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　　中圖分類號：G80-05 文獻標識碼：A 文章編號：1000-520X（2007）08-0012-05
　　肖像具有兩種意義，一是美學上的意義，二是法學上的意義。美學上的肖像屬于造型藝術，是模仿人物造型而塑造形象，是以描繪人物形象為內容的造型藝術、視覺藝術。法律意義上的肖像，則是指一種自然人的人格利益，是指通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影藝術等形式使自然人外貌在物質載體上再現的視覺形象[1]。而肖像權就是“自然人所享有的對自己的肖像上所體現的人格利益為內容的一種人格權。”[2]
　　理論上，運動員作為自然人，肖像權與一般自然人相比并沒有差別，應當是平等的。但是，在體育運動的普及化、商業化和市場化的今天，體育運動員肖像權的行使問題卻比一般自然人復雜。因為，運動員之間名望高低有別、體育項目的市場化運作不同，體現在運動員身上的肖像利益也存在很大的差異。對于那些社會普及度廣、職業化程度高的運動項目（如足球），從事這些體育項目的運動員的肖像利益就比其他一般項目要大得多。意大利也是如此。如意大利的職業足球，在世界范圍的影響力很大，有著名的足球俱樂部和世界頂尖水平的運動員（球星），因而，其運動員的肖像所帶來的利益也就非常可觀。但是，隨著肖像復制技術的提高、肖像所帶來的經濟利益的迅速提高，涉及運動員肖像權的爭議和問題也在不斷地增多。維護、促進和保護他們的肖像權就顯得至關重要。
　　1 肖像權的法律規定
　　在意大利，除相貌外，一個人的姓名、聲音、簽名和其他區別于其他人的獨特標志都屬于肖像權概念的一部分。從廣義上說，肖像不僅是一個人的有形的特征，而且還是公眾對此人的知曉和反應。
　　對于肖像權的法律性質，意大利學界有許多觀點。按照主流觀點，肖像權屬于私權[3]。從這方面說，肖像權是作為“一個人的權利不是別人看到的他所具有的肖像，而是對肖像本身的專有許可的侵犯。”[4]
　　意大利法律對肖像權保護的法律主要源自于《意大利民法典》和《版權法》的規定。《意大利民法典》第10條規定：“如果自然人本身或其父母、配偶、子女的肖像未被按照法律規定的方式展示或發表，或者該展示或發表對該人或其親屬的尊嚴或名譽構成了損害，司法機關可以根據利害關系人的請求做出停止侵害的判定。同時，受害人請求賠償的權利不受影響。”該法確立了肖像權的保護原則，即如果肖像被展示或出版，除法律另有規定外，或對其展示對相關人的尊嚴或名聲造成損害，司法機關可以命令停止濫用并判決損害賠償。該規則對于有效禁止肖像權的濫用非常重要。此外，意大利版權法No. 633/41第96條規定：“除后一條另有規定外，未經肖像人同意，肖像不得展覽、復制或出售。肖像人死亡后，有關同意權適用第93條第二、第三和第四款規定。”第97條對肖像權同意的例外作了規定。
　　2 體育肖像權使用的條件
　　2. 1 同意
　　作為一種人格權，肖像本身并不具有財產價值，但如果將其應用到市場中，就會轉化為財產利益，創造財產價值。對于運動員來說，將其肖像利用到商業活動中，帶來的經濟利益就更直接，而且越出名，其價值就越高。因此，對肖像的使用關系到運動員的切身利益，而他人欲使用運動員的肖像，應當經過肖像權人的同意。
　　根據意大利版權法第96條的規定，使用一個人的肖像作廣告的前提，必須經過同意。未經事先同意，禁止以營利為目的復制或使用他人的肖像。因此，使用他人肖像必須經過肖像持有人的同意，這是肖像使用的必備條件。如果這種復制是出于商業目的（即意味著肖像的傳播是基于商業目的），必須要經過相關人的同意。意大利最高民事法庭也確立了授權同意的必要性，即沒有經過同意，出于廣告目的的復制、制作，即構成對個人對他們相貌專有權的侵害[5]。
