而言之，這些條款主要是從獨立于管理層的角度來界定獨立董事的獨立性，正如前文所述，這符合了美國上市公司的治理特征，美國的實踐也證明了這樣的界定是有效的、到位的。
　　　　2.香港地區
　　香港的上市公司在股權結構方面的基本特征是：
　　（1）股權集中度高。在香港， 幾乎每一家上市公司都由個人或家族控制（H股公司除外），其中10 個最富裕的家族占有香港證券交易所總值的46.8％，［3］表1也顯示出以1994年年終市場資本額計，10家名列前茅的公司的最大股東們平均持有46.3％的股份，這一數字是比較高的。［3］
　　（2）家族型企業的穩定性高。在香港， 大多數在香港證券交易所上市的公司，從第一次開始發行起，大股東的角度（個人或家族）就一直保持著控股權。［3］
　　在這種家族長期處于控股地位的股權結構下，資本市場、經理市場等外部市場治理機制發揮作用的范圍和強度都是有限的，家族（大股東）保持了對公司的實際控制權。
　　針對上述治理格局，香港證監部門在引入獨立董事以加強董事會的獨立性時，主要側重于從獨立于大股東（即控股的家族或個人）來界定獨立董事的獨立性。我們以香港聯合交易所（HKE ）在其《證券上市規則》中對于獨立董事獨立性的界定為例來說明。香港聯交所（HKE ）于1993年11月開始要求每家上市公司董事會中至少要有兩名獨立非執行董事，如果聯交所認為公司的規模或其它條件需要，可以提高最低人數的限定。對于獨立董事的具體界定條款有：
　　（1）持有公司已發行股本總額不足1％的股東一般不會妨礙其獨立性，但如果該董事從關聯人士處以饋贈形式或其它財務資助方式得到這些股份，即趨向顯示其并非獨立。
　　（2）為顯示其獨立， 該董事一般不應在該公司或其附屬公司的業務中擁有任何財務或其它權益（不論過去或現在），但第（1 ）點所載明范圍以內的股權或作為董事或專業顧問而收取的利益除外。此外，該董事一般不應與公司的關聯人士有任何聯系（不論過去或現在），但出任專業顧問則除外。
　　（3）不預期獨立董事在集團內担任任何管理職務。
　　上述第（1）、（2）條都是從獨立于大股東（家族）的角度來界定獨立董事的獨立性，而且對于獨立董事自身的持股比例做了嚴格限制（不超過1％）， 以免持股比例過大而與大股東的利益取向相同導致獨立性的喪失。
　　　　　　四、中國的公司治理結構與獨立董事獨立性的界定
　　中國正處于從計劃經濟向市場經濟過渡的轉軌時期，證券市場的發育也只有短短十余年時間，因此中國的上市公司治理結構除了在一定程度上具有類似美國和香港的特征外，還有其自身復雜和特殊的一面。當前，中國上市公司股權結構的基本特征是：
　　（1）股權集中度高。 根據隸屬于深圳證券交易所的深圳證券信息有限公司的最新統計，截止到2001年7月30日，深滬兩市1128 家上市公司前十大股東持股數占總股本的66.15％，其中國有或國有控股企業以及政府機構持股數占總股本的51.16％，國有股所占比例居絕對優勢。 從持股比例的區間來看，在持股10％以上的股東中，國家股股東超過了一半；從股東分布來看，前十大股東共11319人，其中國家股股東占28.85％，居第一位。
　　（2）我國現階段上市公司的股份構成有四種，即國有股、法人股、可交易股及雇員股。其中，國有股不允許公開交易，但經證券會批準后可轉賣給國內機構；法人股的轉讓受到一定限制（如1996年5 月后被禁止賣給外國投資者）；雇員股一般在持有6－12 個月并經證監會同意后可公開轉讓；可交易股份的持有者主要是個人和一些國內法人機構（如機構投資者、基金等），但這種類似機構投資者的在可交易股份中占相當比例的法人機構，經常利用我國證券監管不完善的現狀，采用“坐莊”、與上市公司管理層配合等惡意炒作方式損害中小投資者的利益，而且這種現象自滬深證交所成立以來就一直存在。
　　（3）“所有者缺位”問題嚴重，上市公司內部人控制度（注：何浚給出了內部人控制度的計算公式：內部人控制度＝內部董事人數／董事會成員總數。）較高。何浚選取了滬深兩市共406家上市公司作為樣本，經統計分析得到這些公司的內部人控制度數據（見表2）， 并且進一步分析指出，最大股東持股比例越高，內部人控制度也越高（見表3）。［4］在這種股權高度集中、一股獨大（一般表現為國有股）、 內部人控制度較高的股權結構下，中小股東基本喪失了對于公司決策的影響力，而且由于信息不對稱和中小股東自身在公司監督上的“搭便車”行為，導致了中小股東的利益不可能得到充分和有效的保護。最近，中國證監會正加大力度查處頻頻發生的侵犯中小股東權益的案件也證明了這一點，如“三九醫藥”、“麥科特”、“美爾雅”等上市公司均因此而受查處。
