>>>  當代歷史與思想  >>>

簡體     傳統

---

　　 一、概述
　　隨著我國各項民商事立法工作的大規模展開以及民商法研究工作的深入進行，2001年民商法學論著的出版量呈急劇上升的態勢，各種專著、合著、文集、文叢、譯著以及引進的民商法著作不一而足。本年度的民商法方面的學術活動也較為頻繁。其中比較重大的學術活動有：2001年9月24日至9月25日，中國人民大學民商事法律科學研究中心與德國技術合作公司共同舉辦了《中德物權法國際研討會》，中外學者圍繞著王利明教授受全國人大法工委委托負責起草的中國物權法草案(中文本及英文本)展開了激烈的討論。2001年6月9日與11月18日中國人民大學民商事法律科學研究中心針對“無權處分”與“精神損害賠償”問題進行了兩次高級研討會。2001年10月8日至9日中國政法大學比較法研究所德國法研究中心舉辦了“中德法學學術研討會”。
　　 二、民商法基本理論
　　(一)民法總論
　　1.民事主體制度
　　我國《民法通則》中以“公民(自然人)”來表述民事主體，引起許多學者的研究興趣。有人指出，在民法中用“自然人”表述民事主體蘊涵著天賦人權的價值理念。我國《合同法》中對自然人獨立地位的確認，標志著私法與私權的觀念在中國的復興已經達到一定的階段。①對法人制度的研究主要集中在對法人內涵的重新思考。有學者指出，法人獨立責任一直以來被視為法人獨立人格的必然附隨產物制約了我國法人制度的發展步伐，法人獨立人格不等于法人責任的必然獨立。②也有學者指出，法人是一種團體人格，其人格的取得以獨立財產和獨立意志為必要和充分條件，法人的實質為法律組織體。③還有學者研究了法人運動與第二次法律革命，分析了作為法人運動與社會公眾運動“對話場所”的社團和作為制衡法人運動的另一種經濟力量的合作社，指出公司倫理與關民理論(關系人理論)構成現代法制的倫理基礎。④有學者以美國《統一合伙法》的修訂為基礎，指出其中的思路在于保持合伙的連續性和穩定性，限制合伙人的責任范圍，同時也進一步強調了合伙人意思自治的原則。⑤關于合伙財產問題也有許多學者討論。合伙企業是一種典型的人合企業，合伙人之間形成的財產共有關系、合伙經營關系和連帶責任關系，決定了合伙企業的權利能力和行為能力都沒有完全與合伙人分離，形成了合伙企業獨特的以個人為本位的內部權力配置結構。⑥由于在合伙企業存續期間，合伙企業對合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得的收益享有相對獨立的財產權，因而合伙人對于合伙企業所享有的權利則類似于公司法上的股東權，它是一種概括性的權利，有學者稱其為“財產份額權”。⑦還有學者分析了合伙債務與合伙人個人債務的區分意義。⑧

----------------------------------------注釋：

　　①朱曉ｚｈé@①：《“公民”抑或“自然人”——對民事主體的價值觀念研究》，載于《華東政法學院學報》2001年第1期。
　　②虞政平：《法人獨立責任質疑》，載《中國法學》2001年第1期。
　　③王曉冬：《關于法人制度的幾點思考》，載《當代法學》2001年第6期。
　　④鄭少華：《法人運動與第二次法律革命》，載《法學》2001年第6期。
　　⑤宋永新：《合伙制度的重大革新——美國＜1994年統一合伙法(1996、1997年修訂＞評述》，載王保樹主編《商事法論集》第4卷。許軍《淺議有限合伙的法律規制》，載《廣西政法管理干部學院學報2001年01期》2001年第1期。王玉法：《淺析有限合伙的法律特征》，載《政法論叢》2001年第4期。
　　⑥馮果、雷興虎：《合伙企業內部權力配置結構初探》，載《武漢大學學報(社會科學版)》2001年第3期。
　　⑦錢玉林：《合伙人的財產份額及其相關的幾個法律問題》，載《河北法學》2001年第3期。
　　⑧蔣慧：《合伙債務的法律思考》，載《廣西政法管理干部學院學報2001年01期》2001年第1期。

----------------------------------------

　　2.民事法律行為
　　對民事法律行為的探討主要集中在概念本身。有學者探討了法律行為的實質與本質，指出法律行為的實質是能按當事人意思表示的內容設立權利、義務關系的意效行為；而其本質是自由調整平等人身關系、財產關系的自治手段，建議修改《民法通則》第54條的規定，不以合法性作為要素，而將法律行為定義為“能按當事人意思表示的內容設立、變更、終止權利義務關系的行為”。⑤有學者探討了意思表示瑕疵的問題，對我國民事法律行為制度中乘人之危和顯失公平的法律規定進行了評價。指出乘人之危只是顯失公平主觀構成要件的一種具體表現形式，法律沒有必要也不應該將其作為意思表示的瑕疵予以單獨規定。同時建議在顯失公平制度中為獲取不正當利益的一方提供積極補救的機會。⑥
　　3.代理
　　有學者從代理權構成要件角度對表見代理進行分析，也有學者分析了表見代理的各種表象形態，都從不同的角度對該制度進行了完善。⑦也有學者對代理行為法律后果歸屬模式進行了比較研究，指出我國合同法對代理特別是間接代理行為法律后果模式的選擇，不同于大陸法系和英美法系的規定，而是采取了《國際貨物銷售代理公約》的規定，這在各國國內立法實踐中尚屬首次。⑧
　　4.民事責任及民事責任能力
　　有學者指出，自然人的民事責任能力是一種獨立的民事能力而不能為民事行為能力所包容，它主要依財產的獨立性而非主觀意思為其判斷標準，以損害得以填補為其根本目的。⑨自然人民事責任能力的判斷標準，應以基于意思能力而確定的行為能力狀況為一般標準，以財產狀況作為確定欠缺行為能力人責任能力的例外標準。⑩也有學者指出，自然人的民事責任能力即自然人的侵權行為能力，該制度是從過失責任主義演繹而來的，因而無過錯責任、公平責任自無民事責任能力制度適用的余地。(11)
　　有學者指出，把民事責任作為專門以損害賠償為目的的制度來把握，而無視民事責任的制裁性功能的做法是錯誤的。為達到最佳預防目的，賠償數額應等于其被發現的當前致害行為造成的損害乘以一個反映其逃脫賠償責任的因素(懲罚倍數)。(12)還有學者從民法典的角度討論了民事責任體系的問題。指出應嚴格區分民事責任與民事義務，民事責任并不都可以轉化為債，同時，民事責任與民事制裁也是有區別的。(13)還有學者探討了侵害生命、健康、身體權的民事責任問題。(14)

