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　　2007年11月10日—11日，“中國法學會商法學研究會2007年年會”在廣州中山大學舉行。年會的學術議題為“和諧社會構建中的商法建設”，集中討論了四個議題：商事通則的制定與商法體系的完善、商人團體（商會、行業協會等）的法律問題、破產法實施問題和保險法的修改與完善。
　　一、《商事通則》的制定與商法體系的完善
　　（一）制定《商事通則》的必要性
　　《商事通則》的制定有中國現實的依據。我國走向市場經濟過程中，商人的獨立性非常重要，我國政府權力與資產太大，實現政企分開，必須有商法的協調和制約。制定法典還是商事通則，并不是必要與否，而是能力有無的問題，目前最大的問題是相關研究仍顯薄弱；商事通則的制定并不一定要局限于大陸法系的經驗，從中國實際出發構架我國商法的自身體系，或許是創造，或許是繼承。①
　　《商法通則》的制定，是對現實立法狀況的回應。商務部基于現有立法分散凌亂、不成體系、市場交易存在大量立法空白的現狀，希望制定“市場流通基本法”。但經濟法是國家干預經濟之法已經成為學界的基本共識，因此，“市場流通基本法”不可以定位為專門調整市場經濟流通關系的經濟行政法，從市場經濟的立法現狀來看，是有必要制定統率商事活動的基本法，但這一法律應當是《商事通則》而非“市場流通基本法”。②
　　《商事通則》是超越民商合一與民商分立的務實立法選擇。我國的立法機關采取了務實的立法精神和做法，以單行商事法的立法模式初步構建起我國的商事法律體系。由各國民商合一的立法趨勢和我國立法機關務實的指導思想所決定，在關于商法和民法關系的問題上，學界特別是商法學界，要擱置、至少暫時擱置關于民商法立法模式的無謂爭議，以《商事通則》的制定推動商法體系的完善。③
　　《商事通則》是我國商法制度自身體系化的必然要求。我國商事部門法由于缺少統率和協調，各商事單行法無法形成商法體系內在應有的聯系，而是彼此孤立、雜亂無章、不成體系，不利于我國市場經濟關系的統一規則。④而制定《商事通則》不僅有利于填補我國當前商事法律規定的不足，統一協調和解決相關法律制度之間的矛盾與沖突，也是符合商事法律制度體系化、科學化要求的理性選擇。⑤
　　（二）對制定《商事通則》的質疑
　　雖然大部分與會學者肯定了《商事通則》制定的必要性，但是也有部分學者對制定《商事通則》提出了質疑，甚至對《商法通則》的制訂表示建設性懷疑。按照傳統法典的編撰思路制定《商事通則》已不合時宜，以民法典為核心的商事部門分別立法模式是我國民商事立法的必然選擇。中國不可能制定商法典，《商事通則》的最終定位最可能的是未來將商法通則的內容納入民法總則，最終格局是在民法典之中有商法的一般規定，而輔之以商事單行法。⑥如果制定《商事通則》，實際上要排除很多制度：合同法是商法還是民法？代理是民法還是商法？民法基本原則能夠直接成為商法原則？某些原則天生是商法原則，而被民法納入。如制定商法通則，合同法觀念是否應當被商法排除？這樣《商事通則》的內容會較為空洞。我國事實上是民商分立，《商事通則》的制定與否，只是形式的取舍問題，思維不應局限在大陸法法典的思維上，德國模式并非唯一，應當跳出現存的兩種模式，不應在民法和商法中搞形式主義，長期拘泥于民商合一與民商分立的人為困惑，若忽略法典化，則不會出現這些困惑。因此，沒有必要區分民事和商事，不應法典化，應當象英美法那樣更多地考慮法律之間的相互適用問題。⑦
　　（三）《商事通則》的定位和立法模式
　　《商法通則》到底是商法典的簡體本還是商法典總則，或僅僅只是拾遺補缺，學者們并沒有達成一致。
