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　　在我國民法中沒有關于地役權的概念，理論上也少有問津者，究其緣由，雖與相鄰關系制度的確立有關，但主要還是因我國物權制度不夠完善所致。從民法的歷史沿革來看，最早的他物權制度莫過于地役權了，隨著社會形態的發展變化，地役權制度幾經興衰，至今仍被現代民法所繼承，研究其存在價值，對于我國他物權制度的完善無疑具有十分重要的意義。
　　　　　　一、傳統地役權概念的發展變化
　　地役權的概念源于古羅馬法，后為許多國家的民法所采納。在羅馬法中，最早的他物權就是地役權，直到羅馬共和國的最后年代才出現了人役權，國王查士丁尼將二者合并為役權。〔1 〕地役權的傳統定義是指為自己土地的便利而利用他人土地的權利，承担地役權的土地稱為供役地，利用地役權的土地稱為需役地。〔2 〕英美法中也有關于地役權（easement）的概念，是指一個人在他人土地上存在的一種利益，地役權的主要特征表現為一種土地負担，設有負担的土地被稱作供役地，享有地役權的土地叫作需役地。〔3 〕英美法關于地役權的概念較之大陸法有所不同，現代地役權的概念應以英美法為代表。地役權概念的發展變化在以下二個方面尤為顯著。
　　　　（一）主體范圍的擴大
　　大陸法系民法的傳統理論認為地役權的主體是需役地各時期的所有人。〔4 〕之所以稱為“各時期”是因為地役權是為需役地的利益而設立的，需役地所有人的變更不影響地役權的存在。隨著土地利用的發展，地上權人、永佃權人、典權人都可以成為地役權的主體，因為他們都是土地的實際占有利用人，若不允許他們設立地役權，則不利于土地的開發利用，也不利于經濟的發展。現代民法已由過去以保護土地所有權為中心轉變為保護土地利用權為中心，對于地上權、永佃權和典權除法律另有規定外準用關于所有權的規定，于是地上權人、永佃權人和典權人在其權利存續期間可設定地役權便成為順理成章之事。英美法理論也認為，保留地產和非保留地產的占有權人均可成為地役權人。〔5〕
　　那么土地租賃權人能否成為地役權人呢？從理論上講，土地租賃權屬于債權，它不同于作為用益物權的地上權、永佃權和典權，債權人不能設定物權，所以土地租賃權人也就不能設定地役權。基于這種理論，日本判例否認土地租賃權人可以成為地役權人（昭和二年四月二日大判）。〔6〕但是， 在已享有地役權的土地上（需役地）取得土地租賃權時，地役權人應允許土地租賃權人行使地役權，因為此時土地租賃權人是土地的實際占有利用人，本著保護土地實際利用人的原則，加上目前土地租賃權物權化傾向（如買賣不破租賃和土地租賃權的登記效力等等），土地租賃權人可以成為地役權人。英美法就允許土地承租人成為地役權人。
　　　　（二）地役權主要特征的變化
　　傳統地役權概念的主要特征在于設定地役權的目的是為了需役地的利益，以此區別于人役權。人役權是為特定人的利益（繼指特定人的生活）而設定的，但隨著人役權制度的衰落，這種區別也漸為淡化。何謂需役地的利益呢？形式上是為需役地的利益而設定地役權，實際上是為了需役地占有人的利益，因為物與物之間的關系實質上是人與人之間的關系，傳統地役權的概念關鍵是要求二塊地的存在，即需役地和供役地。時至今日，需役地的存在已不是設定地役權的必要條件了，英美法就有從屬地役權和類似地役權的分類，前者以需役地的占有為必要條件，后者不以需役地的存在為必要條件，例如甲為乙設定采礦地役權而不問乙是否擁有地產或擁有什么地產，乙享有的地役權就屬于類似地役權，但是，如果甲為乙設定取水地役權用于灌溉其耕地，那么乙擁有耕地（需役地）便成為必要條件，乙享有的地役權屬于從屬地役權。〔7 〕無論這種類似地役權是否具有人役權的性質，但它與地上權、永佃權和典權的區別是顯而易見的，即不以對承受權利的土地（供役地）的占有為必要條件，對此容后詳述。在人役權制度衰落的今天，我們將它劃歸地役權的范疇仍具有理論意義。
　　　　　　二、相鄰權制度的局限性