----------------------------------------注釋：

　　⑤宋炳庸：《法律行為的實質與本質》，載《法學雜志》2001年第2期。
　　⑥徐滌宇：《非常損失規則的比較研究——兼評中國民事法律行為制度中乘人之危和顯失公平》，載《法律科學》2001年3月。
　　⑦譚玲：《論表見代理的定性及表象形態》，載《當代法學》2001年第1期。段逸超：《論表見代理中的“理由”》，載于《律師世界》2001年第1期。
　　⑧周景安：《代理行為法律后果歸屬模式之比較研究》，載《理論導刊》2001年第1期。
　　⑨田土城：《論民事責任能力》，載中國人民大學書報資料中心《民商法學》2001年第4期。
　　⑩劉保玉，秦偉：《論自然人的民事責任能力》，載《法學研究》2001年第2期。
　　(11)余延滿、吳德橋：《自然人民事責任能力的若干問題》，載《法學研究》2001年第6期。
　　(12)丁海俊：《民事責任的預防功能》，載《現代法學》2001年第2期。
　　(13)魏振瀛：《論民法典中的民事責任體系》，載于《中外法學》2001年第3期。
　　(14)張新寶：《侵害生命、健康、身體權的民事責任探討》，載于2001年8月12日《人民法院報》。

----------------------------------------

　　(二)物權法
　　1.物權法的定位、功能與研究方法
　　有的學者認為，私法公法化的提法是值得探討的，它是對目前公法私法劃分的一種價值判斷而非規范意義上的研究。②有的學者提出民事財產法在新世紀面臨著交易結構的改變、主客體差序格局、科技危險的分担等多方面的挑戰。③有人認為，為了揭示物權法與經濟增長之間的內在聯系，必須用經濟學的分析方法來闡釋物權法運作的經濟機理。④
　　2.物權行為
　　有人認為，物權獨立意思表示具有客觀性；確定物權獨立意思，能夠按照既符合當事人的意思、又保障交易安全的原則確定物上權利的支配秩序，從而徹底的實現意思自治理論和法律行為理論的價值；物權行為理論可以實現更高層次的公正。⑤
　　3.物權法的基本原則
　　依大陸法系各國民法之通例，公示公信原則僅在動產上才產生占有的權利推定，但有人認為，占有的權利推定應適用于一切財產權利。⑥至于物權行為與公示公信原則的關系，有人認為，物權行為理論與公示公信原則具有內在的本質的聯系，物權行為理論的區分原則和抽象原則為物權變動的公示以及公示的公信力提供了理論依據，應以無因性理論為基礎，以公示公信制度為原則，以善意取得制度為補充，構建我國物權法的第三人保護制度。⑦此外，有人主張物權法的整體發展趨勢是從強制的支配向注重具體的利用方向發展，效益原則應成為物權法的一項基本原則。⑧對于物權請求權，有人認為物權請求權是否為脫離于債權的一類獨立的請求權取決于對有關利弊的實證分析而非單純的邏輯推理。物權請求權應獨立于債權體系。《中國物權法草案建議稿》存在著將物權請求權幾近等同于物權保護方法從而擴大了物權請求權的使用范圍的弊端。⑨
　　4.用益物權
　　我國的物權法構建起何種用益物權體系才較稱適當，一直是理論研究者關注的課題。對于農村土地承包經營權，有的學者認為，鑒于多年來我國民事立法單純依靠債權制度保護土地承包經營權并不能對承包經營權人提供充分的補救，因而在我國物權立法中確認和保護土地承包經營權，使農村土地承包經營權物權化，對于穩定農村經濟和社會穩定，保護農民的合法權益，具有極為重要意義。⑩有人認為，我國二元農地結構的社會狀況決定了我國必須采用經濟發展性農地上的農地使用權與社會保障性農地上的農地使用權的制度體系。(11)關于典權制度的存廢，有人認為，在我國民事立法中，應保留設置典權這一傳統的法律制度，并注意不必再設置不動產質，以免重復立法。(12)此外，有人認為由于我國現行法中，是用租賃、借用來調整非所有人對他人房屋的利用關系的，并沒有確認居住權或與之相類似的物權性權利，從我國社會發展的現狀以及發展趨勢來看，在我國物權法中應設立居住權這一物權形式。(13)

