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　　中圖分類號：D922. 1　　文獻標識碼：A　　文章編號：1005-460X（2007）05-0063-03
　　1999年4月29日通過的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》），在總結《行政復議條例》頒布實施以來我國行政復議的實踐經驗的基礎上，對我國的行政復議制度作了比較大的發展。主要表現在以下三個方面：一是擴大了行政復議對行政相對人合法權益的保護范圍；二是擴大了行政復議對行政活動的監督范圍；三是提高了行政復議機關的級別，擴大了當事人對復議機關的選擇自由權。但是，另一方面，《行政復議法》也存在一些缺憾和不足，在很大程度上影響了行政復議制度之功能的有效發揮。筆者這里僅就其中的幾個重要問題談談自己的看法，以期能對完善我國行政復議制度有所幫助。
　　一、抽象行政行為的行政復議問題
　　將抽象行政行為納入行政復議的范圍被普遍認為是《行政復議法》的一個重大突破，是對我國行政復議制度的重大發展。然而，依筆者之見，《行政復議法》并沒有完整地建立起對抽象行政行為的行政復議制度，該法關于對抽象行政行為進行行政復議的規定還存在一些缺陷和不足。
　　首先，《行政復議法》沒有將規章納入行政復議的范圍。在《行政復議法》的起草和審議過程中，曾經有人主張將規章與規章以下的規范性文件一起納入行政復議的范圍。但這種主張后來沒有被采納，正式通過的《行政復議法》只是將規章以下的規范性文件納入行政復議的范圍，而將規章排除在外。
　　筆者認為，將規章排除在行政復議范圍之外是欠妥的。第一，在各種抽象行政行為中，行政規章占有十分重要的地位。同一般的規范性文件相比，規章具有制定機關級別高，影響面廣，可以在一定范圍內創設新的行為規范等特點。因此，規章一旦違法，其危害性比一般的規范性文件更大。從實際情況看，規章存在諸多問題，而現行的監督機制又沒有很好地發揮作用，致使規章存在的大量問題長期得不到解決，行政機關制定規章的行為缺乏有力的監督制約。這些情況表明，將規章納入行政復議范圍，通過行政復議的機制來解決規章的監督乏力問題，是十分必要的；第二，規章與其他規范性文件的界限并不是十分清楚。我國的規章制定機關除了可以制定規章之外，還可以發布具有普遍約束力的決定、命令，而這些決定和命令與規章一樣都是以規范性文件的形式作為載體的。按照《行政復議法》的規定，規章不能申請行政復議，而規章制定機關制定的其他規范性文件可以申請行政復議。但問題是在許多情況下人們很難區分行政機關制定的規范性文件是規章還是其他規范性文件。因為，我國現行法律并沒有對規章的概念作出明確的定義。而學術上對規章概念的界定也難以為這種區分提供正確的指導。由于規章與其他規范性文件難以區分，因此，《行政復議法》的上述規定的可行性就存在一定的問題；第三，即使可以將規章與其他規范性文件區別開，將規章排除在行政復議范圍之外的做法也是讓人難以理解的。同一個機關實施的抽象行政行為，為什么規章可以不受行政復議審查，而其他規范性文件卻不能享受免除復議審查的相同待遇呢？第四，隨著法制的不斷健全，行政管理的許多領域逐步被納入法制的軌道，在這些領域（如行政處罚），行政主體實施具體行政行為必須有明確的法律依據，即必須以法律、法規和規章為依據，其中最直接的依據往往是規章，行政主體直接依據規章以外的其他規范性文件實施具體行政行為的可能性已經比較小。因此，具體行政行為依據的合法性問題實際上主要是規章的合法性問題；第五，有人認為，《行政復議法》雖然沒有將規章直接納入行政復議的范圍，但是根據該法第27條的規定，行政復議機關在對具體行政行為進行審查時，可以間接地審查該具體行政行為的依據（包括規章），并依照法定權限和程序進行處理。我們認為，這種規定不能說完全沒有意義，但實踐已經證明其作用是十分有限的。原因在于，這種監督機制缺乏有效的程序發動者，對復議機關沒有什么約束，它可以審查，也可以不審查。而一旦將規章納入行政復議的范圍，情況就大不相同了。行政相對人是與規章有利害關系的當事人，這種利害關系會使他們積極主動地爭取對規章的審查。而對于行政相對人的申請，復議機關無正當理由不能拒絕，必須依法進行審查并作出決定。從這種意義上講，行政復議監督比一般的職權監督更有效。
　　其次，《行政復議法》沒有建立相對獨立的對抽象行政行為的行政復議制度。《行政復議法》雖然將行政法規和規章以外的規范性文件納入了行政復議的范圍，但是這種納入是不徹底的。根據《行政復議法》的規定，行政相對人認為具體行政行為所依據的規定不合法，只能在對具體行政行為申請行政復議的同時一并提出對該規定的審查申請。換言之，行政相對人不能單獨對抽象行政行為提出復議申請。