　　表2　滬深兩市406家上市公司內部人控制度分布
　　附圖
　　表3　內部人控制度按公司最大股東持股份額的分布
　　附圖
　　另外，現階段我國資本市場、經理市場等外部市場治理機制的不健全以及國有股比例過大附帶的不合理的行政干預等其它因素也是造成上述公司治理格局的原因之一。
　　正如本文第三部分論述的美國和香港根據自己的公司治理結構界定其獨立董事的獨立性那樣，中國證監部門在界定獨立董事的獨立性時，也應該充分考慮上述公司治理特征，從以下四方面強調獨立性：（1 ）獨立于大股東（尤其是控股股東）；（2 ）獨立于可交易股份中的相對大股東（主要是機構投資者）；（3）獨立于經營者；（4）獨立于不正當、不合理的行政干擾。
　　2001年8月， 中國證監會公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》并向全社會征求反饋意見以便進一步改進。這份《指導意見》的第三條涉及獨立董事的獨立性界定，規定下列人員不得担任獨立董事：
　　①在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）。
　　②直接或間接持有上市公司已發行股份1 ％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬。
　　③在直接或間接持有上市公司已發行股份5 ％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬。
　　④最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員。
　　⑤為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員。
　　⑥公司章程規定的其他人員。
　　⑦中國證監會認定的其他人員。
　　在這七個具體條款中，第②、③條強調獨立于大股東，第①、⑤條強調獨立于經營者，第④條是一個時間界定。對于這樣的界定，我們認為嚴格程度和可具體操作性稍顯不夠，并有以下建議：（1 ）第④條中“最近一年內”改為最近兩年甚至三年內；（2 ）強調獨立于經營者方面，應補充以下內容：獨立董事不能來自于曾經與上市公司直接或間接有過一定數額的商業交易的公司，可以參考美國證券交易委員會（SEC）的有關界定并結合我國國情來制定；（3 ）補充獨立于機構投資者和基金的有關內容；（4）考慮到我國的特殊情況， 證監會的規定中還應該強調退休若干年內的、某一級別以上的政府官員不得担任上市公司的獨立董事。
南開管理評論津43～46F13社會主義經濟理論與實踐向榮20032003獨立董事是加強董事會的獨立性、改善公司治理結構的有效手段之一。越來越多的國家的證監部門要求其上市公司引入獨立董事并強調獨立董事在董事會中占據一定比例。獨立性是獨立董事發揮作用的前提和基礎。本文以美國和香港為例論述了上市公司獨立董事獨立性的界定與公司治理結構之間的密切關系，并在分析中國上市公司治理格局和特殊國情的基礎上，提出現階段中國應從獨立于大股東、獨立于可交易股份中的相對大股東、獨立于經營者和獨立于不正當的行政干擾四個角度來界定獨立董事的獨立性。上市公司/獨立董事/獨立性/公司治理結構　　Listed Company/Independent Directors/The Independenceof Independent Directors/Corporate Governance本文是浙江省哲學社會科學基金項目“民營企業的權利交接機制研究——以浙江為例”的階段性成果之一，項目編號：XK02－42　　美國、日本、香港地區分別代表三種不同的公司治理模式，即以外部治理為主的治理模式、以內部治理為主的治理模式和以家族為主的治理模式。由于股權結構和治理特征的不同，獨立董事在這三種公司治理模式中所發揮的作用存在強烈反差：在美國，獨立董事在維持董事會獨立性和保護中小股東權益方面發揮了極為重要的作用，美國對于獨立董事獨立性的界定也是全世界最嚴格的國家之一；香港的上市公司絕大多數由家族控制，管理層實權有限，故香港的獨立董事界定主要強調獨立于大股東（家族）；而在日本，真正意義上的獨立董事出現的時間比較晚，而且其含義與一般意義上的獨立董事并不一樣。