　　《商事通則》不是商法典，也不是商法典的總則。不應當在制定《商事通則》后制定商法典，只要適應中國市場，即便單行法也無所謂。商法作為特別法，必須對一般法做出回應。民法的現代化很大程度上依賴商法的高度發展，在我國民商合一的體制下，是否有必要在民法總則中納入商法總則的規定。《商事通則》要考察實際生活的需要，解決實際問題。⑧
　　《商事通則》只是將來制定統一商法典的過渡階段。待我國的社會主義市場經濟發展到高級階段后，制定一部適合現代社會化大生產需要的現代化商法典將會提上議事日程。制定統一的《商法典》不僅有利于執法，更有利于商業文明、商法理念的廣泛傳播，對中國這樣一個歷史上重農抑商的國家尤其意義深遠。⑨制定《商法通則》，最終目的是為商法典提供機遇，我們在此討論商法典制定，目的在于使商法理念深入人心，弘揚商法觀念。因此學者必須提出有力理由，堅持商法獨立，由此，商法典的制定是必然的，而不能僅僅停留在學理討論層面，而應當讓社會公眾明確。⑩
　　《商法通則》乃民法的特別法。凡民法典已經規范的有關民商事通用的原則、制度、規則，如合同制度、担保制度、民事權利體系等，《商法通則》均無必要重復規定，其必須規定的應當是那些民法典中尚未規定，或者民法典無需規定，或者本不屬于民法典調整范疇的內容。(11)應當發掘現實生活中需要由特別法規制的問題，如交叉要約、商事留置等問題，這些現象的提煉對商事立法相當重要。(12)
　　目前對于制定商事通則有兩種模式：民法典中統一規定，或在民法典外另立商事通則。然而制定《商事通則》并非制訂商法典，《商事通則》是單行法，在商法中具有獨立意義。(13)
　　（四）《商事通則》的立法路徑、立法進程和立法技術
　　《商事通則》的制定應當立足于我國的立法背景：一是內源與外源相結合、以外源為主。《商事通則》在制定路徑上不能偏離這個原則性的方向。二是移植與本土相結合、突出強調本土化。《商事通則》對具體規范的選擇一般有繼受和移植兩種路徑。由于我國歷史上商事法的欠缺，因而繼受的可能相對較小，外源的推動導致移植將在法律規范制定中發揮主要作用，中國在移植中很難找到經濟基礎、法律文化與之相匹配的國家，因而，本土化無疑成為移植的難題。(14)
　　商法領域的立法者、司法者和法學工作者有意或無意地忽視了具有商人本土資源的商事慣例。而忽視包括商事慣例在內的眾多非正式制度與包括法律在內的正式制度的兼容，是當前眾多借鑒和移植外國法而制定的商事法律實施效果不佳的一個重要原因。目前，我國僅在《合同法》中規定了交易習慣的適用條件，卻沒有規定商事慣例的適用。我們可以《合同法》的規定為突破口，在未來制定的《商事通則》時規定商事慣例的法律效力和適用程序。(15)
　　商事立法的完善是市場經濟發展的客觀需要，市場經濟初級發展階段需要的是民法及其特別商事單行法，市場經濟中級發展階段，需要的是相對集中的商事立法，在社會主義社會化大生產高度發達的市場經濟條件下，需要的則是現代意義的商法典與這三個經濟發展階段相適應，我國商事立法的階段也應該經過三個階段：一是完善民法及其特別商事單行法階段；二是商事特別法相對集中的階段；三是現代化的商事統一法階段。(16)
　　商法典的內容規范逐漸解體，商事單行法卻生機勃勃，已經成為商事立法的世界性潮流。在商法體系的構建技術上，我國必須超越外國傳統模式，制定《商法通則》上承《民法典》，下統商事單行法。我國商事單行法只有始終如一地貫徹《商法通則》確認的價值理念，才能形成一個形散而神不散、健全的商法體系。為此，必須制定立法和修改規劃，消除體系中的矛盾、沖突和不和諧因素，做好商事單行法的匯編工作。(17)
　　（五）《商事通則》的內容