----------------------------------------注釋：

　　②梅夏英：《當代財產權的公法與私法定位分析》，載《人大法律評論》2001年第1輯
　　③蘇永欽：《民事財產法在新世紀面臨的挑戰》，載《人大法律評論》2001年第1輯
　　④周林彬、李勝蘭：《法律經濟分析與我國物權法創新》，載《河北法學》2001年第5期。
　　⑤孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《中國社會科學》2001年第5期。
　　⑥姜戰軍：《論占有權利推動對不動產占有的適用——評《中國物權法草案建議稿》第419條》，載《法律科學》2001年第4期。
　　⑦于海涌：《物權變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學》2001年第4期。
　　⑧王利明：《物權法立法的若干問題探討》，載《政法論壇》2001年第4期。
　　⑨尹田：《論物權請求權的制度價值——并評＜中國物權法草案建議稿＞的有關規定》，載《法律科學》2001年第4期。
　　⑩王利明：《農村土地承包經營權的若干問題探討》，載《中國人民大學學報》2001年第6期。
　　(11)朱廣新：《農地使用權物權化建構的背景與思路》，載《法制與社會發展》2001年第4期。
　　(12)米建：《典權制度的比較研究》，載《政法論壇》2001年第4期。
　　(13)錢明星：《關于在我國物權法中設置居住權的幾個問題》，載《中國法學》2001年第5期。

----------------------------------------

　　5.特別法上的物權
　　目前我國民法學者對特別法上的物權的研究比較薄弱，亟待加強。隨著物權法制訂工作的全面展開，此種現象已引起我國學者的重視。有的學者認為，礦業權制度不完全遵循民法關于主體法律地位平等的原則，國有礦山企業處于主導、核心地位，相當類型的礦業權只許特定主體享有。在探礦權法律關系中，探礦權人享有礦產資源勘查權、采礦權的優先取得權和對已發現礦種進行開采的優先取得權等，并負有及時完成勘查工作等義務。在采礦權法律關系中，采礦權人享有礦地使用權、開采權等權利，負有有效保護、合理開發、綜合利用礦產資源等義務。②有人認為，水權屬于民法上一類新型的用益物權，與傳統民法中的用益物權相比，其客體不具有用益物權客體物的一般特征，并且其在性質上屬于具有公權性的私權。③
　　6.担保物權
　　就《担保法》已規定担保物權因此物權法沒必要重復担保法規定的觀點，有人提出為完善物權法體系，應在物權法中規定担保物權，并應當補充和完善担保法的規則。④有人認為，我國未來物權法應對權利抵押權制度作出明確規定。⑤
　　7.占有
　　有人認為，占有是物權的起點。在不具有任何法權因素的純粹占有中，包含了物權法的全部最為基本的特征。雖然物權法以理性的權利設計取代了占有的事實要求而成為支配方式的核心，但是占有在物權法中的重要角色并未因此喪失。相反，占有構成物權實現其支配性和排他性的基礎。⑥
　　(三)債法
　　1.合同法
　　就民事主體的締約能力問題，有人認為雖然我國法律對自然人與法人的締約能力有所規定，但很不健全，合同法對這一重要問題未作明確的專門規定實屬一大缺憾。應從吸收禁治產制度的合理內容，限制酗酒者、吸毒者和揮霍者的行為能力，對未成年的限制行為能力人利用欺詐手段締結的合同的效力予以明確規定，以及對與法人訂立越權合同的善意相對人予以適當保護等三方面予以完善。⑦《合同法》第51條確立了無權處分制度以后，對于無權處分的效力，在理論上與實務中存在著極大的爭議，有的學者認為，從保護交易安全出發應對物權處分行為的效力具體確定，權利人的拒絕不能對抗善意第三人；如果相對人在締約時是善意的且支付了合理的代價，應當認為無權處分行為是有效的。⑧還有人認為，惟有將無權處分行為認定為生效行為，方可既獲取形式上的正當性，又獲取實質上的正當性。在交易相對人為善意時，無權處分行為應為生效行為。在交易相對人為惡意時，以債權形式主義的物權變動模式為前提，只要雙方當事人之間，不存在著影響合同效力的其他因素，合同也完全可以成為生效合同。⑨有的學者比較了中國買賣合同與德國買賣合同在調整范圍、物的瑕疵担保、權利担保、標的物風險轉移時間等許多方面的差異。⑩
　　對于涉他契約，有人認為，我國《合同法》第64條與第65條未賦予第三人任何法律地位，既不是對“為第三人利益合同”所作規定，也不是對涉他契約的規定，而是對合同履行中“經由被指令人而為交付”的規定。(11)

----------------------------------------注釋：

　　②崔建遠：《礦業權法律關系論》，載《清華大學學報》2001年第3期。
　　③裴麗萍：《水權制度初論》，載《中國法學》2001年第2期。
　　④王利明：《物權法立法的若干問題探討》，載《政法論壇》2001年第4期。
　　⑤屈茂輝：《論權利抵押權》，載《法商研究》2001年第2期。
　　⑥張翔：《從占有到物權——論占有在物權法中的基礎地位》，載《法律科學》2001年第4期。
　　⑦李先波：《締約能力制度比較研究》，載《中國法學》2001年第1期。
　　⑧王利明：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期
　　⑨王軼：《論無權處分行為的效力》，載《中外法學》2001年第3期。
　　⑩王利明：《中德買賣合同制度的比較》，載《比較法研究》2001年第1期
　　(11)尹田：《論涉他契約》，載《法學研究》2001年第1期。