例如，直到1993年，日本才在日美磋商中應美國的要求緊急調整其《公司法》，要點就是在股份公司中引入來自外部的獨立董事，但是這些獨立董事是組成監事會而不是進入董事會。正是考慮到日本的獨立董事出現時間不長且其內涵與美國、香港及中國（大陸）存在較大差異，因而本文未將日本的獨立董事制度列入比較范圍內。The Relation between the Independence of IndependentDirectors of Listed Company and Corporate Governance: AComparative Study Among U.S.A, China and Hong Kong　　Xiang RongIndependent director is helpful to enhance the independenceof board of directors of listed company and improve corporate governance.More and more countries introduce the independent director system. Thepaper analyzes the close relation between the independence of independentdirectors and corporate governance structure, and gives two examples,namely, U.S.A. and Hong Kong. Based on the preceding analysis, theauthor provides the conclusion: in China, the independent directors shouldbe independent from large stockholders, senior manager and government.向榮，杭州商學院講師，浙江大學管理學院博士研究生。研究方向為戰略管理、中小企業管理、家族企業及公司治理。 作者：南開管理評論津43～46F13社會主義經濟理論與實踐向榮20032003獨立董事是加強董事會的獨立性、改善公司治理結構的有效手段之一。越來越多的國家的證監部門要求其上市公司引入獨立董事并強調獨立董事在董事會中占據一定比例。獨立性是獨立董事發揮作用的前提和基礎。本文以美國和香港為例論述了上市公司獨立董事獨立性的界定與公司治理結構之間的密切關系，并在分析中國上市公司治理格局和特殊國情的基礎上，提出現階段中國應從獨立于大股東、獨立于可交易股份中的相對大股東、獨立于經營者和獨立于不正當的行政干擾四個角度來界定獨立董事的獨立性。上市公司/獨立董事/獨立性/公司治理結構　　Listed Company/Independent Directors/The Independenceof Independent Directors/Corporate Governance本文是浙江省哲學社會科學基金項目“民營企業的權利交接機制研究——以浙江為例”的階段性成果之一，項目編號：XK02－42　　美國、日本、香港地區分別代表三種不同的公司治理模式，即以外部治理為主的治理模式、以內部治理為主的治理模式和以家族為主的治理模式。由于股權結構和治理特征的不同，獨立董事在這三種公司治理模式中所發揮的作用存在強烈反差：在美國，獨立董事在維持董事會獨立性和保護中小股東權益方面發揮了極為重要的作用，美國對于獨立董事獨立性的界定也是全世界最嚴格的國家之一；香港的上市公司絕大多數由家族控制，管理層實權有限，故香港的獨立董事界定主要強調獨立于大股東（家族）；而在日本，真正意義上的獨立董事出現的時間比較晚，而且其含義與一般意義上的獨立董事并不一樣。例如，直到1993年，日本才在日美磋商中應美國的要求緊急調整其《公司法》，要點就是在股份公司中引入來自外部的獨立董事，但是這些獨立董事是組成監事會而不是進入董事會。正是考慮到日本的獨立董事出現時間不長且其內涵與美國、香港及中國（大陸）存在較大差異，因而本文未將日本的獨立董事制度列入比較范圍內。

網載 2013-09-10 20:58:13

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