　　《商事通則》的結構體例。《商事通則》是一個立法技術問題，與民商分立或者合一不發生沖突。實際上是一個體系化的問題，關鍵在于如何清晰界定商法和民法在適用中的關系，而不是界定商法和民法的性質，我們應當關注商事關系中需要特別法規制的問題，中國立法缺陷之一在于不重視但書條款，過度重視原則性規定。(18)商法通則的體系結構包括以下幾個方面：商主體的規定；商事法律行為；商事權利；商事糾紛解決；《商法通則》的適用問題，包括：與單行商法之間的關系；制定了通則，會否造成民商沒有合一也沒有分開。(19)現行商事立法主要在于商法總則的制定，應以《合同法》為突破。商事通則的構架中，基本原則還談不上，因基本原則是從生活中提煉的。總則應從主體部分、行為部分、權利體系、責任制度等四個部分展開。(20)
　　外觀主義。要通過《商事通則》確立外觀主義、善意取得的關聯主體及效力標準，明確對價的定義和具體標準，將證明交易者善意的舉證責任分配給相對方，確立善意取得中的受讓人補充賠償責任制度。各國商事立法中都充斥體現外觀法理的具體制度，外觀事實致使對方主體對此產生信賴，并依此從事相應的行為，即使外觀事實與真實事實不一致，仍然依照外觀認定行為的法律效力。“外觀”、“信賴”、“責任”成為外觀主義構成的基本要素，而主體意志與法律效果之間失去直接的聯系。(21)
　　營業問題。營業的意義是多重的，有時是指商人的營利活動，稱為主觀意義的營業或者作為活動的營業；有時是指商人為實現一定的營利目的而運用全部財產的組織體，稱為客觀意義的營業或作為組織的營業。關于營業我國稅法、文化法已有涉及，但皆不是商法上的規制。我國現行商法采用單行法的形式，已經頒布實施的單行法規無法完成規制“營業”的任務，而只能期待以一般商事規則、共同商事規則為內容的《商事通則》。(22)
　　商事主體制度。我國應選擇以《商事通則》為統率，以商事單行法調整具體商事關系的商事立法模式。應當遵循保守與超越的基本理念。《商事通則》中商事主體的概念應以商事權利能力與行為能力為要素，明確規定商事主體的消極資格，放寬對商事主體營業能力的要求；在商事主體的范圍上，以民事主體在經濟生活中的表現形式為基礎，尊重我國的社會現實，不明確規定商事主體的范圍。(23)我國民法雖然規定了主體能力制度，但該制度未必完全適用于商自然人，即使可以適用，我國也沒有關于與商自然人身份不兼容的制度、失權制度、個人破產制度等，我國有關商自然人的法定條件仍處于法律上的空白狀態。法律應當對商自然人的法定條件作出說明，這一方面可以填補我國商法的空白，另一方面可以凈化商事環境，確保公平競爭，并且可以消除腐敗，純潔我國的公務員隊伍。(24)
　　商行為制度。《商事通則》是最為符合我國現實的商事立法模式，這也是商事行為獨立正當性的宏觀背景。從商事實踐，特別從商事司法的要求來看，商事行為除了可以更好地解決商事糾紛外，還可以培育人們匱乏的商事意識。根據我國《商事通則》的地位，商事行為是民事行為的一個類型，但是民事行為的一般規則有時過于抽象，無法滿足商事實踐的需要，如同民法調整的家庭婚姻關系雖然也遵循民法的一般規則，但針對家庭婚姻關系存在一些特殊的規則一樣，針對商事行為形成一定的規范體系即商行為法，具有客觀的現實需要。(25)
　　二、商人團體的法律問題
　　（一）商人團體的范圍
　　關于商會和行業協會，人們往往在同一意義上使用這兩個概念。商會和行業協會都是由具有營利性的商人自愿組成的協會，那些需要強制人會的職業協會和其成員不以營利為目的的協會，是不能被納入商會和行業協會范疇的。但二者也有區別：商會并不要求其成員是同一行業的商人；行業協會則要求其成員之間有競爭關系，屬于同一行業的商人。(26)行業協會也罷，商會也罷，都要自律，都要發展，從自律的角度上，商會與行業協會可以共用。(27)
　　在我國現行體制下，無論理論界還是實踐界，對于行業協會、商會的概念、性質、職能等基本上沒有作過明確區分，行業協會、工商聯、工業協會、行業商會、商協會、商會性質組織等各種稱謂均有，更加模糊了人們的認識。在我國目前的法律體系中，商會與協會、學會等為同一層次的概念。但是對于行業協會與商會之間有何聯系與區別、行業協會是包含在“商會”中等問題，法律規定是不明確的，這也是造成目前行業協會、商會關系混亂的一個重要原因。(28)同時，國有企業應不應該納入行業協會，也是一個研究行業協會不能回避的問題。(29)律師協會、會計師協會被認為不是商會、行業協會，因為它們是專業性的協會。(30)