----------------------------------------

　　2.侵權行為法
　　在物權法制訂完畢以后，剩下的民法總則與侵權行為法當屬民法典起草最為困難的部分。有人認為，我國侵權法的一般條款應表述為：民事主體的人身或財產受到損害的，有權依照本章(編)之規定，請求可歸責的加害人或對損害負有賠償或者其他義務的人承担相應的民事責任。①對于侵權行為法在民法典中的地位，有人認為，應提高侵權行為之債的制度層次，設置與合同法總則——分則相對應的侵權行為之債的總則——分則結構，拓展因現代侵權行為發的巨大發展而日益要求擴展的在債法編之中的編制空間。②但是，也有人反對建立侵權行為法的主張，認為應將違約責任與侵權責任合二為一，建立統一的以預防為中心的民事責任體系。③還有人認為，我國未來民法典的民事責任體系應有新的架構。在民法典總則部分對民事責任的一般問題作出規定，將違反債的責任在債編規定，將侵權責任在侵權行為編規定。④
　　(四)商法
　　1.公司法
　　完善公司法律制度，保護公司、股東及與公司交易的第三人的利益依然是本年度公司法研究的重心。有的學者從少數股東的股東大會的召集權、少數股東的提案權、類別股東大會決議制以及利害關系股東表決權的回避等四個方面論述了如何完善和創新保護少數股東權益的法律機制。⑤有的學者認為，監督權的設置和完善是現代公司有效運行的核心問題，應從監督主體的確認與重組、監督權的重新定位與擴充、對董事、經理的激勵和約束等三方面進一步完善我國公司監督權。⑥有的學者認為，我國《公司法》中有關董事對公司的責任的條款少規定得過于原則不利于操作，應明確董事對公司的責任的性質、歸責原則、責任的免除以及責任形式。⑦有的學者認為，應從明確公司秘書的法律地位以及任職資格、明確公司秘書的任命以及職權等方面完善我國公司秘書制度。⑧就與公司交易的第三人利益的保護方面學者繼續了以前對公司人格否認論或公司直索責任的探討，有的學者認為，應當針對公司濫用法人人格造成對他人造成損害的情形下確立公司的直索責任⑨。有的學者認為在吊銷公司營業執照的情形下為防止假吊銷真逃避的現象發生，應適用法人人格否認原則。⑩有的學者具體論述了有限責任公司濫用公司法律形式時的民事責任問題，認為公司法律形式的濫用的主要形式有：虛假出資、抽逃資金、同業關聯公司、以避債為目的的公司合并或分立、歇業、轉移資產。(11)有學者認為，當公司不能成立或發起人的過失使公司受損害時，發起人應對第三人或公司負民事責任。(12)
　　2.證券法
　　隨著證券市場幾起大的欺詐案件的發生以及最高人民法院不受理三類證券欺詐案件的司法解釋的頒布，本年度證券法的論文大都集中在如何保護投資者合法權益，建立證券市場民事賠償責任等方面。有的學者認為，建立我國證券市場民事賠償責任的必要性體現在：補救受害者、有效的保護中小投資者合法權益、懲罚與遏制證券違法行為、加強對證券市場的監管等方面。(13)有的學者認為，誠實信用原則不僅是我國民法的一項基本原則也是證券法的一項基本原則，證券市場主體違反誠實信用原則應承担侵權民事責任。(14)就虛假陳述的民事責任而言，有的學者認為，證券發行中虛假陳述的民事責任應界定為侵權責任而非合同責任，在歸責原則方面發行人和發起人對證券發行的不實陳述負無過錯責任，發行人之外的人負無過錯責任。(15)有的學者認為，證券發行中違反信息公開原則應承担民事責任的主體有：發行人及公司發起人，發行公司的重要職員、董事、監事、經理及其他履行類似職務的職員，會計師事務所、律師事務所等中介機構，證券發行承銷商。(16)有的學者認為，我國信息披露的民事責任方式不宜采取撤銷合同的方式，而主要應采取賠償損失方式。但是可以針對不同情況規定不同的計算損失方法，從而保護投資者。信息披露民事責任的賠償原則，應采取限定賠償原則和懲罚性賠償原則，對于一般的虛假陳述可以采取限定賠償原則。(17)有的學者論述了我國預測性信息披露制度的完善，認為我國預測性信息披露制度應采取預先警示理論，發行人負有對與其相關的重大信息全面及時披露的義務應當擴展到當公司管理層知道先前公開的信息現在已經不再具有合理基礎的及時更正和更新義務。(18)有的學者將內幕交易行為認定為隱匿的不正當競爭行為，應采用相應的法律措施加以規制。(19)有的學者認為，為了防止證券內幕交易應當完善我國證券法第42條規定內部人短線交易歸入權制度。(20)有的學者論述了操縱證券市場行為的民事賠償責任方面的諸多問題，認為操縱市場行為的民事責任是一種侵權責任，責任人是操縱行為人，損害賠償請求權人是善意買進和賣出價格被操縱的有價證券的人，我國操縱證券市場行為的構成要件為：被告從事了操縱市場的行為；原告遭受了損害；原告的損害與被告的操縱行為之間有因果關系。(21)