　　筆者認為，《行政復議法》的上述限制缺乏足夠的理由。從實踐的角度看，這種規定除了可以減少抽象行政行為受到行政復議監督的機會以外，沒有什么特別的意義。根據一并申請的規定，行政相對人只有在成為某一抽象行政行為直接的和現實的受害者的情況下，才有機會對該規范性文件申請復議。這樣可能導致兩種情況：第一，行政機關制定了一個規范性文件以后，受到該文件調整的行政相對人雖然有意見，但卻沒有人去實際觸犯它。例如，某市公安交通管理局發布文件，要求排氣量在一升以下的機動車按車牌末尾數分單雙號分單雙日在市區上路行駛。如果有關的行政相對人都按照這種規定去做了，沒有人違反，那么，即使這一規定是違法的，也不能通過行政復議程序加以糾正。第二，在上述情況下，行政相對人要想通過申請行政復議的途徑達到審查該規定的合法性目的，就必須去故意觸犯該規定，使自己實際受到該規定的侵害。假如該規定是合法的，那么，這樣實際上是在逼迫行政相對人違法。以上兩種情況都說明，一并申請的規定是不合理的，既不利于對抽象行政行為的監督，也不利于對行政相對人合法權益的保護。因此，我們主張取消對抽象行政行為申請復議必須與對具體行政行為的復議申請一并提出的限制性規定，允許行政相對人單獨對抽象行政行為申請行政復議。只有在這種情況下，才是真正將抽象行政行為納入到行政復議的范圍。
　　再次，《行政復議法》只規定了對具體行政行為的審查標準，而沒有規定對抽象行政行為進行復議審查的標準。抽象行政行為是否合法，應當有統一的判斷標準，否則復議機關很難操作。參照《立法法》和其他有關法律的規定，我們認為，規范性文件不合法的標準至少應包括以下幾點：（1）超越權限；（2）內容同法律、法規、規章和上級行政機關的規定相抵觸；（3）違反法定程序。對于有上述情形之一的，有權機關可以予以撤消或者改變。此外，對抽象行政行為的行政復議在某種程度上比對具體行政行為的復議更為復雜，為了保證對抽象行政行為的審查處理能夠順利進行，必須制定專門的程序。《行政復議法》對這方面的問題基本上沒有作具體的規定，這肯定會影響對抽象行政行為的復議的順利進行。因此必須加以改變。
　　最后，經過行政復議，抽象行政行為可能被撤消或者改變。抽象行政行為被撤消或改變后，是否應當具有溯及既往的效力？原來根據該抽象行政行為所作出的具體行政行為是否應當一律撤消？關于這方面的問題，《行政復議法》沒有規定。但在實踐中卻是難以回避的。有學者認為，抽象行政行為被復議機關撤消以后，不產生溯及既往的效力，據此作出的具體行政行為也以不變為宜。理由是，行政行為具有先定力，一旦作出又無爭議，不可變更。另外，具體行政行為數量大，涉及面廣，如果因此而動，必然造成大量爭議，行政機關無法應付。當然，考慮到當事人曾因為適用違法的抽象行政行為而受到影響，可以在申請復議的有效期限內，以抽象行政行為被撤消為由提起復議申請，通過具體行政行為的復議制度解決問題。如果當事人因適用被撤消的抽象行政行為遭受損失的，可以在法定期限內要求國家賠償，但索賠時效自作出具體行政行為之日起算。至于在抽象行政行為生效期間未適用該抽象行政行為的當事人，則無權提出賠償的請求。因為未適用抽象行政行為，就意味著他不是抽象行政行為的相對人，自然無權申請復議，也無權獲得賠償。[1]筆者認為，這種意見是可行的。
　　二、行政處分的行政復議問題
　　《行政復議法》第8條第一款規定：“不服行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關法律、行政法規的規定提出申訴”。結合《行政復議法》第6條和第7條的規定，人們通常認為，對行政處分不服不能申請行政復議，只能依照有關規定提出申訴。按照這種理解，復議和申訴是兩種不同的救濟途徑和救濟制度。然而，根據筆者的分析，在行政處分救濟領域，復議和申訴并沒有本質上的區別。拿申訴來說，當事人提出申訴的目的是要求有關機關對行政處分進行重新審查；對當事人提出的申訴，有關機關有責任進行受理、審查等一系列活動；經過審查，有關機關還要根據不同情況作出決定，對合法適當的行政處分予以維持，對錯誤的或不當的行政處分予以撤消或變更。可見，對行政處分進行申訴的過程實際上也就是對行政處分進行復查或重新審議的過程，也即行政復議的過程。既然對行政處分的申訴和復議并沒有本質區別，那么《行政復議法》為什么要使用申訴的概念而不直接使用復議的概念呢？筆者推測，這很可能是因為立法者想要說明解決行政處分爭議不適用《行政復議法》的規定。但這個意思完全可以直截了當地表達出來，比如可以這樣規定：“對行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定不服的，不能依照本法申請行政復議”。“不能依照本法申請行政復議”并不意味著不能依照其他法律、法規的規定申請行政復議。目前的規定很容易使人產生誤解，以為行政復議與行政申訴是兩種完全不同的救濟制度，對行政處分不能進行復議。另外，申訴的概念范圍太廣，例如，根據我國《憲法》規定，公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。根據有關訴訟法的規定，當事人及其法定代理人對已經發生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴。相比之下，行政復議的概念則具有比較確定的內涵。因此，筆者認為，對行政處分的行政救濟應統一使用行政復議的概念。
