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    “公共利益”，簡稱“公益”，相似的用語有：大眾福祉、社會福祉、公共福利、社 會福利、公眾利益等。“公共利益”最早可以追溯到公元前5～6世紀的古希臘。古希臘 特殊的城邦制度造就了一種“整體國家觀”，與“整體國家觀”相聯系的是具有整體性 和一致性的公共利益，公共利益被視為一個社會存在所必需的一元的、抽象的價值，是 全體社會成員的共同目標。亞里士多德把國家看作是最高的社團，其目的是實現“最高 的善”，這種最高的善在現實社會中的物化形式就是公共利益。盧梭在談到公意時指出 ，公意永遠是公正的，它只著眼于公共利益，且并非所有人的利益——“唯有公意才能 夠按照國家創制的目的，即公共幸福，來指導國家的各種力量；因為，如果說個別利益 的對立使得社會的建立成為必要，那末，就正是這些個別利益的一致才使得社會的建立 成為可能。”(注：[法]盧梭：《社會契約論》，商務印書館1980年版，第35頁。)盧梭 的重要貢獻是為近代政治生活奠定了合法性的基石——公意和公共利益。而孟德斯鳩則 認為“公共利益絕不是用政治性的法律或法規去剝奪個人的財產，或是削減哪怕是它最 微小的一部分。”(注：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下)，商務印書館1963年版， 第190頁。)
    一、“公共利益”的內涵
    (一)何謂“利益”
    “利益”，在中國古代典籍中，是兩個具有獨立意義的詞。所謂“利”，在甲骨文中 具有使用農具從事農業生產以及采集自然果實或收割成熟的莊稼之義。后來，“利”逐 漸演變為祭祀占卜意義上的“吉利”，即特定的活動能夠達到預期的目的和獲得預期的 效果，又進一步引申出“好處”之意。“益”，即富裕之意。后來，由于“利”和“益 ”在指人們衣食住行等日常生活的意義中都有“好”這種相同之處，故形成“利益”一 詞。因此，在中國古人看來，利益，就是人們為了需要，而通過社會生產或者以和諧交 往為主所得到的好處或者所擁有的資源。
    英文的利益“interest”一詞來源于拉丁文“interesse”。它是由inter + esse構成 的，原義為“處于……之中”，因為在其中就必然關心，產生興趣，直至認識利害關系 ，最后形成利害關系，即為利益。霍爾巴赫認為，利益就只是“我們每個人看作是對自 己的幸福所不可缺少的東西。”(注：[法]霍爾巴赫：《自然的體系》，商務印書館199 9年版，第259～260頁。)而龐德則把利益看作是個人所提出來的這樣一些要求、愿望或 需要——“如果要維護并促進文明，法律一定要為這些要求、愿望或需要作出某種規定 ，但是它們并不由于這一原因全都是個人的利益。”龐德把利益規定為“人們個別地或 通過集團、聯合或親屬關系，謀求滿足的一種需求或愿望；因而在安排各種人們關系和 人們行為時必須將其估計進去。”(注：[美]羅·龐德：《通過法律的社會控制·法律 的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第22頁。)龐德在此基礎上還把 利益劃分為“個人利益”、“公共利益”和“社會利益”。(注：[美]E·博登海默：《 法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第147頁 。)
    德國學者認為，“利益”在拉丁語中的含義是在場、有份，是指主體對客體(其他人、 事物或者關系)的參與(實在關聯性)。利益表現為某個特定的(精神或者物質)客體對主 體具有意義，并且為主體自己或者其他評價者直接認為、合理地假定或者承認對有關主 體的存在有價值(有用，必要、值得追求)。(注：[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫 、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第324頁。)