----------------------------------------注釋：

　　①張新寶：《侵權行為法的一般條款》，載《中國法學》2001年第2期。
　　②薛軍：《論未來中國民法典債法編的結構設計》，在《法商研究》2001年第2期。
　　③丁海俊：《民事責任的預防功能》，載《現代法學》2001年第2期。
　　④魏振瀛：《論民法典中的民事責任體系——我國民法典應建立新的民事責任體系》，載《中外法學》2001年第3期。
　　⑤郭鋒：《少數股東權在股東大會中的行使與保護》，載《證券法律評論》2001年第1期。
　　⑥張竹英：《論公司監督權的設置與完善》，載《中國人民大學學報》2001年第3期。
　　⑦王彤：《試論董事對公司的責任》，載《河北法學》2001年第2期。
　　⑧陳歷幸：《論我國公司秘書制度的建構》，載《法學》2001年第4期。
　　⑨李岸曰：《論公司直索責任》，載《中國青年政治學院院報》2001年3月
　　⑩馬強：《公司被吊銷營業執照與法人人格否認》，載《法律適用》2001年3月
　　(11)朱波：《論有限責任公司法律形式濫用的民事責任》，載《中州學刊》2001年3月
　　(12)戴盛儀：《論股份有限公司發起人的民事責任》，載《中南財經大學學報》2001年第4期
　　(13)王利明：《論證券法中民事責任制度的完善》，載《法學研究》2001年第4期
　　(14)于瑩：《證券市場與誠實信用原則》，載《法制與社會發展》2001年第1期
　　(15)楊明宇：《證券發行中不實純屬的民事責任研究》，載《證券法律評論》2001年第1期
　　(16)楊玉環：《違反證券信息公開原則民事責任之研究》，載《當代法學》2001年第2期
　　(17)劉菊：《證券信息披露民事責任的責任方式及賠償》，載《泰安師專學報》2001年7月
　　(18)齊濱：《預測性信息披露與安全港制度》，載《證券法律評論》2001年第1期。
　　(19)蔡奕：《內幕交易界定的法律問題》，載《特區理論與實踐》2001年第1期。
　　(20)張學文：《內幕人短線交易的法律規制》，載《民商法論叢》第18卷。
　　(21)程嘯：《操縱市場行為及其民事賠償責任》，載《法律科學》2001年第4期。

----------------------------------------

　　3.票據法
　　學者的研究集中在對于票據權利的保護和救濟，即票據抗辯、票據的利益返還請求權和票據喪失的救濟三項制度。⑨不少學者對票據利益返還請求權進行了研究，指出該權利為票據法上的特別請求權，可以與票據相分離，行使權利不可以持有提示票據為必要條件。⑩還有學者研究了票據的善意取得制度。指出票據權利的善意取得和一般動產的善意取得不同，其基本結構為二重結構，即一方面是對票據所有權的取得，另一方面是對票據權利的取得。(11)
　　4.破產法
　　在我國，企業法人因解散原因不同，其清算的強制性有不同，有學者指出，企業法人進入普通清算后其法人資格并未消失，債權人在這一階段仍可通過申請破產來保護自己的合法權益。(12)基于對傳統破產理論局限性的分析，有學者提出了相對破產立法模式，即在法院受理破產申請后于破產宣告前，將破產企業整體視為法律擬制的債權人的破產財產，由兼并人與債權人依照市場規則進行交易的模式，從理論上解決債的一般價值與特殊形態的互補與轉換等問題。(13)有學者在文章中論述了破產撤銷權的問題。分析了破產撤銷權的一般構成要件，以及在一般情況下，破產管理人應當承担破產撤銷權訴訟程序發動時的舉證責任。(14)也有學者從實踐中發生的案例出發，從擴大破產無效行為范圍、加重破產責任人責任、明確破產申請審查標準等方面對破產程序法和實體法提出完善建議。(15)有學者對個人破產制度的構建進行了分析，指出應采用一般人破產主義，同時完善個人財產登記制度、許可免責制度、自由財產制度以及小破產程序制度等內容。(16)

----------------------------------------注釋：

　　⑨李建龍：《關于我國票據喪失救濟的制度若干思考》，載《閩西職業大學學報》2001年第1期。孟昭穩：《票據喪失補救中應注意哪些問題》，載《中國工會財會》2001年第8期。孫民生、鄧四清：《票據喪失與權利救濟》，載《河南金融管理干部學院學報》2001年第3期。崔艷鯤：《票據抗辯與票據抗辯限制關系之我見》，載《河南省政法管理干部學院學報》2001年第3期。
　　⑩劉定華：《論票據利益償還請求權》，載《湖南社會科學》2001年第2期。
　　(11)于瑩，王艷梅：《票據權利善意取得三論》，載《清華大學學報(哲學社會科學版)》2001年第3期。
　　(12)吳景明：《論企業法人破產清算和普通清算的關系》，載《國家行政學院學報》2001年第4期。
　　(13)張怡：《相對破產立法模式——一個新概念的提出》，載《現代法學》2001年第1期。
　　(14)常鵬翱：《論破產撤銷權》，載梁慧星主編《民商法論叢》2001年第2號。
　　(15)鄭魯英：《對猴王集團破產案的法理評析》，載《法學》2001年第6期。
　　(16)豆景俊、鄭狄杰：《構建我國個人破產制度的法律思考》，載《廣東商學院學報》2001年第2期。