　　（二）商人團體的功能
　　商會的功能應歸納為四點：一是維護團體成員的利益，如行業標準制定。二是競爭秩序的維護。雖說國家法有相應規制，但商會法在這方面起到的作用會更大。三是關于團體聲譽的維護。強調自治的同時也要自律，否則生存發展環境惡化。四是要服務團體利益。商會應以其會員為服務對象，其營利性活動，應定位于服務團體會員與團體利益。這又關系到商會不能僅僅為單個商人利益維護，而我國目前商會常常就不正常地背負這一功能。(31)
　　市場經濟完善的標志一是法律的健全，二是社會中介機構的迅猛發展。對政府而言，協會代表一個行業，反映行業狀況，為政府行業政策的制定提供范式與標準，起到調控作用。政府希望行業協會能夠發展自身功能，問題是行業協會如何完善，如何代表企業利益。我們現在的企業面臨社會責任的問題，企業承担社會責任必須具有內在動力。(32)
　　另外，行業協會的社會責任不能被忽視，一是行業協會是其成員企業的利益代表，作為成員企業社會責任的延伸，行業協會理應同樣承担社會責任；二是行業協會本身具有促成政府、市場與社會良性互動的功能和目標，行業協會承担社會責任正源于其自身所具有的這種“公益”性質；三是我國加入WTO后，西方發達國家以“社會責任”為端，一直制造經濟貿易壁壘和國際貿易摩擦，因此，強調對外代表行業的行業協會的社會責任，也是發展經濟貿易的必需；四是在“以人為本”、“構建和諧社會”的大背景下，也必然要求行業協會承担其社會責任。(33)
　　商會本身的職能在于發揮政府和民間的紐帶和橋梁作用。無論是政府演化型商會還是自發型商會，在自律和公益方面均被賦予相應的行業自治權，如行規制定、行業定價、行業資質認定、裁量和信息發布權。但實際情況是，很多商會，對于市場而言，他們代表政府對企業進行監控管理，卻無法維護會員的權利。對于政府而言，他們代表“民間”，制定行規、壟斷定價，很難協調政府與企業之間的關系。(34)
　　商會立法中應重視商會中的預警機制的運作與功能的發揮。西方國家商會都具備這預警機制，可作為信息溝通平臺，提高整個商會競爭力。而且，也可以解決我國在對外貿易中遇到的傾銷問題——為什么我們常被訴存在傾銷問題，很大原因是我們商會沒有預警機制。在我國對外貿易頻繁的今天，很多時候要通過商會展開與西方在貿易上的對話，這一點在標準制定上顯得特別明顯。(35)
　　在澳門，商人的糾紛有一部分能夠在行會內部解決，因為行會可以有相應的懲罚機制，是較有效的措施。但行會不能剝奪商人去法院請求解決糾紛的權利。我們沒有那種必須先去行會解決，然后再由法院解決的硬性規定。澳門的商會與仲裁機構沒有必然聯系。澳門的仲裁機構中對外的主要是律師中心與世貿中心的仲裁機構。但是商會沒有設仲裁機構，如果商人要仲裁都是通過律師中心與世貿中心的仲裁機構。(36)
　　（三）商人團體的性質與定位
　　商會的定位是最基礎、最重要的問題。商會是商人或者是商事主體實行自律的社會團體法人，商會不應該包括行業協會。各國商會法對于商會有些共同規定：即公益性、民間性、自治性和法人性。(37)就目前中國的現實來看，無論是政府、社會還是商會組織自身，對商會的性質和定位均存在重大誤區，自治的缺失包括商會組織自身自治意愿和動力的不足，已經成為嚴重制約商會組織健康發展的瓶頸。商會法律制度重塑的關鍵在于商會組織自治性的重塑，自治無疑應成為商會法律制度的靈魂。(38)