耶律 內克認為，利益是一種離不開主體對客體之間所存在某種關系的價值形成，是被主體所 獲得或肯定的積極的價值。因此，在利益與價值之間有密切的聯系。(注：轉引自陳新 民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182頁。)19世紀末，德國 學者紐曼把利益分為“主觀的利益”與“客觀的利益”兩類。(注：“主觀的利益”是 指團體內各個成員之直接的利益；而“客觀的利益”是指超乎個人利益所具有之重大意 義的事務、目的及目標。見陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年 版，第185頁。)到20世紀末，又有德國學者把利益分為“主觀的事實性利益”與“客觀 確定的現實利益”兩種。(注：“主觀的事實性利益”是指特定主體與特定客體之間的 實在關聯性，而“客觀確定的現實利益”的存在和價值大小是取決于被規定的權利、目 的和目標，以及以此為根據作出的正確判斷。見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫 、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家傳譯，商務印書館2002年版，第325頁。)
    考察眾多學者對利益內涵的見解，在這一點上大致可以達成一致——即利益是對主體 與客體的關系的一種價值判斷。而利益的這一特性，無疑使利益概念的內容具有不確定 性與多面性。首先，價值判斷的對象存在多元性，不僅包括物質上的，也包括精神上的 ，如文化、風俗、習慣與宗教等利益。其次，利益內容的不確定性與多面性還表現在價 值判斷的歷史性，在不同的社會發展時期，人們作價值判斷的標準是不可能完全一樣的 ，存在差異是客觀的，因此，利益的內容必隨著動態的國家社會情形而有所不同，呈現 不確定性與多面性。再次，在作出價值判斷時，離不開主體判斷的主觀性，離不開人們 的個人好、惡感覺，因而，利益內容的不確定性與多面性更是自然。
    (二)何謂“公共”
    英文“public”一詞的涵義具有雙重來源：一是希臘詞“pubes”，是指身體和情感或 智力上的雙成熟，尤其指人們超越自我關心或自我利益而關注和理解他人的利益。這意 味著個體對于自身行為可能給他人造成的后果以及自他關系的自覺。二是希臘詞“koinon”，英語中的“common”一詞就來源于這個詞。而“koinon”本身又源自“kom-ois”，意指“care with”(關懷)。顯然，“public”的這種詞源更為強調的是一 種共同的、集體的關懷。(注：轉引自李春成：《公共利益的概念建構評析》，載《復 旦學報》2003年第1期。)
    若把公共視為一個與私人相對的概念來解釋，那么，公共概念的內涵仍不清晰，因為 公共是許多私人的集合體，一個公共需由多少的私人來組成?
    德國學者洛厚德在19世紀末提出了“地域基礎理論”標準。(注：以地區為劃分，且多 以國家之(政治、行政)組織為單位，地區內的大多數人就足以形成公共，而少部分人則 為個別。因此，只要居于某區域內的人民是居多數的，那么，他們即可形成公共的利益 。洛厚德的“地域基礎理論”可見于其文章《公共利益與行政法的公共訴訟》，轉引自 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第184頁。)由于“地域 基礎理論”過于強調地域的區分，因而也帶來了該理論的缺陷——屬于別區的人民可以 越區而受到利益(例如，越區使用交通、文教設施等)。之后，紐曼提出了“不確定多數 人理論”——公共的概念是指利益效果所及的范圍，即以受益人的多寡的方式決定，只 要大多數的不確定數目的利益人存在，即屬公益，強調在數量上的特征。(注：陳新民 ：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第185～186頁。)該理論也符 合民主多數決定少數的理念，因此，成為公共的標準之通論。
    (三)何謂“公共利益”