----------------------------------------

　　5.保險法
　　有學者分析了我國保險法第16條第1款的規定，指出告知義務人除投保人之外，還應該包括被保險人。在違反告知義務時，不是由投保人承担締約過失責任，而是賦予保險人解除合同的權利。④有學者指出，我國保險法對復保險的界定并不全面，還欠缺保險金額總和超過保險價值及保險期間發生交叉或重合兩個要件。復保險的適用應限于損失填補性質的險種。⑤還有學者分析了海上保險委付行為的法律性質，指出該行為是被保險人所實施的民商法上的單方行為。⑥不少學者還對人身保險合同中的法律問題進行了分析，指出在人身保險合同訂立中，應當強制保險人在法定時間或合理期限內答復，否則，即構成默示承諾，合同因之成立，但合同并不立即生效。人身保險合同的生效與繳納保險費或首期保險費和保險責任期間有密切關系。⑦另外，人身保險合同的轉讓是有條件的，合同轉讓后，權利的享受人和義務的履行人均發生變化。人身保險合同轉讓與指定受益人有相似之處。⑧
　　6.海商法
　　學者討論的重點集中在提單的效力方面。有學者指出，把提單適用法律條款等同于首要條款是不準確的。首要條款具有內容條款性和效力優先性，擴大了國際公約的適用范圍；而適用法律條款是當事人自己的意思，在同一事項上，首要條款的效力高于適用法律條款。⑨也有學者分析了關于提單債權效力的各種學說，并分析了提單與運輸合同之間的關系，指出保護善意提單持有人的利益以保障交易安全，應該成為提單制度的解釋指針。在“空單”和單據欺詐的情況下，由于承運人的欺詐行為構成了對提單持有人意見決定權的侵害，后者當然可以侵權為由提出索賠。⑩無正本提單放貨的法律責任主要在承運人方面，是一種侵權責任。(11)同樣，倒簽、預留提單的行為也具有侵權的性質，托運人和承運人應承担侵權責任。(12)
　　 三、本年度民商法研究之熱點與爭點
　　(一)民法典的體系問題
　　在中國民法典的編纂工程已然啟動的情況下，立法者面臨的首要難題就是如何構建民法典的體系。在這兩年之內，我國學者陸續提出關于未來民法典體系設計的方案，并圍繞著這些方案展開了激烈的爭論。有的學者認為我國民法典的編纂應積極繼受潘得克吞式民法典體系、人格權法與侵權行為法應獨立成編、不單獨規定民事責任等。(13)有的學者從如何看待民法的調整對象及本質的角度對理想主義的民法典設計思路所堅持的重要性標準進行評論并提出了其參照德國式編制體例所設計的民法典大綱。(14)還有學者認為，一個可以被稱為“新人文主義”的民法哲學體系已經逐漸顯露出大概的輪廓。但是，這一思路在人身關系的大范疇之下包括親屬法與繼承法，存在明顯的名稱和內容不相符的問題(15)。有人認為，民法典中人法與物法的編排順序并不一定能決定民法典的“精神氣質”或價值。(16)

----------------------------------------注釋：

　　④周玉華：《保險法上的告知義務制度》，載《法學雜志》2001年第1期。關于保險人訂約說明義務的內容還可參見溫世揚：《保險人訂約說明義務之我見》，載《法學雜志》2001年2月。
　　⑤溫世揚、黃軍：《復保險法律問題研析》，載《法商研究》2001年第4期。
　　⑥張湘蘭、張學輝：《海上保險委付行為法律性質新探》，載《法學評論》2001年第1期。
　　⑦饒世權：《論人身保險合同的訂立和生效》，載《政法論叢》2001年第2期。
　　⑧許崇苗、李利：《人身保險合同轉讓有關法律問題探析》，載《保險研究》2001年第6期。
　　⑨朱蕓：《論提單適用法律條款與首要條款》，載《政法論壇》2001年3月。
　　⑩林強：《論提單債權效力的淵源》，載梁慧星主編《民商法論叢》2001年第2號。
　　(11)紀燁：《關于無正本提單放貨的法律責任》，載《當代法學》2001年第5期。
　　(12)曲波：《論預留、倒簽提單行為的責任屬性》，載《當代法學》2001年第5期。
　　(13)王利明：《論中國民法典的體系》，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》
　　(14)梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學》2001年第1期。
　　(15)薛軍：《理想與現實的距離——評徐國棟教授的民法典結構設計理論》，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》
　　(16)謝鴻飛：《論人法物法的兩種編排體例——兼求教于徐國棟先生》，載徐國棟主編；《中國民法典起草思路論戰》

----------------------------------------

　　(二)物權法制訂中的熱點與爭點
　　由于今年最高立法機關全面展開了物權法的立法工作，因此2001年成為中國物權法研究最熱的一年，除上述各種物權法著作之外，學者還針對物權法制定中的各種問題撰寫了大量的論文，今年物權法研究中最大的爭點問題有兩個：
　　一是究竟制定物權法還是制定財產法。有的學者提出，無論在物權法中還是在將來的民法總則中，使用“物權法”還是使用“財產法”，有必要認真研究。因為法律乃至整個社會科學領域應當過問的是人與人的關系，不是人與物的關系，如果使用物權法這個名稱會使立法者陷入“見物不見人”，并且法律從題目到內容也實際引導國民“見物不見人”。因此稱“財產法”而不稱“物權法”就更加合理一些。④而且“物”在財產中的比重已經很小，“物”又是一個缺乏彈性和延伸性的概念。⑤還有學者提出，設立財產法而非物權法，根本原因在于：物在財產中的比重已經很小，“物”又是一個缺乏彈性和延伸性的概念。如果以“物權”為起點立法，就會造成用于調整社會財富關系的基本法律卻將社會財富的主要部分排除在外的結果。⑥人們對財產的關注最初主要集中在不動產，隨著歷史的發展，開始出現以股權、給付債權乃至確定的服務為客體在內的無體動產。近二百年來財產的客體進一步擴展到人類抽象的勞動成果，出現了知識產權，但不論財產的客體如何變化，也不論管理這些不同客體的規則如何有別，一個最基本的事實仍然不會改變，那就是，它們仍然是作為財產的客體而不是作為與人無關的客體而存在，對于這種權利最好的概括仍然是財產權。⑦對此種觀點，另外一些學者進行了反駁，認為盡管物權的概念本身強調了權利人對物的支配，但物權概念的使用并不會導致物權關系完全成為人與物之間的關系，更不會使物權法陷入“見物不見人”的狀況。⑧任何社會的物權制度都是人與人之間社會關系的反映，都不過是一定歷史時期所有制關系的法律表現。孤立的個人不可能形成對物的權利，只有在一定的社會關系中才有可能形成表現在物之上的、對他人的權利，而物只能在它與一定社會歷史階段的人與人的關系相聯系時，才能表現為權利客體。⑨
　　二是未來我國的物權法中是否需要專門規定國家所有權與集體所有權。有的學者認為，制定物權法應貫徹的基本原則應該是：凡合法取得的財產無分公有私有，均予平等對待，一體保護。依此原則，當然應放棄傳統理論和立法以生產資料所有制性質劃分所有權類別的做法，僅對公有物和公用物作特別規定。⑩有的學者認為，物權法中規定國家所有權與集體所有權并不違反對民事主體平等保護的原則，而且實踐中國家所有權與集體所有權出現的問題非常多，正需要物權法加以明確的規定。(11)還有的學者認為，我國應當借鑒市場經濟發達國家的做法對國家所有權與集體所有權進行重構，改變我國物權法中關于原來國家國有權的規定，重新建立“公共法人所有權”或者“政府法人所有權”制度，明確國家所有權與地方所有權的區分。通過將農村集體與成員之間的關系股份化，使成員對農村集體成為真正民法意義上的權利義務關系，使農村集體真正享有法律上的所有權。運用企業設立的規則，按照投資法律關系的基本模式將城鎮集體所有權改造成為投資人的權利與企業的權利。(12)

