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　　最近，對于一直以來爭議頗大，但無論是供貨商(生產廠家)還是銷售商(在本文中主要指超市)卻都諱莫如深的“通道費問題”，上海市商委首次突破“禁區”，出臺了《關于規范超市收費的意見》(下文簡稱為《收費意見》)。作為地方性法規，這一規定具有法律效力。該《意見》肯定了超市收費的合理性，同時也明確規定了超市的收費原則和不當收費的情形。“通道費問題”首次被納入法制軌道，引起各界廣泛關注。
　　一、“通道費現象”的概念和現狀
　　《收費意見》中將“通道費”定義為：超市在商品定價之外，向供貨商直接收取或從應付貨款中扣除或以其他方式要求供貨商額外負担的各種費用。現實中，除了早已普遍存在的進店費、上架費、促銷費、堆頭費以及供貨商返利等，越來越多的超市為賺取利潤而要求供貨商給付各種各樣名目繁多的其他費用，如店慶費、新品上架費、快速通道費(供貨商為使自己的商品被置于超市貨架的顯眼位置而必須交納的費用)等(注：例如某大型倉儲超市開出的合約條款上標明：無條件返利3%、節日贊助金端午節300元/店、最低新品上架費單品500元/店、最低端架贊助金500元/店/次、新店開業最低折扣3%、損耗補償0.5%。《網際商務》記者曉楓2002年3月14日發自福州的報道：《零售業病根調查》www.sohu.news.com。)，一些大型超市每年收取的通道費少至幾百萬元，多至上千萬元，給供貨商造成巨大壓力。本文將超市收取各種費用以及以抵扣通道費為占用供應商資金的現象統稱為“通道費現象”。
　　對于超市是否可收取通道費，社會各界看法不一，爭議頗多。零售商認為收取通道費是由市場的供求關系所決定的，目前的供應商太多，超市有選擇的余地，因此通道費是市場競爭的結果，是市場經濟發展的必然。學者們認為這是一種企業行為、市場行為，國際上也多有此慣例。只要建立在雙方平等協商的基礎上，受合同約束且照章納稅，就是合法行為。執法者認為通道費違反我國《反不正當競爭法》第8條關于禁止商業賄賂的規定，有悖法律，當予以禁止。供貨商則認為合理的通道費可以接受，但目前名目繁多、花樣百出的通道費實際是零售商占用供貨商資金、轉嫁經營風險的行為。(注：《杭州日報》記者李公陽、實習生陸燕青2002年12月22日發自杭州的報道：《零售商該不該收進場費》www.hzrb.com.cn。)國家有關行政部門則認為，在我國零售市場已開放的今天，企業間的收費、結算都屬于市場交易行為，主要應通過加強合同監管，引導企業規范內部經營管理及制定行規、行約，加強行業自律等方式加以解決，不宜單純依靠制定政府規章等行政命令來干預。(注：《杭州日報》記者李公陽、實習生陸燕青2002年12月22日發自杭州的報道：《零售商該不該收進場費》，http://www.hzrb.com.cn。)
　　從現實來看，一家超市前期經營的成本是很小的(注：在很多人眼中，超市經營被視為典型的“空手套白狼”，因為房子是租的，錢是從銀行借的，商品是賒的，員工是雇來的，賴以存在的是手中掌握的“市場通道”這種短缺資源。http://211.154.215.15/lbi-html/newsn/cjxw/chjxw/20020410/335239.shtml。)。因此，通道費對于超市而言，幾乎是一筆數額不菲的凈利潤，這種無須通過付出成本或參與競爭而唾手可得的收益對超市的誘惑與刺激毋庸質疑。