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　　首先，意志體現在物質中的觀念表明，如果不能在將它與物質環境區別開來的同時又與環境的一部分保持聯系，我們作為一個人的實體就不能存在。黑格爾絕對意志（理念）學說提醒我們人和物之間存在著一種持續的關系，這種關系有它自身的消長規律；同時這些關系可以非常接近一個人的中心和心智。如果這些關系使對物的所有合法化，或者至少有助于其合法化，則黑格爾關于所有需要持續不斷的意志的體現的觀念是十分具有吸引力的。
　　其次，黑格爾關于財產是由具有自由意志單元持有的這一未完全成熟的觀念對群體發展和群體權利的概念具有重大影響。黑格爾認為自由（理性的自決）只有在一個群體（合理組織和充分發展的國家）環境下才是可能的。如果不接受國家的這一角色，人們可能仍然推斷在一個給定的社會環境下，或者在群體成員只有在群體內部才能找到自決的意義下，特定的群體對其成員來說很可能是必要的。這對于群體對外部世界資源（如財產）的要求可能會產生一些政治性的后果。
　　最后，在特定的財產關系種類能被推測為與人性有著緊密聯系的直覺中，可能存在對黑格爾有關客觀社會道德的回應。如果某人身體中的財產與人性并沒有緊密聯系，根本就不能視為財產。因為“我”才是人類關注的最終目的。意志學說幫助我們理解指令分立的單元應該被保護的權利的性質。一種觀點認為，分立的單元比作為整體的全部財產更為重要，例如家庭財產制度下的中世紀就是一個對比的典型。一個沒有連續自我意識的人不是一個真正意義上的人。為了保持這種意識并實現一個人的自由或自治，個人必須與由“物體”和其他人組成的外部環境保持持續的聯系。與我們把世界分割為不同種類的“物體”的看法相應，個人把與外部環境的持續關系視為一組個別的關系。如果任何物體開始運動，某些物體必須保持靜止；應該有恒定的參照物，否則就不可能有思想或者行為。
　　黑格爾的財產理論是被納入其哲學體系的一個整體，為私有財產神圣不可侵犯提供了理論論證。不過，有人認為，他在自治的個人意志的環境下討論財產，對個人來說是私有的，在家庭內基本上是共有的。然而，盡管他的國家理論可能有所暗示，黑格爾并沒有完成到國家財產的飛躍。對黑格爾來說，正常發展的國家（與文明社會對比）是一個有組織的道德實體……國家中的個人則被納入其社會道德體系。
　　　　3.龐德的社會學說
　　如果說19世紀社會法學有影響的代表人物有法國孔德、德國耶林、美國沃德和羅斯等的話，那么，繼法國狄翼、奧地利埃利希和德國黑克之后，20世紀著名的社會法學派的代表人物是美國法學家羅斯柯·龐德。龐德系統提出了社會法學的研究綱領、價值原則和社會控制理論，其中關于財產的學說主要體現在其利益理論中。
　　（1）主要內容：耶林曾經說過， 權利就是法律所要承認和保障的利益。但是，與17、18世紀以來倡揚權利的角度不同，龐德認為，20世紀已不再爭論權利、法的本質和制度的出發點，而是更多地考慮人們的利益、目的和要求，并協調或調和各種關系。這樣，財產理論的本位已經從權利轉向其目的，即利益本位；財產權利的權源不再是問題的出發點，人們更多地關心實在利益的分配。這種利益的分配須通過法律的社會控制來實現。因為人具有互相合作的社會性和自私自利的個人主義本性的雙重特性，而個人主義本性使人們本能地擴張私欲（不惜犧牲他人），所以必須對人的內在本性進行控制。“社會控制的主要手段是道德、宗教和法律”〔16〕（P.9）；而“在近代世界， 法律成了社會控制的主要手段”〔16〕（P.10），并逐步壟斷了這種強力。可見，“根本上必須在合作本能與利已本能之間維持均衡。社會控制的任務就在于使我們有可能建立和保持這種均衡，而在一個發達社會中法就是社會控制的最終有效的工具。”〔17〕（P.89）