　　從經濟法角度看，商會既是相對于政府的被管理者，同時它又是基于團體來管理成員。從商法角度上來說，它主要調整的是團體成員之間的關系。商會要真正成為自治的團體，最基本是成員自己組織起來的，而不是政府設立的。政府可以出資，這樣才能對行會的事務有發言權，否則不能對其進行干涉。團體如果不是為了成員服務，它的自治也不可能。商會為自己的權利去斗爭，就要求有一個多元的結構，有多個利益團體。商會反映了自己的利益，其他的利益團體也有自己的利益表達機制，這樣比政府的行政管理更為有效，既注意到成員利益，也注意到社會利益，更有利于實現社會和諧。團體反映團體意見，實際上參與了公共政策的決策過程，對政府也有好處。(39)
　　商會發展要走自養、自立、自治、自強、自律的道路。必須要保持其非營利性的原則，但要商業化運營。比如，香港的珠寶制造業協會，會員繳的會費在其協會每年收入里面只占很小的一個零頭，它主要收入是來自于辦展會，組織展會及廣告出版收入上，而這方面收入主要維持其收支平衡，并用于服務其會員上。(40)在澳門，商會、行業協會的法律性質都不是公法人，不是政府機關。其中得到政府授權的，具有公性質，其他則當成社團法人，區別在于其宗旨、章程。商會之間的組織關系一般是在內部的，是自治性的表現。(41)
　　（四）商人團體立法的必要性與模式
　　關于立法的必要性。商會立法很有必要，目前商會沒有獨立的法律地位，受行政機關的控制很嚴重，如果不立法，商會的自治性就沒有保障，對商會的發展也是不利的。通過立法，可以把行會與企業、社會的關系加以規范，商會也能通過這一法律界定其權利義務。(42)事實上，目前的立法缺失已經成為真正意義上的商會，尤其是民間商會難以取得合法地位的制度瓶頸，也成為體制內商會走出困境的制度原因，商會法的制定已經迫在眉睫。(43)而且，立法將有利于國家對社會各行業的宏觀調控，保障群眾的自主權利，體現民主精神，也有利于群眾利益訴求進入國家法制框架，并能得到有效的伸張和保障，實現多元利益主體的良性互動與協作，化解社會沖突和矛盾，促進社會和諧。(44)但也有學者認為，現在考慮立法，條件還不成熟。在社會環境上，立法面臨障礙非常多。現在也是社會社團最混亂的時期，有的是準政府的協會，存在上級對下級的嚴密管理與控制，也有的是真正的商人團體，在立法上，首要的是要堅持商會的基本性質。現在社會相應的變革也還不成熟，立法的時機還沒有到來。(45)
　　關于商會的立法模式。目前商會立法模式有兩種，一種是美國的水平式，主要是指由企業自發自愿參加，具有較強民間性，政府既不干預，也不資助。二是日本德國的垂直式，主張政府支持下，由大企業主導，中小企事業廣泛參與。我國應借鑒垂直式做法，由政府發揮一定的作用。我國可以對發展到一定規模的商會，在政府多給予扶持空間的基礎上，在發展中尋求其定位。另外，要實現政府職能的轉變，由政府支持、控制商會向企業家辦會轉變。商會立法不應對商會做過多的限制，因為商會的壟斷與不正當競爭問題有反壟斷法、反不正當競爭法的規制。(46)在澳門，對于政府授權或者有特殊功能的商會，由特別法律來規定。對于行會、商會的法律立法問題，澳門是以單行法的形式進行規定的。單行法當中沒有規定的，適用民法典當中的社團法人規范。澳門沒有商會法，政府的規范、介入就是采取單行立法的方式。(47)
　　三、破產法實施問題
　　（一）破產能力與破產原因
　　《企業破產法》中企業法人的認定。《企業破產法》第2條中所指的“企業法人”應當界定為：具有法人資格，承担有限責任的經濟實體，包括國有企業，城鎮集體所有制企業，符合法人條件并依法取得法人資格的鄉村集體所有制企業，外資獨資企業合中外合作企業，以及其他依《公司法》成立的有限責任公司和股份有限公司。(48)