    經過上述對“公共”與“利益”概念的闡述，可以發現“公共利益”概念是一個典型 的不確定法律概念，因而，該概念本身的涵義也就顯得相當豐富。
    紐曼將“公益”分為“主觀的公益”與“客觀的公益”。(注：“主觀的公益”是基于 文化關系之下，一個不確定之多數所涉及的利益；而“客觀的公益”是基于國家、社會 所需要的重要之目的及目標，即國家目的(任務)。陳新民：《德國公法學基礎理論》， 山東人民出版社2001年版，第185頁。)他的貢獻在于：在確定純粹以受益者數量為標準 的主觀公益時，提出了以國家目的任務為質的客觀公益的判斷標準——這符合現代憲法 理念對公益的認定。
    邊沁認為：“公共利益”決不是什么獨立于個人利益的特殊利益。“共同體是個虛構 體，由那些被認為可以說構成其成員的個人組成。那么，共同體的利益是什么呢?是組 成共同體的若干成員的利益的總和；不理解什么是個人利益，談共同體的利益便毫無意 義。”(注：[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版， 第58頁。)一個社會的公共利益，就是這個社會中所有的人的個人利益之和。國家的目 的就是最大程度地促進公共利益，實現社會“最大多數人的最大幸福”。
    德國學者阿爾弗萊德·弗得羅斯則不同意邊沁的上述觀點。他認為：公共利益既不是 單個個人所欲求的利益的總和，也不是人類整體的利益，而是一個社會通過個人的合作 而生產出來的事物價值的總和；而這種合作極為必要，其目的就在于使人們通過努力和 勞動而能夠建構他們自己的生活，進而使之與人之個性的尊嚴相一致。(注：轉引自[美 ]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社19 98年版，第298頁和316頁。)
    而馬克思則指出了“公共利益”的實質——公共利益不是僅僅作為一種“普遍的東西 ”存在于觀念中，而且首先作為彼此分工的個人之間的相互依存關系存在于現實中。( 注：《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第37頁。)
    美國的博登海默認為：公共利益(common good)這個概念“意味著在分配和行使個人權 利時決不可以超越的外部界限”。“外部界限”的意思是：賦予個人權利以實質性的范 圍本身就是增進公共利益的一個基本條件。(注：[美]E·博登海默：《法理學：法律哲 學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第317頁。)
    日本的宮澤俊義則有著與博登海默相似的看法：日本憲法中的“公共利益”包括自由 國家公共利益(以平等地保障每個人的自由權為其首要目的)和社會國家公共利益(憲法 不滿足自由國家，還要進一步保障社會權，建立社會國家理念)兩個側面。(注：[日]宮 澤俊義：《日本國憲法精解》，董ｆáｎ@①輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第1 71頁以下。)
    英國的哈耶克則對公共利益有一種獨特的見解：公共利益只能定義為一種抽象的秩序 ——“自由社會的共同福利或公共利益的概念，決不可定義為所要達至的已知的特定結 果的總和，而只能定義為一種抽象的秩序。作為一個整體，它不指向任何特定的具體目 標，而是僅僅提供最佳渠道，使無論哪個成員都可以將自己的知識用于自己的目的。” (注：[英]哈耶克：《經濟、科學與政治——哈耶克思想精粹》，馮克利譯，江蘇人民 出版社2000年版，第393頁。)
    二、“公共利益”之利益沖突
    (一)公益與私益
    公益與私益以什么形式發生聯系?西塞羅所稱的“公益優先于私益(salus publica sup rema lex esto)”表明：公益是與私益相對立的。而公益征收則是一個最明顯的例子— —為了公共利益，可以征收私人的財產。中國傳統上習慣于把“公”和“私”截然對立 起來：“自環者謂之私，背私謂之公。”(《韓非子·五蠹》)公益和私益之間果真有一 個明確的界限嗎?