　　龐德認為，所謂利益就是：“人們，個別地或通過集團、聯合或關系，企求滿足的一種要求、愿望、或期待；因而利益也就是通過政治組織社會的武力對人們關系進行調整和對人們的行為加以安排時所必考慮到的東西。”（注：（美）龐德·法理學（第3卷）， 美國西方出版公司，1959年版，第16頁。轉引自沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社，1992年6月第1版，第290—291頁。）他根據耶林的說法，將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三大類。而所謂個人利益就是從個人生活出發所提出的要求、愿望和主張，它又分為三種：人格利益、家庭關系利益和物質利益。其中，物質利益就是個人生活在經濟方面的要求、愿望和主張。它主要包括四個方面的內容：第一，對狹義的財產的主張，即控制有形物，人的生存所依賴的自然資源；第二，企業自由和契約自由，即經營企業、任職、受雇訂立或執行契約；第三，對約定利益的主張，即對約定履行價款的主張；第四，外人不得干預自己與他人之間經濟利益關系的主張。此外，他還根據勞資關系問題，補充了兩種個人利益：其一是自己與他人在事業、企業和組織方面相互結合，采取個人認為合適的集體行動的利益；其二保持繼續受雇傭的個人物質利益〔16〕（P.37）。這樣，財產權利已經不單是對有形物的控制，還包括一大堆相關的經濟方面的權利。這些權利有的是現實的，有的則是潛在的，如信用、受雇的持久性等。
　　龐德的個人物質利益對財產的理解較為寬泛，它是在與公共利益和社會利益的對比中進行研究的。國家作為法人的公共物質利益并非行使國家統治權，而是財產權的主體；換句話說，即國家作為所有權主體平等地進入市場。與此同時，國家保護社會利益的實現。社會利益在物質方面主要包含，在保護一般安全利益（如財產權利、契約的執行等）的前提下，還包括保護社會資源（特別是森林、能源等自然資源）、促進經濟進步（如反壟斷、鼓勵發明等）和保障基本生存條件（如機會平等、最低工資等）等內容。于是，在現代社會，財產權利的絕對性消失，轉而背負了沉重的負担。
　　與這種財產的社會化相適應，財產權利從正面積極的規范轉向消極規范。在龐德的私法前提中，他提出了一些原則，（注：龐德在20世紀初提出文明社會的私法前提有5個，即：（1）其他的人不會故意侵犯他；（2）他可以控制所發現和占有的東西、 他的勞動成果和他在現行經濟制度下所取得的東西；（3 ）與他進行社會交往的人將會善意地行為，并履行其承諾；（4）一個人采取行動時應注意不使他人受損害；（5）持有可能會對他人造成損害之物的人，應對之嚴加注意。40年代，根據社會變化，他又補充了3個前提：（1）承認有工作的人對工作的要求；（2）企業負担人們活動時的消耗；（3）社會負担個人的不幸。參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社，1992年6月第1 版， 第297—298頁。）這些原則大多是對財產權的消極功能的強調。如：“不故意侵犯他人”、“不使他人受損害”、“防止可能的損害”、“負担個人的不幸”和“賠償工人的消耗”等等，都是財產權中“排除他人干涉”的原則的延伸。這反映了隨著社會發展，可控制財產逐漸減少，財產權利沖突加劇，一種相互性的權利規范日益增多和需要。這是社會“合作”在財產領域的反映。
　　（2）評價：龐德的社會利益學說在西方較為著名， 正如美國法理學家帕特森教授所評價，它甚至是法哲學的“最重要貢獻”〔18〕（ P.518）。他的學說是對不斷加深的社會化運動的回應。“標志20世紀法理學特點的整個世界法律思想中的態度的變化，以承認個人生活中的社會利益為基點，認為它比個人自我主張觀念更寬廣，范圍更大。 ”〔19〕（P.144）而且，由于法律社會學“在很大程度上是由那些法學以外的學者、法律研究領域的新手和法律制定過程的局外人創造出來的”〔20〕，因而更能以一種新的視野和方式去思考現實社會。
　　正是在這種新的廣大的天地中，財產的概念和范圍擴大了，“權益”、“利益”頻繁地成為法律關注的焦點。“消費者權益法”、“自由競爭（反壟斷）”、“最低工資制”、“勞資關系法”和社會保障制度等經濟方面的權利日益成為財產領域內不可或缺的部分。這種變化在表面上是對經濟關系中處于不利地位的弱者的無微不至的關懷，而實際上是對強大的經濟組織的無可奈何；與此同時又是對早期經濟自由的一種限制。因此，財產的社會負担和義務也加重了。財產權利問題在此處于兩難的境地。龐德真正的學術貢獻在于找到了社會利益的平衡點。