　　消費者破產制度的構建。隨著經濟生活的發展，商業活動逐漸擴大和泛化，破產法律制度適用范圍呈現出擴大的趨勢，消費者破產制度逐漸成為世界各國普遍設立的制度，但我國沒有賦予消費者破產能力，造成我國消費者破產制度的缺位。鑒于該制度在保護債權人利益、給予債務人重生機會和穩定社會等方面的重大作用，我國應當盡快構建具有中國特色的消費者破產制度。(49)
　　上市公司破產界限的設定。上市公司破產需經過政府同意，從破產法的角度看，沒有特別規定，但從社會穩定上講，多方認可是需要的。證監會、地方政府、最高法院之間需要協調，但這不是前置程序，而是一個臨時的措施，司法解釋里應該不會專門規定。(50)有鑒于上市公司的償債能力是一個動態變化的過程，在償債能力變化的不同時期，債權人和債務人作為理性的經濟主體對法律制度的需求有所不同，其法律制度的效用也有所區別，因此，上市公司破產界限應該設定在“資不抵債”上，但仍然需要認真對待上市公司財務危機、分析上市公司的抗風險能力，這樣才能夠規避破產風險、減少損失。(51)
　　公司支付不能或資不抵債時申請破產的義務和責任。盡管我國《企業破產法》沒有直接將公司支付不能或資不抵債作為公司法人破產界限，但基于理論和實踐的分析，兩者應當構成破產界限。當公司達到這兩種界限時，公司董事會的每一位董事都負有在一定時間內及時申請破產的強制義務，若董事遲延或不申請破產，則會產生一系列的法律后果。例如，董事應當對公司負損害賠償責任，在有限公司中，股東個人也可能對公司債權人承担損害賠償責任等。(52)
　　（二）破產程序制度
　　破產法中破產申請的沖突分析。破產申請包括重整申請、和解申請和破產清算申請三種。根據破產法的規定，不同的破產申請人可以在不同的階段提出不同的破產申請。因此，在某些情況下，會出現破產申請的沖突。這種沖突的背后實際上是破產申請人出于各自利益的考慮，希望通過破產申請選擇不同的破產程序的沖突。對于該沖突，法院具有最終的裁量權，破產申請人和法院都應當合理行使自己的權利，選擇最適合債務人的破產程序，減少破產程序的反復，提高破產效率。(53)
　　破產法中的債權人會議制度。一是我國在債權人會議主席指任中應引入專業人士機制，由律師或者會計師担任，也應當允許債權人會議主席辭去職務，允許債權人會議成員異議權和主席的改選。二是在對職工債權人利益產生實質影響的事項上，職工債權人應參加債權人會議并行使表決權，其他事項可以參加會議，但不應享有表決權。三是對于債權人會議決議異議救濟制度，應使其程序具體化，以便于具體操作。四是進一步提高債權人委員會的監督地位，使其真正起到監督破產程序進行的作用。(54)
　　破產管理人制度。在破產程序種類擴張，破產立法指導思想向預防、拯救與清算并重的背景下，管理人制度將成為維護破產程序中各方利益平衡的重要力量。因此，應當在破產管理人任職資格、選任程序和破產管理人職權等制度設計中，貫徹利益平衡的原則。(55)破產管理人的確定方式有隨機和競爭擇優兩種方式。實踐上多采取隨機方式，但缺乏技術含量。應先通過初步審查篩選有管理資格的機構，確定兩類機構（即律所和清算所、會計所），再通過隨機方式進行確定，這樣將上述兩種方式有機結合起來，不僅可以防止法院暗箱操作，還可以有效運行管理人職責。(56)管理人的選任上，應當擴大債權人的自治權，限制法院的干預權，并賦予債權人在管理人選任上的實質更換權，而且要將破產管理人的市場準如資格交由政府或者中介機構管理。(57)
　　破產程序與民事訴訟程序。有關破產程序與民事執行程序的沖突問題，我國現行破產法律規定的很不完善，在破產程序開始時間的界定、執行程序終結的判斷標準、破產保全對強制執行程序的影響等方面，我國法律都需要明確規定。(58)另外，《企業破產法》中還疏漏了檢察權的配置，檢察機關作為法律監督機關和社會公益的代表，有權也有必要介入破產程序，法律上有《憲法》和《民事訴訟法》為依據，具體模式上可以體現為提起破產程序及對破產程序中法院裁定的抗訴。(59)
　　（三）破產再建制度