本來超市為提供“銷售通道資源”這一服務而向供貨商收取一定的報酬無可厚非，屬于市場條件下自然的“企業行為、市場行為”，然而問題的實質是，許多超市的收費超出了合理的限度，在沒有約束和監管的情況下，強行收取各種各義的“通道費”，肆意占用供貨商資金、損害供貨商利益；另一些超市僅僅依靠通道費作為利潤來源，更有甚者依靠供貨商提供的貨品形成流動資金，一旦資金鏈發生斷裂，便攜款而逃，形成供貨商哄搶貨品的超市“黑洞現象”(注：例如：2001年4月1日，北京“城市之光”超市倒閉遍布京城的20多家門市人去樓空，400多家供貨商總計1000多萬元貸款變成廢紙一堆。《經濟觀察報》記者史彥2002年4月11日報道：《解析超市黑洞》，http://www.158.com。)。體制的缺陷和經銷商商業道德的淪喪以及監管的不力已經形成一個空隙，通道費現象的隱患正在潛滋暗長，其弊端也日益明顯。雖然，零售商們所認為的，當前的“通道費現象”是自由市場競爭的體現這一觀點不無道理，但我們更應深知，市場經濟同時也是法治經濟，以法制為保障的規范有序的市場秩序是自由競爭發揮積極作用的前提，自由經濟并不意味著市場主體的任何競爭行為可以不受法律規制。由于“通道費現象”所引起的利益失衡已經偏離了正常的商業慣例和自由經濟的范疇，妨害了作為整體的社會經濟利益，所以應當被納入法制軌道。具體而言，就是應當由競爭法加以規制(注：這里筆者從廣義上使用“競爭法”一詞，即包括反壟斷法和反不正當競爭法。)。
　　二、超市“濫用市場優勢地位”的行為應當受競爭法規制
　　(一)緣何應受規制——競爭法的目標和“通道費現象”的危害
　　競爭法的目標，從宏觀層面上，是為了維護市場中自由充分的競爭和良好的競爭秩序，維護市場主體正當、合法的權益免受侵害；而終極目標，則是為了實現資源的優化配置，以提高經濟效率，最終提高社會整體的福利水平。而反競爭的經濟行為，通過違反競爭機制追求個體利益最大化，破壞了作為整體的社會利益，因此應當受到約束乃至禁止。競爭機制的經濟效率一方面指生產效率，通過競爭，導致產品的優勝劣汰，促使生產者不斷改進技術、提高產品質量和生產管理水平；而設備更新和技術創新所需要的再投資資金很大程度上就依賴于前期的積累，在此基礎上形成良性循環，生產者才能夠不斷擴大生產規模、促進發展。超市強行收取高額通道費，占用供應商資金，嚴重妨礙了生產商的資金流動和生產規模的擴大，無形中提高了產品生產、流通的成本，使現代發展要求的規模效應無法通過積累來實現，因此阻礙了社會整體生產效率的提高，影響了社會經濟的增長速度。
　　競爭機制的經濟效率另一方面還表現為分配效率。資源的合理配置賴以實現的基礎是公平競爭、自由競爭、全面競爭。超市不合理地收取高額通道費，使大量中小企業因負担不起而被拒之門外，許多新產品無法以最經濟、最快速的方式得到消費者的反饋意見，不是延誤商機就是造成產品積壓，而大量資金雄厚的供貨商便可以恃財壟斷零售商貨架，乘機借此機會排擠中小企業的競爭；同時，由于超市靠收取通道費賺取的凈利潤相當客觀，各超市無須為固定的一塊利潤而你爭我奪，實質上也就不存在競爭，導致在產品銷售層面上，市場主體(各超市)沒有改進管理、降低成本、提高社會效率的壓力和動力，經營能力全面退化；隨著一些理念更先進、管理更規范的國際性超市進入我國，國內超市將面臨嚴重危機(注：在最近召開的“第四屆中國連鎖業會議”上，國際零售業巨頭沃爾瑪中國區高級總監艾文納表示：沃爾瑪在中國所有類型的店鋪都不對供應商收取任何附加費用，條件是要求供應商以最低價格供貨。這一舉措得到供應商的一致歡迎。《國際金融報》2002年12月1日報道：《進場費問題已引起重視連鎖業法規正醞釀出臺》，http://www.whcc.com.cn。)；而面對我國加入WTO后終將全面開放的零售業，國內超市的競爭之路也將越走越窄。