　　不過，龐德在此嚴格地區分了公共利益與社會利益，將國家權力限定在一定的范圍之內：其一是國家財產權進入市場（不同于行使統治權）的性質；其二是保護社會利益的功能。因為社會利益容易給國家專制提供口實。所以社會本位的觀點并不等于國家優位，這是我們必須加以區別的。
　　　　4.波斯納的經濟說
　　經濟分析學說是20世紀60、70年代在美國興起的法學思潮，理查德·A·波斯納教授是這一思潮的代表人物。“1973 年一部《法律的經濟分析》，使他名滿天下。”〔21〕他繼G.卡拉布雷西、R.科斯和D.C.諾斯等之后，系統地闡述了法律的經濟分析學說。
　　（1）主要內容：波斯納將財產權放入經濟學的背景， 自然就進入了經濟學“追求利益最大化”的效益理論。他首先從靜態考察，通過假設全部所有權被廢除后的社會里農民種地的情形，來說明對財產權法律保護的必要性。因為“對財產權的法律保護創造了有效率地使用資源的激勵。”〔22〕（P.40）其次他他又通過牧牛的事例，從動態考察認為，財產權利的排他性是資源有效地使用的必要條件。但是這個條件卻“并非是充分條件：這種權利必須是可以轉讓的。”因為“效率就要求有這樣一種機制：通過它可以誘導這一農民將財產權轉讓給某些能更有效使用它的人，而轉讓性財產權就是這么一種機制。”〔22〕（P.41）這樣，財產權制度有三個特征：普遍性、排他性和可轉讓性。他說：“如果任何有價值的（意味著既稀缺又有需要的）資源為人們所有（普遍性，　 universality ），　所有權意味著排除他人使用資源（排他性，exclusivity）和使用所有權本身的絕對權， 并且所有權是可以自由轉讓的，或像法學學者說的是可以讓渡的（可轉讓性， transferability），那么，資源價值就能最大化。”〔22〕（P.42）
　　接著，波斯納論述了財產權的創設、知識產權、事實上的財產權、未來使用權、國家征用權、權利的相互性和權利的轉讓與分配效應等問題。其中，比較有特色的有以下幾點：
　　第一，認識到資源供給狀況與財產權廣泛程度的關系。波斯納認為：在相對資源豐富的原始社會，由于財產權實施的成本遠遠大于其收益，一般不是十分強調所有權；“所以，發達社會的財產權要比原始社會的財產權更為廣泛，并且一個社會中財產權的形成和發展與財產權的收益和成本之間比率的增長有關。”〔22〕（P.44）這一觀點在兩個方面有突出意義：一是根據資源的稀缺性來矯正財產權；二是對所有權創制成本、先占原則的理解。
　　第二，提出事實上的財產權的概念。他通過廣播頻道的例證來說明，盡管美國國會認為許可證領受人對其分配的無線電廣播的使用權利不擁有財產權，但是，“一種事實上的財產制度已經產生。”〔22〕（P.56）并且，由于這種政治管制具有大量的不確定性，其資源配置的成本要高，效率要低。
　　第三，分析了未來使用權的問題。他認為未來使用權在資源的配置中具有重要意義；并分析它與投機交易（speculation）的關系， 認為“未來使用權的購買并非必然具有投機性，它們可能與投機恰恰相反，是套頭交易（hedge）。 ”禁止未來使用權的買賣的主要影響是“鼓勵非商業性使用和不為滿足需要而只為保留權利的使用。”〔22〕（P.59）同時也指出，對財產權附加使用的條件并不總是有效率的。
　　第四，提出權利相互性的理論。波斯納認為，絕對的、無條件的排他財產權是不可能的，權利之間具有不相容性（所謂“不相容使用”，Incompatible Uses）。 他以鐵路財產權和附近農民的財產權的沖突為例，說明在收益的調節下，權利之間可以達成協議：鐵路拋灑火花進行補償而農民將莊稼轉移；或鐵路不拋灑火花而農民愿意支付補償。“所以，像科斯指出的那樣：不論各種相互競爭的資源使用的相對價值如何，法律權利的初始分配決定不了何種使用能最終奏效。”〔22〕（P.61）這樣，在一種博弈的過程中，權利具有了一種相互性。