　　一般而言，肖像持有者的同意必須明示地作出，默示地同意或推定（與其不同意的意愿不相符的行為來推斷）也被認定為同意。同時，同意（無論明示還是默示）原則上必須特定化。此外，即使經過肖像權人同意，肖像使用人也必須在雙方約定的范圍內使用，并排除相關的法人或個人針對該同意提出異議。
　　在某種意義上，運動員的肖像不能被斷章取義地使用，也不能在與其所指完全不同的目的上使用。
　　2. 2 同意的例外
　　并非所有的未經同意的肖像使用均屬于對肖像權的濫用，構成侵權。意大利版權法規定了同意的例外情形。該法第97條規定：“如肖像人為知名人士或在政府部門供職，或因司法、治安需要，或因科學、教育、文化方面的理由，或與涉及公眾利益或發生在公共場所的事實、事件或與慶典有關，復制肖像不必經肖像人許可。”從該規定可以看出，在意大利，在下列情況下使用運動員的肖像不需要經過同意。①知名人士。公眾人物的肖像權受到一定的限制，這是各國立法的一個通例，意大利也不例外。對于名人，有兩種情形可以允許第三人使用他們的肖像而無須經過同意。除了使他們成名外，個人肖像的復制必須與公眾利益或發生在公共場所的事件與其有聯系。即人的名望必須與信息目的或者宣傳的事實相結合。②因政府部門供職的公務或司法、治安需要而使用自然人的肖像。③因科學、教育、文化方面的理由使用他人的肖像。④在新聞報道中使用相關人物的肖像。因為新聞報道涉及公眾利益或發生在公共場所的事實、事件，使觀眾、讀者了解、認識事實真相等，這類符合社會公眾利益的行為不構成侵害被使用者的肖像權。⑤為國家利益舉辦特定活動（如慶典）使用自然人的肖像。
　　當然，在審理此類案件時，法院要確定未經肖像權人同意的使用是否符合上述情形。如果屬于例外情形，使用人的使用不構成侵權，否則，則構成侵權。例如，米蘭法院于1999年7月27日依據意大利民事訴訟法第700條對臨時禁令的請求作了判決。本案中，申請人奧立弗·比爾豪夫不滿他的姓名和肖像以出于盈利而非新聞報道的形式被濫用，請求禁止被告生產和銷售帶有他的姓名和肖像的產品。對方試圖引用版權法第97條第1段有關知名人士的規定作為抗辯，法庭認為，“97條所指是為信息需要使用名人的肖像，當然，至于是否同時追求利益無關緊要。但是，毫無疑問，無論出于什么目的使用申請人的肖像，只是為了贏利，則另當別論。考慮到這個事實，該廣告使用肖像只是為了促進銷售，而沒有提供任何消息和信息。因此，構成侵權。”[6]
　　3 體育肖像權的使用方式
　　通過簽訂肖像持有人特別同意的合同，運動員的肖像進行商業利用的范圍非常廣泛。通過這種商業使用，運動員的肖像使公司的商標、產品、生產線和生產活動得以突出顯示，并取得可觀的經濟收益。在體育領域，一般是通過體育贊助和營銷、個人許可的方式使用肖像。
　　3. 1 體育贊助和營銷
　　體育贊助是商業公司和集團以資金、產品或服務的形式對體育組織或個人的權益進行價值交換，以使自己的產品與體育活動中的某些項目相聯系的市場運作手段[7]。體育贊助商在體育市場中進行體育贊助是以完成其商業利益為動機的[8]。它通過將帶有運動員個人或運動隊的肖像的復制或為體育項目提供財政資助的交換，來宣傳自己的商標或產品。因此，運動員的肖像被贊助人非常廣泛地使用，贊助人使用被許可的肖像為它自己的廣告語作媒介，目的是用于銷售產品。贊助方依靠贊助協議。支付給另一方（被贊助一方）一筆費用或有時資助后者舉辦或參加有意義的活動。作為回報，被贊助方允許贊助人在被許可的產品上以使用商標同樣的方式使用他們的特殊的標志。