　　市場競爭的經濟效率還體現在對消費者深層次的保護。這種保護具體表現為通過維護競爭機制和提高經濟效率，使消費者獲得最終的收益和福利，實現福利最大化的目標。當供貨商被強行索取通道費后，出于自身利益考慮，為彌補損失，必然通過提高價格或降低質量的方式將損失轉嫁到消費者身上(注：《解放日報》第1255期報道：一家服裝廠今年上半年已向一家超市公司交納了23萬元各種費用，龐大的額外費用讓這家公司的業務報表不大好看。該公司已經悄悄調整了在這家公司所售羊毛衫的質量，原來70%的羊毛含量降低到50%。http://www.jfdaily.com.cn。)。
　　由此可見，“通道費現象”抑制生產者之間的平等競爭，消滅了零售商之間的競爭，間接損害了消費者利益，從根本上妨礙了社會整體經濟水平的提高，已經不能再用“正常的市場行為和企業行為”來界定，應當由法律進行必要的規制，目的正是將之控制在“正常的市場行為”范圍內。
　　這里，必須解決的先決問題是：行為是否必須針對“特定的”、“相關市場”上的產品或者服務才能構成為競爭法所規制的限制競爭行為?如果有關行為并沒有特別以“限制某一相關市場上的競爭”或“阻礙特定競爭對手”為目的，那么是否可以為競爭法所規范?關于這一問題，美國最高法院在布朗鞋業訴美國一案(注：Brown Shoe v.US,370　U.S.294.320(1962)。)中對反托拉斯法目標的精彩闡釋可予以解決。該案的判決書中寫道：“反托拉斯法是為了“保護競爭而不是(單個)競爭者(protection of competition,not[individual]competitors)”。它的基本精神是競爭法關注的是對市場競爭機制的維護，而不是簡單地保護特定的企業或者競爭者。美國總檢察長下屬的研究反托拉斯法的國家委員會在1955年的一份報告中也對競爭機制做了下列界定：“在經濟意義上，有效競爭的基本特點是：任何一個銷售者或者一組共同行動的銷售者都不能擁有通過付出少而收益多的方式選擇利潤水平的權力。”這種目標模式已成為當代競爭法普遍接受的立法目的模式。概言之，競爭法維護的競爭機制就是一種不允許市場力量操縱價格或者其他市場條件的機制，是維護優勝劣汰、促進資源優化配置的機制。競爭法通過維護有效的市場競爭機制，實現經濟效率和其他社會目標。事實上，從大多數國家的競爭法來看，最根本的立法目的最終歸結為維護和鼓勵競爭，以促進資源的有效配置，同時保護多種市場主體的經濟行動自由。(注：孔祥俊：《中國現行反壟斷法理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第27～28頁。)
　　綜上所述，超市強行收取高額通道費的行為盡管沒有在“相關市場”上限制競爭的主觀意圖，但客觀上卻嚴重阻礙和限制了生產和銷售兩個相互依存、本應相互促進的社會環節上的競爭，產生了與競爭法的價值目標相悖的結果，應當受法律調整。
　　(二)以何條款進行規制——對“超市濫用優勢地位”的認定與證明
　　適用競爭法中哪一條款對超市的行為進行規制，是在現實層面上必須解決的問題。筆者以為這一行為可以適用“濫用支配(獨占)地位強制進行交易(接受交易條件)”條款，擬通過以下層層遞進的方式加以論證。
　　1.在反壟斷法上，獨占指企業支配市場的地位，或者某一企業具有控制市場的地位。獨占、獨占地位等只是美國、日本、澳大利亞等國家反壟斷法的措辭，歐盟及其成員國的競爭法使用的是支配地位、支配企業或者濫用支配地位等術語(注：孔祥俊：《中國現行反壟斷法理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第262頁。)。反壟斷法上的獨占企業，不必是特定市場上存在的唯一企業，但必須是能夠左右市場價格，不完全受有效競爭約束的企業。獨占通常可以包括兩層含義：靜態的獨占地位狀態和動態的濫用獨占地位控制市場的行為。在維護競爭的前提下，目前各國已經取得的共識是競爭法主要禁止濫用行為，即對獨占地位采用合理分析原則，而并不當然認為屬自身違法。