波斯納說，盡管這種相互性引導財產權分配給具有更高價值的一方時我們忽視了管理財產權制度的成本，　　但在大多數情況下，　只要不存在過度的成本（excessive cost），他們還是可能接近最佳財產權界定（the　optimumdefinition of property rights）的， 并且這些近似的最佳界定可能會比財產權的經濟性隨機分配（economically　 random　 assignmentof property rights）更有效地引導資源的使用。”〔22〕（P.65）由此，可以理解普通法的兩個財產法規則。其一，如果土地所有者的鄰居取得排他采光權已有20年之久，而土地所有者現在的建筑卻擋住了鄰居的窗戶，這將被視為侵犯了鄰居的財產權。因為通常而言，窗戶被擋住的人的成本會超過另一方將其墻稍作后移的成本；所以，如果將權利分配給鄰居，那么就能避免交易成本及其附隨成本（attendant cost）。其二，鐵路是沒有義務注意在鐵路上行走的人的安全的；但卻要對農民的牛群小心提防。因為相對而言，行人的注意成本要比鐵路保障成本低；而農民設防防止牛群走失的成本則非常高。
　　另外，波斯納還指出，隨著土地用途的相對價值的變化，權利可能會經常被重新界定。而財產權的重新界定對討厭風險的人來說，不確定性（uncertainty）本身就是負效用（disutility）的根源。
　　（2 ）評價：波斯納的經濟分析學說為我們提供了一個全新的視野，它不僅是一種方法，而且更體現了一種價值判斷。從此，財產權利的使用不僅具有了個人的效用，而且是社會在考慮資源有效和最優配置時的必要因素。
　　然而，這一全新的理論并非天外來物。波斯納的效用理論的前提是，人是自利的理性動物。這是一種近代哲學傳統思想，早在康德的純粹理性中就談到過。人是一種自由、平等的理性存在物，當他的行為原則是作為對他的這一本性的最佳表現時，他是在自律地行動的。換句話說，人是自私自利的理性動物。這是人們在選擇、尋租而獲得利益最大化的前提基礎。同時，古典產權學派對產權、激勵和行為的關注為經濟分析找到了出發點，并提供了制度性基礎。從某種意義上說，波斯納堅持了這些古典傳統，甚至帶有一定的保守傾向。
　　　　5.羅爾斯的正義論
　　當代美國哲學家約翰·羅爾斯的正義論“代表迄今為止現代西方思想界有關正義的最系統的論述。”〔23〕（P.125 ）其關于財產權的理論也集中地反映在他的代表作中。
　　（1）主要內容：羅爾斯作為“社會制度的首要價值”〔24〕（ P.1）的正義是區別于個別正義的社會正義，也是一種制度正義。 為了說明他的社會正義原則，他首先提出了原初狀態學說，認為“正義的原則是在一種無知之幕（vel of ignorance）后被選擇的。這可以保證任何人在原則的選擇中都不會因自然的機遇和社會環境中的偶然因素得益或受害。”〔24〕（P.10）作為選擇——一種公平協議或契約的結果，正義原則包括兩項相當不同的原則：“第一個原則要求平等地分配基本的權利和義務；第二個原則則認為社會和經濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。”〔24〕（P.12）在這兩項原則中，第一個原則又稱平等自由原則，它是首要的，是第二個原則的基礎；第二個原則又稱不平等的自由原則，是第一個原則的延伸和發展。
　　在第二個原則中，經濟和社會的不平等應這樣安排：其一是適合于最小受惠者的最大利益，又稱“差別原則”；其二是依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放，也即“機會公平平等原則”。〔24〕（P.79）其中，機會公平平等原則又優于差別原則。差別原則包含對最少受惠者的福利、　　個人能力的區別和正義的儲存原則（justsavings principle）等因素。而相比較之下， 機會平等是一種倫理上的正義，是真正的正義。這樣，就產生了兩個優先規則，即：第一，基本權利——平等自由的優先；第二，公平對福利和效益的優先。