    曼德維爾認為，公益與私益之間往往有著一種隱秘的關系，并非絕對的對立，他在《 蜜蜂的寓言》中指出：“人性之中的普遍動機——自愛，可以獲得這樣一種取向，它追 求個人利益的努力，也會促進公眾的利益。”(注：[英]哈耶克：《經濟、科學與政治 ——哈耶克思想精粹》，馮克利譯，江蘇人民出版社2000年版，第581～582頁。)德國 學者哈特穆特·毛雷爾也認為：公共利益和個人利益有時相互一致，有時相互沖突的。 (注：[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版， 第40頁。)
    在財產所有權問題上，孟德斯鳩認為，如果“個人的私益應該向公共的利益讓步”， 那就是“荒謬背理之論”，“因為公共的利益永遠是：每一個人永恒不變地保有民法所 給與的財產。”(注：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下)，商務印書館1963年版，第1 89～190頁。)美國早期制憲者認為，建立共和國是為了確立財產權的最高地位，維護財 產權是社會契約的首要目標，這時候社會的最高利益便是實現個人的財產利益，法律的 首要目標恐怕就是維護財產權。黑格爾也從市民社會與國家的分化角度出發，認為由于 個人具有獨立的人格，因而擁有財產權，外部性的國家必須提供一套完整的法律來保障 個人的財產。凱爾森指出：“私法規范無疑也體現了保護國家利益，……人們總不能否 認維護私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的話，私法的適用也就不至于托付給國 家機關。”(注：[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書 出版社1996年版，第232頁。)所以，嚴格來說，近代法治國家的公共職能與私人利益是 同一的。
    德國的克魯格認為，基于現代社會生活現象的多樣性，不能將公益和私益，視為相反 之概念，兩者應是一個相成、并行的概念。(注：轉引自陳新民：《德國公法學基礎理 論》，山東人民出版社2001年版，第200頁。)而德國學者萊斯納則進一步認為，公益和 私益之間有一個不確定之關系存在。理由是，多數人之私益可以形成公益，即公益是由 私益所組成。有三種私益可以升格為公益：第一，是不確定多數人之利益，通過立法程 序的民主原則來決定這個不確定多數人之利益是否構成公益；第二，具有某些性質(品 質)的私益，如私人的生命、財產及健康等，因為國家負有危險排除的義務，因而保障 這些私益就是符合公益；第三，可以透過民主之原則，對于某些居于少數的特別數量的 私益，使之形成公益。(注：轉引自陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版 社2001年版，第200頁。)
    因此，盡管古典憲法理論承認“公益乃最高之法則”，并在公益與私益對立論的指導 下，認為為了公益可予私益有所限制(即采取限制人民基本權利的方式)，但是，在現代 憲法保障基本權利的理念下，無條件地以犧牲人民基本權利以滿足公益的絕對性已面臨 挑戰。也就是說，憲法保障人民的基本權利，而基本權利保障人民廣泛的自由權利，人 民自由權利的行使，可能會影響到其他憲法所要保障的公益。因此，憲法一方面肯定基 本權利的存在及保有和行使這個權利所帶給私人的利益，另一方面也承認這個利益亦可 能侵及公益，故兩者間存有一個隱藏的緊張關系。因此，如何促使公益的增進及維持， 以及如何調和其與私人的基本權利之間的緊張關系，都是憲法賦予立法者的形成權，由 立法者以制定法律的方式來消弭及調和。而這亦應為公共利益的精義所在。
    (二)公益與公益
    公益的內容的多面性與不確定性，是彈性地依據社會、國家法秩序的價值概念來進行 判斷。因此，公益的需求，可以從不同的角度來形成，因而可能會造成在同一的“事件 ”上，會有因為“不同價值”所形成公益的沖突。如國家促進經濟的發展，是公益所需 ；保障勞動者的合法權利，也是憲法所肯定的公益；同時，保護生存環境，亦具有公益 之意義。假如在上述公益之間產生了沖突，該如何進行選擇?