　　2.與支配或獨占地位相近的另一個詞是“優勢地位”。嚴格來說，優勢地位并不完全等同于支配或獨占地位。優勢，《現代漢語大辭典》解釋為“壓倒對方的有利形式”。可見，處于優勢地位的一方并非必然在某一領域里處于獨占地位或可得支配其他各方。但是筆者以為，在經濟領域里，對于既相互依存又存在利益沖突的雙方來說，一方處于優勢地位則必然對另一方產生控制或支配力，此時兩者的共同行動必然更有利于實現處于優勢地位一方的利益，此時優勢地位在某種程度上也就等同于支配地位。
　　3.根據有關部門的抽樣調查表明，目前全國100%的商品已經處于供過于求或供求平衡狀態。商品爭奪消費者的競爭背后是眾多供貨商爭奪銷售市場，直接表現為爭奪零售商(這里具體指超市)的競爭。超市決定提供給哪些銷售商銷售貨架以及提供多少、怎樣提供。在這樣的背景下，“銷售通道”成為一種“稀缺資源”，超市憑借其掌握的這種稀缺資源占據優勢地位，成功地壓低了進貨成本，同時向生產商要求各種類型的費用，對生產商造成巨大的成本壓力。因此對于生產商，超市實際處于優勢或者說支配狀態。這一結果是經濟發展和市場競爭的結果，當然無法用法律全然加以矯正或否決，而之所以要將超市行為納入競爭法調整的范圍，在于超市不當利用了上述自然形成的優勢地位，具體就表現為不合理地收取高額通道費，最終背離了其應有的作用——通過組合顧客和組合產品來實現消費并從中獲取合理的流通利潤——而走向了壟斷銷售之路。結果是因為這種壟斷銷售而產生的特權使資本的正常商業流動變成了暗地里的交易，競爭無法在公平公開的前提下開展，資源得不到最優配置，社會整體的福利水平得不到應有的提高。因此超市行為構成了優勢地位的濫用，必須由競爭法加以調整和規制。如同謝爾曼當年在說明《謝爾曼法》的目的時所強調的：“如果我們不能忍受作為政治權力的皇帝，我們也不能忍受統治我們各種生活必需品的生產、銷售和運輸的皇帝。(注：徐士英：《競爭法論》，世界圖書出版公司2000年版，第59頁。)”《收費意見》已經明確提到超市強行收取通道費的行為屬于濫用優勢地位的行為。事實上，法國《競爭與自由價格法令》第8條規定的“濫用行為”就包括兩種情況：濫用獨占國內市場或者其主要部分的支配地位；濫用不擁有同等解決辦法的客戶企業或者供貨商對其的經濟依賴地位。這就很明確地指明了濫用行為包括濫用獨占地位和濫用優勢地位，或者說為規制超市行為提供了直接的法律依據。基于此，筆者提出應當在反壟斷法上將優勢地位劃入獨占或支配地位的范疇，作為對后者的擴大解釋。
　　4、進而言之，超市違背供貨商意愿收取高額通道費的行為屬于“濫用優勢地位強制交易行為”。之所以說構成“強制交易”，是因為對于供貨商而言，雖然仍然有選擇這家或那家超市的自由，但由于收取高額通道費是各超市的普遍做法，已經成為產品流向消費者必經的“一道坎”，無論面對哪家超市，結果是一樣的，因此供貨商實際上被剝奪了在訂立合同時的談判自由和討價還價的余地，強行被要求接受超市提出的交易條件。哈耶克說：“自由行動是指個人根據自己的知識選擇自己的方法，進而追求自己的目標，它的實現必須基于不以他人的意志為轉移的外部條件……我們所說的‘強制’，就是指一個人的外部條件受他人控制……縱然是在強制之下，卻始終還是要作出判斷：在現存的情況下，什么才是最小的不幸。縱然被強制者也還在不斷選擇，可強制者將被強制者選擇的余地做了如此安排，以便被強制者會選擇強制者所希望的希望，被強制者沒有完全被剝奪發揮自己才能的機會，但是他卻被剝奪了為他本身的目標使用他的知識的可能性。(注：[英]弗雷德里希·奧古斯特·馮·哈耶克：《自由憲章》，中國社會科學出版社1999年版，第189～191頁。)”