　　羅爾斯的正義論將財產權利與經濟利益放在同一理論層次進行討論，　 強調經濟活動中的現實權利。　 他將利益理解為“主要幸福”（primary goods），包括財富的分配、 自由權和機會均等等一組概念。他沒有單純地追求抽象正義觀，而是公開承認不正義，并在不正義中尋求正義。這是羅爾斯正義觀中最有特色的地方。“在第二種情況中，不正義已經存在，既存在于一些社會安排中，又存在于一些個體的行為之中。這里的問題是：什么是對不正義作出反映的正義方式。……正義要求我們怎樣對待不正義這個問題，是和我們怎樣最好地處理人類生活中不可避免的限制和偶然事件的問題很不相同的。”〔24〕（P.235 ）這樣，第一種情況成為審視和“可能實現”的理想部分；第二種情況才是現實部分，也是我們所要解決的部分。產生現實經濟不平等的原因有很多，如人的才能、稟賦；上一代的儲存或積累；偶然因素；社會環境等等。差別原則提出了解決方案：實現經濟自由（機會均等）和再分配（最少受惠者的最大利益）。
　　然而，問題還遠非如此單純。羅爾斯要建立一個適用于“兩種相當不同的社會制度”的正義原則，分配正義的實現又出現了更復雜的情況。由于公共利益與私人利益存在區別，特別是公共利益具有不可分性和公共性，產生所謂自由騎手、（注：指在公共行為中，個人都有一種逃避職責的企圖，認為公共利益生產出來后，他對這一公共利益的享有不會因他沒有貢獻而減少。在此情況之下，貿易和自愿的契約都沒有希望產生。）外差因素（注：指不可分的、公共性的利益生產將會引起其他利益的得失；而這些得失未得到安排這些利益或決定生產這些利益的人的考慮。典型的案例如工業對自然環境的污染通常未記入商品的成本而不被市場所考慮，商品往往以低于社會成本的價格出售。這就在私人和社會的一種市場記入方面存在差別。　　　）和囚徒困境（Prisoner'sdilemma）的問題，政府和法律就得為此制定必要的糾正方案， 解決孤立與確信的問題。在此，羅爾斯論證了市場機制和社會主義的相容性，認為“自由市場的使用和生產資料的私人占有之間沒有本質的聯系。”〔24〕（P.262）
　　（2）評價：羅爾斯的正義論復活了近代以來的堅持價值、 倫理的思想傳統，因此他的法學思想又被稱為“新自然法學”、“價值論法學”。這種價值的復活在功利主義彌漫的現代社會具有重要的意義。現代哲學重申自由權利、自己所有權的命題幾乎是從羅爾斯的正義學說開始的。
　　當然，新的價值論并不是簡單地倡揚過去，它是在利益和負担的分配中強調廣泛的社會合作。羅爾斯在三個方面超越了以往對正義的論述。其一，強調社會正義、制度正義，這就不同于以往單純對個人正義的強調。他認為人們首先要確定一種制度是否正義，然后才能確定自己的價值準則。這樣，正義觀就擺脫了人們的道德直覺，賦予了制度基礎。區分社會正義和個人正義“是羅爾斯的正義論的一個特色。”〔23〕（P.112）其二，承認不平等，提出差別原則。誠然， 我們也可以將羅爾斯的社會正義原則統一在同一個層面上討論。不平等的自由原則中的機會均等原則實際上是一種經濟自由，可以歸入第一種情況下的平等自由原則。這樣，我們就在一個大前提下，即平等自由原則優位的情況下，實現對不正義的正義對待。這是羅爾斯的正義原則的關鍵所在。他沒有對不平等的產生進行簡單地感情責難為“人們自私傾向和非正義傾向”；相反，他認為即使在正義的人們中間或正義原則下，也可能產生不正義。例如，人們在孤立的情況下的選擇行為就不會導致普遍利益；正義原則下的財產繼承（儲存）就會產生不平等。同時，他在現實的不平等中尋求正義的最大實現。因此，其分配正義從某種角度說也是一種矯正正義。其三，調和社會利益，引導人們相互合作。羅爾斯強調自由和機會均等對效益的優先地位，這就不同于功利主義的最大效益原則，它確立了基本權利在任何社會的基礎地位，這在不平等的社會里緩和了社會矛盾。同時，差別原則又要求人們在現實社會中進行廣泛合作，并通過再分配平息人們的紛爭。當然，這是一種福利國家中的分配機制，不同于社會主義國家的再分配機制。在福利國家中的再分配是為了降低由市場造成的不平等，而尚未市場化的社會主義國家的再分配機制則不僅沒有造成分配的平等，相反造成了更大的不平等。因為“隨著經濟中占支配地位的再分配部門的擴大，擁有權力和特權的人們擁有明顯的優勢。這種再分配的作用明顯表現在越來越多的非工資性補貼上，如住房補貼，可以接受更好的教育，某些商品補貼，醫療保障，而反映在工資收入上的，只是其中極小的一部分。”（注：這是匈牙利經濟學家撒列尼的觀點。見孫立平·《從“市場轉型理論”到關于不平等的制度主義理論（一）》，載《中國書評》（香港），1995年9月總第7期。）這是我們應引以為鑒的。