----------------------------------------注釋：

　　④鄭成思：《關于制定‘財產法’而不是‘物權法’的建議》，載《中國社會科學院要報：信息專版》(第41期)2001年6月8日。
　　⑤鄭成思、薛虹《再談應當制定財產法而不制定物權法》，載《中國社會科學院要報：信息專版》(第62期)2001年9月7日。
　　⑥薛虹：《物權還是財產權》，載《人民法院報》2001年10月22日。
　　⑦黃暉：《法國民法中的財產權概念》，載《人民法院報》2001年10月22日。
　　⑧王利明：《物權立法：采納物權還是財產權》，載《人民法院報》2001年8月7日。
　　⑨王利明：《物權法立法的若干問題探討》，載《政法論壇》2001年第4期。
　　⑩梁慧星：《‘物權法’已露尖尖角》，載《人民法院報》2001年10月20日。
　　(11)王利明：《物權法立法的若干問題探討》，載《政法論壇》2001年第4期。
　　(12)孫憲忠：《確定我國物權種類以及內容的難點》，載《法學研究》2001年第1期。

----------------------------------------

　　(三)侵權行為法的熱點與爭點
　　2001年的侵權行為法研究中歸責原則、過錯、因果關系與損害賠償等重大課題未獲得太大的進展與突破。中國民法典起草工作緊鑼密鼓的進行，本年度侵權行為法研究的爭點問題就是侵權行為法在未來我國民法典中的地位問題：究竟將侵權行為依然作為債的發生原因置于民法債編之中，還是獨立出來單獨成編?而隨著最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的頒布，精神損害賠償的研究成為2001年侵權法研究的熱點問題。
　　1.侵權行為法與債法的關系
　　今年學界對侵權行為法的地位問題的爭論是去年爭論的一個延伸。目前關于這個問題的爭論已經明顯分為兩派，一派認為侵權行為應當從債編分離出來單獨立法，即制訂民法典侵權行為法編，持此種觀點的學者主要理由是：首先，將侵權行為法從債編中分離出來，可以使侵權法更具開放性、包容性，能夠為法官處理各種侵權行為提供具體適用的標準和規則。其次，傳統大陸法的債法體系缺陷在于過分強調債的共性卻忽略了各種債的關系的個性。②第三，侵權行為的后果是責任，因侵權行為而產生的責任大都不轉化為債，債法主要是調整財產流轉關系的，因此以損害賠償之債整合侵權法與合同法的債法無法繼續包含侵權法。③關于侵權行為法地位的問題，另一派學者認為，侵權行為法仍然應當放在民法債編中加以規定，而不應單獨分離出來的，其理由是：首先，如果否認統一的債法體系的存在，勢必導致區分絕對法律關系與相對法律關系這兩類不同的法律關系類型時的混亂。其次，責任與債分屬于不同層次的問題，服務于不同的法律范疇。④
　　2.侵害民事權益的精神損害賠償問題
　　有的學者認為最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》明確解決了什么是精神損害賠償、哪些民事權益受到損害可以請求賠償精神損害、誰有權向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償、精神損害賠償的范圍應當如何確定等問題⑤有的學者將該司法解釋的貢獻歸結為對人身權進行司法保護方面取得了“六個突破”。⑥還有的學者認為，最高人民法院的司法解釋突破了民法通則的立法局限，首次規定了受害人生命健康、身體權受到侵犯有權請求精神損害賠償。該解釋意義是積極的，符合現代侵權法充分救濟受害人的宗旨。⑦在對最高人民法院精神損害賠償司法解釋的一片贊揚聲外，也有相當數量的學者對該司法解釋提出了尖銳的批評。有的學者認為，有的學者認為，該司法解釋對構成精神損害賠償程度要求的“嚴重后果”問題上沒有區分物質性人格權與精神行人格權，對于“具有人格象征意義的特定紀念物品”的規定含糊不清，對于精神損害賠償數額問題也未涉及。⑧針對這些批評司法解釋的文章，有的學者進行了反駁，認為精神損害賠償的基本功能是撫慰受害人的精神痛苦，精神痛苦的個案差別是比較典型的，因此在司法解釋中統一確定精神損害賠償數額是沒有科學依據的。⑨有學者還從主觀化、客觀化、類型化和標準化四方面提出了在具體適用司法解釋確定精神損害賠償金時的參考標準。⑩