　　(三)以他國法律為鑒——我國《反不正當競爭法》第6條的局限性
　　我國競爭法對濫用獨占地位強制交易行為的規制，主要體現在《反不正當競爭法》第6條，該條規定：公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。該條規定的立法精神就是“禁止強制交易……即禁止利用獨占地位，違背自愿原則，對交易相對人限定交易條件的行為(注：主要體現于國家工商行政管理局對《反不正當競爭法》第6條禁止強制交易行為的立法精神的解釋中。參見國家工商行政管理局《關于對電信部門強行向用戶收取話費預付款、話費抵押金行為定性出發問題的答復》[工商工字[1999]第277號]，孔祥俊：《中國現行反壟斷法理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第93頁。)”。同時，在對“排擠競爭的行為”進行解釋時，國家工商局指出：“……被排斥的經營者既可能是與公用企業具有競爭關系的經營者，又可能是與被指定的經營者有競爭關系的經營者，還可能是因公用企業的排擠行為而減少或者喪失交易機會的其他經營者。(注：國家工商行政管理局《對鐵路運輸部門強制為托運人提供保價運輸服務是否排擠保險公司貨物運輸保險的公平競爭問題的答復》[工商公字[2000]第96號]，孔祥俊：《中國現行反壟斷法理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第135頁。)”這一解釋可以說進一步證明了對反競爭行為的認定無須以“相關市場”為構成要件。探究立法者的本意，只要行為違背競爭法維護競爭自由和正當競爭秩序的目的，就應當受反不正當競爭法的規制。唯一的缺憾是該條適用的主體僅限于“公用企業”或“其他依法具有獨占地位的經營者(注：此類經營者主要是依據專門的法律設立或從事經營。例如，商業銀行、煙草專賣企業等。)”，而超市顯然在主體資格上不符合，因此對于超市收取高額通道費的行為我國《反不正當競爭法》第6條不能直接適用。
　　查閱他國競爭法，大都因其邏輯和表述的嚴密性，對超市的類似行為可直接適用——認定超市對供貨商而言處于“優勢地位”，認定超市因沒有法律依據而不合理收取高額通道費的行為屬于“濫用優勢地位強制交易”的行為。如：《臺灣公平交易法》第5條[獨占、視為獨占之定義]：本法所稱獨占，謂事業在特定市場處于無競爭狀態，或具有壓倒性地位可排除競爭之能力者。二、以上事業，實際上不為價格競爭，而其全體之對外關系，具有前項規定之情形者，視為獨占。《公平交易法施行細則》第3條第三款規定：事業之設立或事業所提供之商品或服務進入特定市場，受法令、技術之限制或有其他足以影響市場供需可排除競爭能力之情形者，雖有前兩項不列入認定范圍之情形，中央主管機關仍得認定其為獨占事業。美國《聯邦貿易委員會法》第5條(a)商業中或影響商業的不公平的競爭方法是非法的；商業中或影響商業的不公平或欺騙性行為及慣例，是非法的。而《羅賓遜——帕特曼反價格歧視法案》第1條(c)規定：商人在其商業過程中，支付、準許、收取、接受傭金、回扣或其他補償是非法的，但對同商品購銷相關的，提供給另一方當事人或代理機構，或代表人，或其他中間機構的勞務除外。德國《反對限制競爭法》第19條[濫用市場支配地位]：(1)禁止一個或多個企業濫用市場支配地位；(2)一個企業，如作為某種商品或服務的供應者或需求者符合下列條件，即具有市場支配地位：(1)沒有競爭或沒有實質上的競爭；(2)兩個或兩個以上企業之間就某種商品或服務不存在實質上的競爭，并且這些企業在總體上符合本款第1句的要件的，則該兩個或兩個以上企業具有支配市場地位；……(4)濫用。