　　相鄰關系制度脫胎于羅馬法中的地役權制度，最早的地役權就是因農業耕作而產生的相鄰關系，所以相鄰關系制度產生的基礎是地役權制度。〔8〕相鄰關系從權利的角度而言可稱作相鄰權， 是指相鄰不動產所有人之間，一方的自由支配力與他方的自由排他力相互沖突時，為調和其沖突，謀求共同利益，由法律直接規定的權利義務關系。隨著社會的發展，相鄰權的主體擴展到地上權人、永佃權人、典權人和土地租賃權人。相鄰關系的內容十分復雜，大致可歸納為三個方面：一是防止來自鄰地侵害的權利。來自鄰地的侵害包括廢水、廢汽、廢渣等有害物質的排放；噪音、震動的干擾；因鄰地挖溝開渠影響到建筑物的安全；鄰地建筑物將要倒塌帶來的危險。二是排水和流水使用。三是鄰地使用權，包括管線安設、鄰地通行和因在相鄰土地界線附近從事建筑活動而暫時使用鄰地。相鄰權的行使有嚴格的條件限制，首先只有在相鄰的不動產之間才可能發生相鄰關系，不相鄰的不動產之間不發生相鄰關系。其次，只有在“必須”所情況下才能行使相鄰權，例如只有相鄰一方必須使用鄰地排水時方能行使相鄰權，若可以通過其他地方排水，則不能向鄰地排水。又如相鄰通行權只有在必須于鄰地上通行、否則無法通行的情況下才能行使。相鄰權實質上是對于相鄰不動產物權的限制或擴張，其目的在于調節行使相鄰不動產物權時的沖突，以貫徹權利不得濫用的原則，所以相鄰權并沒有超出相鄰不動產物權的范圍，只是相鄰不動產物權的內容之一，而不是一項獨立的物權。英美法稱相鄰權是一種自然權利，是相鄰地產占有效力的當然結果。〔9〕
　　地役權是當事人之間依法設立的一項獨立物權，它可以突破相鄰權所受到的限制，對土地利用關系進行更為有效的調整，促進土地利用的發展，從而彌補相鄰權的不足。例如在使用鄰地和不使用鄰地都可以架設管線的情況下，法律規定不得行使相鄰權，但是若不使用鄰地則圍繞遠而費用極高，這時如果與鄰人協商設立地役權，那么就可以節省費用而提高辦事效率。另外，地役權的成立不以需役地和供役地相鄰為必要條件。〔10〕例如甲乙二地之間有中間地帶，甲地需要從乙地的湖中取水澆灌菜園，雖因甲乙二地互不相鄰而不能通過行使相鄰權取水，但可以通過設定地役權而實現取水之目的。由此可見，在實際生活中需要用地役權制度解決的問題是客觀存在的，僅以相鄰權的規定來調整此類問題顯然是行不通的，所以建立地役權制度是非常必要的。筆者始終堅持這樣的觀點，那就是地役權與相鄰權有明顯差別，相鄰權制度只有與地役權制度相互配合，才能實現對于不動產的充分利用，地役權是對相鄰權的補充。雖然地役權和相鄰權有某些相同的內容，但這并不意味著相鄰權可以取代地役權，就象所有權不能取代他物權一樣。地役權是依當事人意思表示而設立的一項獨立的用益物權，地役權的成立及對抗第三人非經登記不具效力，在需役地和供役地登記薄上記載有關地役權的內容有利于使第三人了解到土地的真實狀況，保障交易的公正與安全。地役權可以單獨拋棄。而相鄰權只是相鄰不動產物權的一項權能，不是獨立的物權，其成立與對抗第三人均無須登記，當然也不能單獨拋棄。
　　　　　　三、地役權與自然資源的利用
　　我們可以發現羅馬法中規定的某些地役權涉及到自然資源的利用，例如汲水地役權、草場放牧地役權、 采礦地役權和林木砍伐地役權〔11〕。而這些權利在我國則是由單行法規定的，例如我國水法第32條規定：“國家對直接從地下江河、湖泊取水的，實行取水許可制度。”我國森林法第28條規定：“采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規定進行采伐；……。”我國礦產資源法第3條第3款規定：“開采礦產資源，必須依法申請取得采礦權。”我國草原法雖然沒有明確規定在他人擁有使用權的草原上放牧的權利，但是由于各地氣候的不同，牧草種類和生產季節的差異，不同的草原使用權人之間互約提供草場放牧的情況是客觀存在的，為此，我國草原法第5條規定：“遇有自然災害等特殊情況，需要臨時調劑使用草原的，按照自愿、互利的原則，由雙方協商解決；需要跨縣臨時調劑使用草原的，由有關縣級人民政府組織協商解決。”