　　破產重整與清算、和解程序的轉換。我國破產法引入了破產重整程序，但忽視了該制度實施的巨大成本與代價，破產法應允許破產重整與清算、和解程序之間的轉換，通過不同程序間的相互轉換來為當事人提供更多的制度選擇，從而使破產重整制度的運行更加方便和富有效率，最終實現破產重整制度的目標。(60)
　　重整人選任制度。我國重整人的選任應改變單純由法院選任的機制，考慮以重整人的意思加以確定。關于重整人的制定方式，應當更加細致、有針對性，才能保證被指定的重整人能夠勝任其接手的案件，真正履行其担負的職責。對于參與重整的債務人的經營者的入選資格，由于我國現階段信用文化的缺失，我們應該對參與重整的債務人的經營者資格作出明確的規定。(61)
　　重整制度中担保債權人的權利限制與保護。由于該制度程序復雜、成本高、涉及到多方面的利益關系，因此，制度上的移植完成后，仍需經歷考驗和挑戰。就担保債權人而言，其權利在重整中受到較多的限制，然而保護債權人的利益仍然是重整制度所追求的價值目標的組成部分。目前，我國破產重整制度對担保債權人的權益限制和保護方面的規定已初具框架，但仍有進一步細化和完善的空間。(62)
　　（四）破產實體制度
　　破產財產問題。破產財產在大陸法系國家被稱之為破產財團，其意味著破產財產不僅是法律關系的客體，同時也可以成為法律關系的主體。《破產法》對破產財產繼續沿用膨脹主義立法原則，但對其空間范圍則確定了普及主義的立法原則，并規定了與破產財產有關的撤銷權、無效請求權、取回權等幾項實體權利，但這些權利行使的具體規則還需細化。(63)
　　破產撤銷權問題。對于撤銷權的責任制度，新《破產法》在責任方式上進行了修訂，增加了民事責任，同時刑法修正案六中規定了破產欺詐罪（比《破產法》先出臺），但是對于認定破產欺詐的要件規定不當：其規定虛假破產是犯罪構成之一，但對于虛假破產認定的標準則看債務人是否發生破產原因，而大部分都是真實破產，因此很多破產欺詐都無法進行規制。(64)
　　破產責任問題。董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務致使所在企業破產的，企業可依《破產法》第125條的規定要求其承担責任，如果為公司，也可依《公司法》的相關規定主張權利。理論上說，債權人可依據《破產法》第125條向董事、監事或者高級管理人員主張民事權利，但操作困難且沒有必要。商業判斷原則和法定的限制成為董事、監事、高級管理人員責任限制的理由。(65)
　　勞動者權利保障問題。企業破產，勞動者將面臨失業，經濟補償金是勞動者的一個重要保障，《破產法》設定了勞動者權益保護規則，《勞動合同法》也設定了相應的規則，但由于立法目的不同、担保制度等原因，二者的實施存在沖突，使得勞動債權得不到補償。(66)
　　四、保險法的修改與完善
　　（一）保險法總論
　　保險利益問題。保險利益是一種適法利益，在財產保險中，“適法的利益”體現為經濟利益，而在人身保險中，“適法的利益”是一種信賴利益，即被保險人的人身信賴，取得這種信賴者便可以投保或領受保險金。對保險利益的正確理解是建立在財產保險與人身保險保險利益內涵的正確理解的基礎之上的。(67)
　　最大誠信問題。最大誠信原則對保險雙方都有約束力，對于投保人或被保險人而言，應當履行如實告知義務和保證義務，對于保險人而言，要履行說明義務，要受棄權和禁反言的約束。任何一方不遵守該規則，都應承担相應的不利后果。《保險法》應當適時修正，對最大誠信原則作出相關規定。(68)
　　（二）保險合同總論
　　保險法說明義務的修改。我國《保險法》關于保險人應當說明條款的規定模糊不清。劃定說明義務范圍的理論依據應當包括：是否屬于重要條款、是否影響被保險人權益；并將應當說明的條款界定為：保險合同的基本條款、不負賠償責任條款、限制責任條款、涉及特定效力的條款，以及限制被保險人選擇權的條款；通過引入“保險人說明義務條款”和“閱讀期條款”、書面說明和詢問說明相結合的說明方式等具體方法，可以解決說明方式的問題。同時，保險人的說明應當達到理性外行人能夠理解的標準。(69)