----------------------------------------注釋：

　　②王利明：《中國民法典的體系》，載《現代法學》2001年第4期。
　　③魏振瀛：《論民法典中的民事責任體系》，載《中外法學》2001年第3期。
　　④薛軍：《論未來中國民法典債編的結構設計》，載《法商研究》2001年第2期。
　　⑤陳現杰：《“關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋”的理解與適用》，載《人民司法》2001年第4期。
　　⑥楊立新、楊帆：《最高人民法院“關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋”釋評》，載《法學家》2001年第5期。
　　⑦張鵬博、錢翠華：《醫療美容事故精神損害賠償——兼談最高人民法院精神損害賠償司法解釋的現實意義》載《法律適用》2001年第8期。
　　⑧葛良美、牟文明：《不甚了了的“司法解釋”》，載《中國律師》2001年第7期。
　　⑨黃松有：《精神損害賠償與人格權益的司法保護》，載《判解研究》(2001年第3輯)。
　　⑩游素華：《論精神損害賠償數額確定的若干法律問題》，載《福建政法管理干部學院學報》2001年第3期。

----------------------------------------

　　 四、本年度民商法研究回顧與展望
　　回顧本年度民商法研究可以發現存在這樣幾個問題：首先，我國民商法的研究仍然以制度研究為主，欠缺對民商法多角度的考察與審視，具體表現在對相關社會科學，如哲學、社會學、經濟學、歷史學的研究成果缺乏了解，更少有借鑒。因此在未來的研究中應給予重視；其次，對于民法方法論的討論仍顯薄弱，且談論的重心仍集中在民法解釋的方法上，對于民法的基本分析方法與分析工具的研究尚未深入展開。未來對民法方法論的研究要更注重民法的基本分析方法與分析工具。再次，欠缺學術傳承，重復勞動現象明顯。民法學研究具有自身的特點，如果想避免重復勞動，真正建立起學術傳統，就必須進行比較法的考察，以對前人的學術成果深入扎實的梳理為基礎，進行認真嚴謹的扎實的研究。
　　未來幾年內，在民事立法與民商法研究工作中有以下幾大方面的問題值得重視：
　　1.民法典的體系結構
　　當前，民法典的制訂工作已被正式列入最高立法機關的立法日程，以此為背景，民法典體系結構的研究顯得尤為重要。關于民法典的體系結構應當研究的問題有：(1)民法典的立法體例問題；(2)侵權行為法是否需要從債法中分離的問題；(3)知識產權法是否應當包含在民法典中；(4)民事證據法可否作為民法典的組成部分；
　　2.我國加入世界貿易組織給民商法立法與研究工作帶來的機遇與挑戰
　　加入世界貿易組織既給我國的民商事立法與民法研究工作帶來機遇，也提出了挑戰。我們現在必須依據世界貿易組織規則協議對現有的民事立法中不符合要求的規定加以修改、廢除和補充。同時，加入世界貿易組織后，民商事關系更加活躍，因此必須加緊制訂民法典，確立調整市場經濟活動的基本歸責，為當事人從事各種交易提供明確的行為規則，從制度上保障市場經濟的良性運轉。
　　3.人格權的研究將日漸受到關注
　　作為民法中的一項基本民事權利，人格權存在的價值就是實現和維護主體的獨立人格。當代社會由于科學技術的高度發達，對人格利益以及人格尊嚴的侵犯無論是從手段的高明程度上還是造成后果的嚴重性上看，都是前所未有的。因此，在信息時代認真研究人格權制度，尤其是隱私權以及言論自由、新聞出版自由，具有巨大的現實意義。
　　4.債法與合同法的研究面臨新的問題
　　我國合同法的頒布在為中國民法界對合同法以致整個債法的研究開辟廣闊天地的同時，也提出了許多新問題：首先，合同法中確立大量新制度，如締約過失責任、合同履行的抗辯權、債的保全、責任競合等，非常值得研究；其次，信息網絡技術產生了電子商務，對于這種網絡時代的交易方式我國合同法律制度如何作出有效的回應，值得研究；第三，合同法分則確立有名合同促使人們必須認真研究典型交易的法律調整問題。第四，計算機網絡技術的發展給侵權法的研究提出了新的課題。
　　5.物權法的研究工作應加緊進行
　　中國物權法的制定工作已在緊鑼密鼓的進行，學者應回應時代的要求加緊對我國物權法中重大問題的研究，這些問題具體有：首先，我國物權法應當確立什么樣的物權體系，包括哪些物權類型，每一種具體的物權的內容是什么；其次，如何建立和完善物權的公示與公信制度；第三，如何在物權法中確立一套解決物權沖突的法律規則；第四，我國應當采取何種物權變動模式立法體例。
　　字庫未存字注釋：
　　 @①原字左吉右吉
　　
　　
　　
法學家L京41～50D412民商法學王利明/程嘯/張俊巖/易軍20022002中國人民大學法學院副院長、教授、博士生導師。/中國人民大學法學院民商法2000級博士研究生。/中國人民大學法學院民商法2001級博士研究生。 作者：法學家L京41～50D412民商法學王利明/程嘯/張俊巖/易軍20022002

網載 2013-09-10 20:57:42

驗證：