　　至于營銷，被贊助方在參加活動時，使用贊助方的姓名、商標或其他標志。通過營銷協議，贊助人借助于專屬地復制在其產品上的肖像，將公司或體育名人的標記與其著名的商標結合在同一產品上，將肖像與產品結合起來，成為“體育產品或項目”的商標廣告媒介。在營銷過程中，有著名的商標肖像作為產品的廣告媒介和附加價值媒介。肖像使用許可和營銷特殊的結合，近年來取得了非常顯著的效果。
　　此外，最近幾年，隨著職業體育運動和業余體育運動的發展，贊助比賽已成為體育組織采取甚至經常采取的籌措資金的形式。其中，涉及體育活動中的個人或組織，包括運動員、比賽或體育俱樂部。一般而言，贊助協議預先規定贊助人在哪兒使用被贊助方的特殊象征/標志[9]。
　　法律上，意大利立法同意可以簽訂贊助協議，但此類合同并不具有典型性，意大利民法典和其他法律中對合同已有專門的規定。這意味著贊助必須適用合同的一般規則，涉及人格權的合同形式的規則也是如此。為了確定權利和義務，此類合同必須符合意大利法律中的相關規定，一般條款的規定僅僅適用于合同當事人。首先，被贊助方的原則性義務必須確定。贊助者在比賽中對特別的標志的使用必須確定。合同一般會預先約定誰是贊助人，并列舉他們應當承担的情形。但是，為了縮短雙方的差距，合同必須遵守公平和誠信的一般原則。其次，因贊助涉及雙方當事人特別是被贊助方或企業的利益，應當更進一步明確承担義務的存在和內容。從這點考察，也應當參考合同條款和雙方當事人的意思。任何情況下，義務的存在來自于合同的實際的目的。也來自于合同本身確定的被贊助者的肖像和贊助方之間的聯系[10]。對于運動員來說，在所有的職責中，最基本的要求是：參加體育運動的人必須接受贊助者將其自己的商標附加于比賽所用的服裝和使用的器械上。因為贊助者的特殊性，合同一般會規定，比賽期間運動員使用的器械和比賽時的服裝必須是指定的品牌。更特別的是，授予贊助方的權利可以涉及靜態的肖像（照片）、動態的肖像（電影和錄像）、聲音、標記或突出贊助方的其他因素。
　　至于對個人運動員的贊助，后者名望的高低對贊助效果有實質性的影響。也關系到比賽贊助者的財政上的支出數額。當然，名望越高，比賽的效果也就越好。
　　至于運動隊或國家作為被贊助方，而運動員個人能否有權就他的出現反對集體的復制，在意大利，目前，有兩種主張。第一種觀點傾向于接受肯定的解決辦法。給予運動員反對復制的權利，或者更確切地說，主張（有權要求）自贊助合同中分類出來。第二種觀點則建議，應當區分情況。如果運動員作為職業體育俱樂部的雇員參加比賽，他無權反對集體肖像權的使用。如果作為業余選手為俱樂部參加比賽，他則可以作為自己的肖像權人出售肖像，也可以反對相同方式的商業使用或他可以提出有權從贊助方取得的收益中分得一份。
　　3. 2 運動員肖像的自我銷售權
　　自我銷售權，是指運動員為廣告或商業目的自由使用自己肖像的權利。在意大利，運動員個人為廣告目的對其肖像的使用并不受禁止，可以許可他人出于商業目的使用自己的肖像，除了肖像包括他所屬俱樂部的標志、顏色或商標，運動員需要取得他所屬體育聯合會的授權[11]。但是，運動員與其所屬的體育聯合會之間也存在問題。因為，取得最大限度的利潤是體育聯合會所關心的，他們從其運動員參加的體育活動的商業利用中籌措資金，以維持他們的日常運作。另一方面，運動員為廣告目的對自由使用他們的肖像存在平等的利益，并且以這種方式取得專屬的利潤。那么誰的利益更至上？體育聯合會如果能夠自由地作出決定，他們希望運動員如何參加廣告之類的活動？運動員為了自己的利益，有權要求他們自己的職業和合同自由。這是矛盾的根本所在。
　　對俱樂部或聯合會來說，控制或限制運動員的廣告肖像使用權非常重要。意大利的法律規定，在符合以下條件時，體育聯合會有權限制個人從事廣告活動：必須是聯合會章程的明確的授權；限制只能適用于聯合會是組織者的相關比賽；聯合會必須遵守公平比賽的原則；扣除組織比賽所必須支付的費用，聯合會必須在所有運動員之間分配所有的利潤。