　　我國上述單行法中規定的取水權，林木采伐權、草場放牧權和采礦權都具有物權的性質，其一是權利主體特定，而義務主體不特定，即所謂“對世權”。其二是權利依法成立后便具有排除他人干涉的性質。其三是具有優先于債權的效力。但是，取水權、草場放牧權、林木砍伐權和采礦權都屬于非占有利益，以此區別于屬于占有利益的土地使用權、土地承包經營權和土地租賃權。也就是說，取水權、草場放牧權、林木砍伐權和采礦權并不以權利人對土地（供役地）的占有為必要條件，而土地使用權、土地承包經營權則以權利人對土地的占有為必要條件。另外，取得汲水權、草場放牧權、林木砍伐權和采礦權并不等于同時取得了土地使用權，這些自然資源利用權的成立與是否取得土地使用權無關，即使行使這些權利需要占用一定面積的土地，也必須另外依法取得相應的土地使用權。
　　占有利益與非占有利益是英美法中的概念，非占有利益中最典型的就是地役權。至于取水權、草場放牧權、林木砍伐權和采礦權在英美法中被稱作土地收益權，由于土地收益權屬于非占有利益，因而也屬于地役權的一種，并且還具有從屬和類似之分，對于類似土地收益權并不要求需役地的存在。〔12〕筆者認為這些理論對我國民法中他物權制度的完善具有借鑒意義。我國目前的物權制度已形成基本法與單行法相結合的格局，作為基本法的民法通則對于“與所有權有關的財產權”沒有作出鮮明的概念性規定。〔13〕基本法與單行法應該是一般法與特別法的關系，民法通則因此而缺乏作為一般法在理論上的指導作用。既然作為非占有利益的自然資源利用權與作為占有利益的其他用益物權有明顯區別，那么就應該在基本法中予以確認。在理論上，我國不防將取水權、林木采伐權、草場放牧權和采礦權納入地役權的范疇作為其內容之一，這種地役權表現為自然資源利用權，都是在國有或集體所有的土地上設定的非占有利益，即供役地是國有或集體所有的土地，并且不以需役地的存在為必要條件，從而形成我國地役權制度的特色。
　　綜上所述，隨著社會的發展，傳統的地役權制度也在發展變化，以適應時代進步的需要，主要表現為地役權主體范圍的擴大，以及主要特征的變化，形成了現代意義上的地役權概念。脫胎于地役權的相鄰關系制度在實踐中的調整作用因有法定條件的限制而存在局限性，而地役權卻可以克服這種局限性實現對土地利用的有效調整。由于地役權主要特征的變化，加上取水權、草場放牧權、林木砍伐權和采礦權都具有非占有利益的屬性，因而可以將這些自然資源利用權納入地役權概念的范疇。基于上述理由，地役權制度在我國具有存在的價值。
　　　　　　　（作者單位/煙臺大學法律系　責任編輯/錢明星）
　　注：
　　〔1〕彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》第252頁，中國政法大學出版社1992年9月版。
　　〔2〕〔10〕〔11〕周楠：《羅馬法原論（上冊）》P362、 363、365、366頁，商務印書館1994年6月版。
　　〔3〕Black’s　Law dictionarg.P457.1979By Mest Publishing Co.
　　〔4〕〔6〕史尚貿：《物權法論》第207頁榮泰印書館1979年5月版。
　　〔5〕〔7〕〔9〕Roger Benhardt:Real Propertg.P160.165.1631981by　West publishing Co.
　　〔8〕江華、張佩林：《民法教程》第178頁， 中國政法大學出版社1989年4月版。
　　〔12〕Frank gibson james karp.Elliot klogman:Real estate LawP101.1987by long man group U S A　Inc.
　　〔13〕魏振瀛：《大陸所有權法的特色與展望》載于《93海峽兩岸法學研究文集》第51頁。＊
　　
　　
　　
中外法學京19-22D412民商法學關濤19961996 作者：中外法學京19-22D412民商法學關濤19961996

網載 2013-09-10 21:39:12

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