    德國學界曾提出一個公益沖突理論，該理論將公益區分為幾個優先次序的公益。但德 國學者克萊提出了反對意見：與其在已成立的幾個公益中選擇一個最優的公益，而淘汰 其他的公益，毋寧是說，在諸多存在的、待斟酌的價值標準中，選擇一個最優先考慮的 價值標準，而后形成公益。克萊認為，并無一個絕對的最優先標準，必須以價值標準所 帶來的“質”與“量”作為判斷的標準。最優先次序的價值，必須是“量最廣，質最高 ”。(注：克萊把公益沖突稱為價值標準之沖突。所謂“量最廣”是指受益人的數量最 多，盡可能地使最大多數人能均沾福利，同時，基于國家扶助弱者之立場，也必須考慮 受益者的重要特性，諸如職業、收入、年齡及地位。所謂“質最高”是指，以對受益人 生活需要的強度，凡是對滿足受益人生活愈需要的，即與生活需要緊密性愈強的，就是 “質最高”的價值標準。轉引自陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社20 01年版，第202頁。)
    由于上述標準仍存在模糊性，因此只能在個案中對沖突進行具體的考量。就如德國學 者胡泊曼所言：“各種價值不僅有不同的‘高低階層’，其于個案中是否應被優先考量 ，亦完全視具體情況而定。”(注：轉引自[德]拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯， 臺灣五南圖書1996年版，第9頁。)德國學者拉侖茲指出：“之所以必須采取‘在個案中 之法益衡量’的方法，如前所述，正因為缺乏一個由所有法益及法價值構成的確定階層 秩序，由此可以像讀圖表一樣獲得結論。”(注：[德]拉侖茲：《法學方法論》，陳愛 娥譯，臺灣五南圖書1996年版，第313頁。)但是，拉侖茲還是歸納了解決沖突的原則： (1)首先取決于——依基本法的“價值秩序”——與此涉及的一種法益較他種法益是否 有明顯的價值優越性。相較于其他法益(尤其是財產性的利益)，人的生命或人性尊嚴有 較高的位階。(2)當涉及位階相同，或所涉及的權利如此歧異，因此根本無從作抽象的 比較時，一方面取決于應受保護法益被影響的程度，另一方面取決于：假使某種利益須 讓步時，其受害程度如何。(3)最后尚須適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小 限制的原則。(注：[德]拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書1996年版 ，第319～320頁。)
    總之，每一個社會都有它自己通過法律秩序力圖實現的目標。實現法律目標的途徑是 ：承認一定的利益，確定法律確認這些利益的限度，在確定的限度內盡力保護得到承認 的利益。公共利益也就是這樣一種需要不斷明確的利益。
    字庫未存字注釋：
    　　@①原字左法學LL滬3～22D411憲法學、行政法學胡建淼/邢益精200520052004年我國憲法修正案的第20條與第22條均將公共利益作為國家對土地以及對公民的 私有財產實行征收、征用的理由與條件加以規定。盡管這兩個修正案只涉及土地與私有 財產權兩個方面的內容，但是，卻顯示了這樣一項法律原理，即公權力對私人利益單方 面克減的目的只能是為了公共利益，由此而形成的是一種公法關系，國家應當承担相應 的法律責任。基于任何公共利益之外的理由對私人合法權益的單方性克減乃至剝奪都是 非法的。由此引發出一個中國法學界日漸關心的話題：既然公共利益可以構成對私權克 減的理由，那么什么是公共利益?怎樣界定公共利益?如何避免、克服出現以公共利益為 借口而非法損害私人權益的行為呢?請關注下面這一組文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言，本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”，主要考慮到兩點，一是“個案”的著重點在個人、個體本身，在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面，而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點，顯然，使用“個案”更加貼近本文中的涵義；二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石張長浩，西安政治學院武裝沖突法方向碩士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089作者單位：胡建淼/邢益精，浙江大學。 作者：法學LL滬3～22D411憲法學、行政法學胡建淼/邢益精200520052004年我國憲法修正案的第20條與第22條均將公共利益作為國家對土地以及對公民的 私有財產實行征收、征用的理由與條件加以規定。盡管這兩個修正案只涉及土地與私有 財產權兩個方面的內容，但是，卻顯示了這樣一項法律原理，即公權力對私人利益單方 面克減的目的只能是為了公共利益，由此而形成的是一種公法關系，國家應當承担相應 的法律責任。基于任何公共利益之外的理由對私人合法權益的單方性克減乃至剝奪都是 非法的。由此引發出一個中國法學界日漸關心的話題：既然公共利益可以構成對私權克 減的理由，那么什么是公共利益?怎樣界定公共利益?如何避免、克服出現以公共利益為 借口而非法損害私人權益的行為呢?請關注下面這一組文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言，本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”，主要考慮到兩點，一是“個案”的著重點在個人、個體本身，在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面，而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點，顯然，使用“個案”更加貼近本文中的涵義；二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石

網載 2013-09-10 21:33:44

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