　　此外，除特殊的合同外，意大利的聯合會也不能妄求運動員輪流為聯合會自己作廣告、宣傳產品。如果聯合會在章程中對此作了特別規定，并以此作為運動員注冊和會員資格的條件，體育聯合會或體育組織的章程中限制相關運動員的條款在法律上是不適當的。如果在制定聯合會規則條款的機構中，沒有規定的運動員代表的參與，體育組織規則的效力應當至少排除。
　　3. 3 俱樂部隊對其選手肖像的使用
　　根據1981年意大利體育聯合會（AIC）和職業聯盟通過的《職業運動法》的規定，體育俱樂部堅持可以自動取得部分使用權。同時，作為球隊成員，除非棄權，運動員都有權從職業活動取得的收益中分得部分利潤。當然，這種棄權聲明常常附加在個人合同文本中，是一個很短的格式條款。
　　但是，以上立法也存在諸多問題。首先，該立法并沒有解決肖像權的歸屬問題。第一，它不公平地假設了足球運動員的肖像不會由運動員自由的使用。在意大利的實踐中，通過俱樂部和運動員之間的不斷出現的爭議和法院的判決，這個假定已被事實證明是錯誤的。第二，法令針對運動員個人的特別規定是，如果他們來自于國外聯合會，且沒有在AIC進行注冊時，對他的肖像/標志作為貿易限制的協議具有效力。第三，近年來，其中許多條款從未適用過。
　　有學者認為，“俱樂部不應當有權從事廣告活動。在某些情況下，包括使用運動員的肖像，如安排將贊助者的名字加入或印制在衣服上、轉播權的許可及類似的行為。”[12] 但是，即使有人堅持上述法案與現實之間存在矛盾，運動員仍然可能利用充分的簽約權，拒絕將放棄一部分職業和廣告收入的條款，添加到他們的合同中。當然，如果包括出賣電視轉播權的收益，這類收入很容易達到俱樂部營業額的70％。這就很容易理解使用肖像權會產生什么樣的效果。
　　在意大利，俱樂部可以與它的注冊運動員就肖像利用權進行明確地協商，以確保避免產生任何可能的爭議，也使俱樂部有權通過媒體或廣告所進行的每項活動取得全部收入。通常情況下，如果他們放棄獨立使用其肖像，將會獲得這類收入的10％。但是，遵循公平和謹慎管理的原則，俱樂部應當與運動員有一個特別的執行合同，該合同確定并解釋俱樂部考慮到某種數目的支付，有權以合法的形式使用運動員的肖像和個人信息。運動員也知曉他作為整個球隊肖像的一部分或轉播的一部分，或通過電話、互聯網或其他通訊方式的傳播。這類合同涉及到個人肖像權與運動隊或俱樂部的肖像的結合，因此，合同內容更為詳細。俱樂部可以使用運動員個人的肖像利用權或整體的肖像。集體的和個人的權利的這種結合將會提高俱樂部在商品銷售、廣告和許可等方面的潛力。
　　4 肖像濫用的法律責任
　　作為一個人與生俱來的權利，肖像權具有獨立的法律地位和效力。在意大利，肖像的復制和泄露即使沒有對權利人造成侵犯或損害，也會受到保護。
　　根據意大利法律的規定，除法律另有規定外，未經同意或法律允許的情形外，使用名人的肖像屬于違法行為，因此，應對產生的精神損害和財產損害承担責任。財產損害是指對人的肖像的經濟利用和其商業價值的降低而產生的損害。對于名人來說，還包括利用其名望而產生的損害。精神損害是因對人的肖像的操縱和不恰當使用導致的違法行為，對他們的隱私及控制和使用他們肖像自由的侵犯所產生的后果。
　　禁止他人對肖像濫用的保護的意義在意大利民法典第10條中已經作了規定。主要的保護措施是對侵害發布臨時禁令和進行損害賠償。受害人可以訴請法院停止濫用。根據具體情況，法院可以通過撤回銷售的商品或通過沒收、銷毀或更換使用相關當事人的肖像或名字的產品來實現該請求。該項補救措施，主要目的在于保護個人的無形財產（如他們的姓名和名譽）。當事人也可以根據意大利民事訴訟法第700條的規定提出臨時禁令。