　　不過，也有人批評羅爾斯說，他的差別原則認為人生來就在才能和社會環境上存在著不平等，這給個人資產帶來不良影響，即使人們意欲努力的動力受到挫傷，又因人的行為受外力影響而否定人對自己行為的責任。也有人說，羅爾斯認為我們并沒有被賦予就我們的資質來說應得的資源，所以這種不平等的資源分配具有恣意性；但是基本權利并不是值得與不值得的功績問題，而是人是否擁有對自己的身體和資質的權源問題，這種特征毋寧說是具有個性的人格的一部分。“人舍棄了這一偶然帶有的特征則具有個性的人格就會消失。”〔2〕（P.40）
　　　　6.小結
　　上述幾種學說，是近現代以來關于財產權的主要學說。它們從不同的角度論述了財產權利的合法性基礎，或源于自然理性，或體現人的意志，或實現正義，或協調社會利益，或追求效益最大化，這些都為我們理解財產權的權源、功能和意義提供了思想基礎，并對我們制定財產（權）的范圍、種類和運行規則等有重要的指導作用。同時，這些學說的演變也表明，財產及其財產觀念是隨著社會發展而不斷變化的概念。
　　收稿日期：2000—3—15
政法論壇（中國政法大學學報）京11～22,30D412民商法學易繼明/李輝鳳20002000財產權作為一種基本的人權是以所有權為核心建立起來的。它的外在表現雖是一種對物的權利，但實質上卻體現了一種人與人之間的關系，因此從一開始，財產權就是為實行私有財產而提出的。西方思想家洛克、黑格爾、龐德、波斯納、羅爾斯分別從不同的角度對財產權的合法性基礎提供了理論上的論證。財產權/所有權/私有財產權/洛克/黑格爾/龐德/波斯納/羅爾斯　　Property　 Right / Ownership/Private Property Right/Locke/Hegal/Pound/Posner/RoyceAs　a　kind　of　basic　human　right,　 property　right　 isestablished with ownership as its core. Although its　externalexpression is a kind of right in rem, in essence　it　embodiesa kind of human relationship, and therefore,　 property　rightwas put forward for the effectuation of private property　fromthe very beginning. Western ideologists Locke, Hegel,　 Pound,Bosna, Royce provided theoretic proofs, from different　angles, on the basis of legality of property right.易繼明，北京大學，北京，100879，男，博士生；　　李輝鳳，北京大學，北京，100897，女，博士生 作者：政法論壇（中國政法大學學報）京11～22,30D412民商法學易繼明/李輝鳳20002000財產權作為一種基本的人權是以所有權為核心建立起來的。它的外在表現雖是一種對物的權利，但實質上卻體現了一種人與人之間的關系，因此從一開始，財產權就是為實行私有財產而提出的。西方思想家洛克、黑格爾、龐德、波斯納、羅爾斯分別從不同的角度對財產權的合法性基礎提供了理論上的論證。財產權/所有權/私有財產權/洛克/黑格爾/龐德/波斯納/羅爾斯　　Property　 Right / Ownership/Private Property Right/Locke/Hegal/Pound/Posner/Royce

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