　　三、行政復議的法律依據問題
　　在《行政復議法》之前，國務院制定的《行政復議條例》曾經對行政復議的依據作了明確規定。該條例第41條第一款規定：“復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章，以及上級行政機關依法制定和發布的具有普遍約束力的決定、命令為依據。”而《行政復議法》沒有專門規定行政復議的法律依據。筆者認為，這是《行政復議法》的一種失誤。行政復議是由行政爭議所引起的，行政爭議主要是關于行政行為合法性的爭議，行政復議的目的就是要對有爭議的具體行政行為的合法性作出判斷和評價。而要對具體行政行為的合法性作出正確的判斷和評價，一個基本前提就是必須有統一、明確的標準和依據。《行政復議法》一方面取消了原來《行政復議條例》關于復議依據的規定，同時又明確規定復議機關可以審查具體行政行為所依據的除行政法規和規章以外的規范性行政文件，這樣很容易使人錯誤地以為行政復議只能依據法律、法規和規章，不能依據其他規范性文件，對行政復議的實踐實有不利影響。另外，由于沒有明確規定行政復議的依據，使一些人對規章在行政復議中的地位和作用也產生了疑惑。因為，《行政復議法》關于規章的規定本身就包含一些相互矛盾的信息。[2]例如，該法第4條規定：“行政復議機關履行行政復議職責，……保障法律、法規的正確事實。”似乎行政復議的依據只是法律和法規，不包括規章。但從該法第7條規定看，公民、法人和其他組織在對具體行政行為申請復議時，可以一并向行政復議機關提出對該具體行政行為所依據的規定的審查申請，這里規章似乎又是行政復議時的法律依據；另外，第15條第2項規定：“對政府工作部門依法設立的派出機構依照法律、法規或者規章規定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設立該派出機構的部門或者該部門的本級地方人民政府申請行政復議”。這條規定表明，規章同法律、法規一樣是派出機構獲得職權的法律依據，它理應成為行政復議的法律依據。
　　那么，《行政復議法》為什么不明確規定行政復議的依據呢？筆者認為，這可能與《行政復議法》所規定的復議機關對具體行政行為的依據的審查制度有關。根據該法第7條、第26條和第27條的規定，行政復議機關不僅應當根據申請人的申請審查具體行政行為的依據，而且還可以主動審查具體行政行為的依據（主動審查的范圍似乎比依申請的審查范圍更大）。既然具體行政行為所依據的規范性文件有許多都是需要進行審查的對象，那么明確規定行政復議的依據就會面臨難題，如果將其他規范性文件列入行政復議的依據之中，就意味著行政復議機關不能對其進行審查。但是，如果只將法律、法規和規章列為依據，那又會造成《行政復議法》完全否認其他規范性文件的作用的印象。那么，有沒有辦法擺脫這種困境呢？回答是肯定的。依筆者之見，只要將對抽象行政行為的復議與對具體行政行為的復議適當分開，即允許行政相對人單獨對抽象行政行為申請行政復議，問題就會迎刃而解。因為，在這種情況下，復議機關沒有必要擁有對具體行政行為依據的一般審查權（允許行政復議機關審查上級機關的規定本身就是缺乏法理根據的，也與行政組織的基本原則相違背）。對于其無權撤消的依據，它只能承認其合法性，并將其作為審理復議案件的依據。這樣，就可以明確規定復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規以及上級行政機關依法制定和發布的規章和其他規范性文件為依據，而不用担心會與行政復議機關的依據審查權發生矛盾。
行政論壇哈爾濱63～65D411憲法學、行政法學姚銳敏20082008
行政復議/抽象行政行為/行政規章/行政處分
Sorne Thoughts on the Consummation of Chinese Institution of Administrative Reconsideration　　Yao Ruimin現行《行政復議法》發展了我國的行政復議制度，但也存在一些明顯的缺陷與不足，需要進一步加以完善。首先，應當將規章納入行政復議范圍；其次，應當允許相對人單獨對抽象行政行為申請行政復議；第三，應當將行政處分的救濟統一納入行政復議制度；最后，應當明確規定行政復議的法律依據。
作者：行政論壇哈爾濱63～65D411憲法學、行政法學姚銳敏20082008
行政復議/抽象行政行為/行政規章/行政處分

網載 2013-09-10 21:35:03

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