如一個具有市場支配地位的企業作為某種商品或者服務的供應者或需求者，(1)以對市場上的競爭產生重大影響的方式并無實質上合理的理由損害其他企業的競爭可能性；(2)提出與在有效競爭情況下理應存在的報酬和其他條件相悖的報酬或其他條件，在此，特別應當考慮企業在存在有效競爭的類似市場上的行為方式。日本《不公正的交易方法》(昭和五十七年)第14條[優勢地位的濫用]：利用自己比相對方優越的交易地位，違背正常商業習慣，而不當地實施下列行為：二、對繼續交易的相對方使之為自己提供金錢、勞務及其他經濟利益的；三、設定或變更的交易條件對相對方不利的。
　　有鑒于上述各國法律，筆者提出在我國專門的《反壟斷法》還沒有出臺的情況下，應當對《反不正當競爭法》第6條進行適當修正，擴大適用的主體范圍，規定“一般經營者因為規模經營或其他原因形成支配或優勢地位而予以濫用的也可以適用”，以此來適應及時變化的社會情況和實際需要。
　　三、進一步提升超市的商業道德，引導其以合理手段謀求自身發展
　　我國目前生產結構性過剩導致產品供過于求，產銷分離的社會分工背景使得“銷售通道資源”相對短缺，零售商對供貨商而言處于優勢支配地位，競爭法一方面應遵循經濟發展和市場競爭的自然結果，承認大型零售商即超市的優勢地位；另一方面，對于超市濫用優勢地位、不合理收取高額通道費、損害供貨商及消費者利益、違背競爭法內在價值原則的行為應當予以規制。
　　零售商和供貨商本是利益共同體，而作為零售商的超市卻胡亂收費，偏離了正常商業慣例的范圍，不符合現代商事交易遵循誠實信用的要求。“對今后法律的發展而言，具有極大重要性的概念，即誠信……它的特殊的方法不僅存在于隨忠誠關系而產生的義務之中，而且存在于純商業交易的誠信和公平處事之中。(注：[德]馬克思·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，埃德華·希爾斯、馬克思·萊因斯坦英譯，張乃根中譯，中國大百科全書出版社1998年版，第133頁。)”因此零售業應當擺脫對通道費的過度依賴，通過加強管理和控制成本，平等開展競爭，以促進自身發展。
　　隨著我國加入WTO后零售業的逐步全面開放和進一步法制化，對“通道費現象”進行規制的要求將越來越迫切；當前急需進一步完善競爭法，盡快出臺反壟斷法，設定相關條款對一般經營主體濫用市場優勢地位強制交易的行為進行規制。事實上，國家正在考慮出臺相關法規進行調整，在“兩會”上也出現了相關的提案(注：《國際金融報》2002年12月1日報道：《進場費問題已引起重視連鎖業法規正在醞釀出臺》，http://www.whcc.com.cn。)，在這一點上，可以說上海市商委出臺的《規范意見》則有助于在生產商和零售商之間真正建立和維護公平、有效的競爭秩序，體現了與國際接軌、適應全球經濟一體化的思路。
　　
　　
　　
法學LL滬33～38D413經濟法學、勞動法學楊凱20032003超市為轉嫁經營風險向零售商收取高額通道費的行為違背了競爭法維護自由競爭、優化資源配置和提高社會福利的內在價值和目標，屬于“濫用優勢地位強制交易”的行為。應當被納入競爭法調整的軌道。通道費/競爭法/濫用優勢地位/強制交易作者單位：南京大學法學院 作者：法學LL滬33～38D413經濟法學、勞動法學楊凱20032003超市為轉嫁經營風險向零售商收取高額通道費的行為違背了競爭法維護自由競爭、優化資源配置和提高社會福利的內在價值和目標，屬于“濫用優勢地位強制交易”的行為。應當被納入競爭法調整的軌道。通道費/競爭法/濫用優勢地位/強制交易

網載 2013-09-10 21:32:55

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