　　至于特定的經濟（金錢）損失，對因商業性的使用而使個人的權利受到的損害可以提出補償請求。如上所述，考慮到因侵權而對肖像商業使用的潛在利益的喪失和未來專有的宣傳將出現的困難，在評估因未經許可在廣告上使用他人肖像而引起的損害時，最經常使用的標準是相關當事人要求許可使用的費用。1996年生效的隱私法規定了侵犯某項隱私的特殊的刑事制裁。這樣規定，對精神損害的賠償增加了更大的潛力。實踐中，因缺乏精確的評估標準，這些情形下的補償是在公平的基礎上，法官會綜合考慮到主觀因素（例如侵權一方的個人情況）和客觀因素（侵權事實的嚴重性），然后決定賠償數額。
　　5 結語
　　綜觀意大利的立法，法律對運動員肖像權的保護雖然反映在不同的法律中，但對其保護比較周全。同時，法律也允許運動員通過合同或協議的形式將肖像權的使用權讓渡給他人（包括贊助人或俱樂部）。但是，除非運動員主動棄權，肖像權是歸屬于其自己所有。除法律另有規定的情形外，對運動員肖像的使用尤其是商業性的利用，必須經過肖像權人的同意，否則構成侵權，對造成的財產損失和精神損害承担損害賠償責任。
　　在我國，對運動員形象利益的保護主要是通過民法通則、侵權行為法、知識產權法、反不正當競爭法等來進行的。《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”該規定表明，公民的肖像權屬于個人享有，由自己保有、支配，任何其他人都不得干涉、侵害，其他人也不得違背權利人的意志予以支配。任何使用他人肖像的行為，都必須征得權利人本人的同意。但是，國家體育總局于1996年發布505號文件，其中規定：“國家級運動員的肖像權等無形資產都屬于國家所有。”之所以出臺這樣的規定，是因為我國的運動員尤其是國家級的運動員，是由國家培養的。其成長與技術的提高，包括其個人無形資產的形成，是各方面因素投入的結果，國家功不可沒。既然國家有投入，為了更好地發展國家體育事業，國家或運動隊有理由使用運動員的肖像，這樣的規定的確存在合理之處。但是，根據我國法律的規定，肖像權是專屬于自然人的人格權，而該行政規章的規定無疑與民法通則的規定相抵觸。此外，隨著運動員培養主體的多元化，我國現在已經出現了不是由國家投資或不是全部投資培養運動員的情況（如丁俊輝、姚明等），這樣的規定已經不適應目前市場經濟發展的需要。因此，為了適應市場經濟的需要，應當借鑒國外的相關立法，盡快制定相應的法律法規，以更科學地處理運動員、運動隊和國家利益的沖突，使我國的體育事業得到健康、有序、快速的發展。
武漢體育學院學報12～16G8體育朱文英20072007
意大利/肖像權/運動員/法律
　　Italy/image right/athlete/law
Sports image right system Italy law　　ZHU Wen-ying　　( Law School, Weifang Univ. Weifang 261061, China)意大利法律對運動員肖像權的保護來自于意大利民法典和版權法的規定，使用運動員的肖像必須經過肖像權人的同意，但法律另有規定的情形除外。運動員可以通過多種方式行使其肖像權，包括贊助和營銷協議、運動員的個人許可、其所屬體育俱樂部的使用等。當運動員的肖像權受到侵害時，受害人可以要求侵權人對造成的財產損失和精神損害承担損害賠償責任，同時，可以訴請法院停止濫用。對我國運動員的肖像權問題有借鑒意義。
作者：武漢體育學院學報12～16G8體育朱文英20072007
意大利/肖像權/運動員/法律
　　Italy/image right/athlete/law

網載 2013-09-10 21:35:39

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