　　保險人說明義務的違反及法律效果。保險人違反說明義務可以分為兩種情況：一是未為說明，二是不實說明。違反保障性保險說明義務會發生撤銷權、責任免除權和損害賠償請求權的法律效果；違反投資性保險契約說明義務會發生侵權責任法律效果。違反說明義務所致的損害賠償的內容包括所受損失、所失利益和過失相抵。(70)還有學者對圖示在保險合同中的法律意義、無效的保險合同制度、危險增加的通知義務、保險合同的解釋規則、保險理賠、保險競合等問題進行了探討。
　　（三）財產保險和人身保險
　　財產保險問題。財產保險的研究范圍非常廣泛，涉及機動車交通事故責任強制險、醫療責任保險、農業保險、共同災難保險、董事責任保險、再保險制度、重復保險、保險代位等問題，不僅分析了現實立法的缺陷，而且對相關法律制度的完善提出了具有可操作性的建議。
　　人身保險問題。人身保險的研究范圍涉及保險人的資格限定、人身保險中的保險代位、人身保險合同復效制度、保險受益人制度等問題展開研討，對相關制度在《保險法》修改時的完善提出了建議。
　　注釋：
　　①此部分是南京大學法學院范健教授的會議發言，此處及下文的會議發言如無特別說明，均引自會議簡報。此處及下文引用的會議發言均經過了本文作者的總結，并非原文引自會議簡報，如有出入敬請諒解。
　　②國家檢察官學院石少俠教授會議發言。
　　③趙旭東：《制定〈商法通則〉的五大理由》[C]，《中國法學會商法學研究會2007年年會參會論文集》，第55頁，以下的引注除特別注明外，均引自該論文集。此處及下文中引用的文章內容均經過本文作者的總結，如有出入敬請諒解。
　　④趙旭東：《制定〈商法通則〉的五大理由》[J]，轉引自石少俠：《我國應實行實質商法主義的民商分立》[J]，《法制與社會發展》2003年第5期。
　　⑤同前注③，第57頁。
　　⑥周友蘇、鐘凱：《商事通則：糾纏在歷史與現實中的誤會》[C]，第128頁。
　　⑦清華大學法學院施天濤教授會議發言。
　　⑧清華大學法學院王保樹教授會議發言。
　　⑨王瑞：《我國商事立法的完善應該分階段進行》[C]，第316頁。
　　⑩中山大學法學院張民安教授會議發言。
　　(11)《法學雜志》副主編苗延波會議發言。
　　(12)中國人民大學法學院葉林教授會議發言。
　　(13)此處是王保樹教授引用江平教授的觀點。
　　(14)趙燕芬：《論〈商事通則〉的制定與事實的互適性》[C]，第341頁。
　　(15)周林彬、王佩佩：《商事慣例論》[C]，第39頁。
　　(16)同前注⑩。
　　(17)郭富青：《論我國商法體系的構建技術》[C]，第246頁。
　　(18)同前注(13)。
　　(19)同前注⑥。
　　(20)北京工商大學法學院呂來明教授會議發言。
　　(21)葉林、石旭雯：《外觀主義的商法意義》[C]，第61頁。
　　(22)王保樹：《尋求規制營業的“根”與“本”》[C]，第31頁。
　　(23)馬建兵、任爾昕：《我國商事主體法律制度的構建：保守與超越》[C]，第281頁。
　　(24)張民安：《商自然人的法律地位研究》[C]，第68頁。
　　(25)任爾昕、王慧：《商行為獨立性：質疑與回應》[C]，第121頁。
　　(26)談蕭：《初論商會與行業協會法》[C]，第357頁。
　　(27)西北大學法學院劉丹冰教授會議發言。
　　(28)彭明真、陸劍：《商會：歷史前見·當下情境·制度走向》[C]，第373頁。
　　(29)趙曉光司長會議發言。
　　(30)華南理工大學法學院劉小勇副教授會議發言。
　　(31)杭州師范大學法學院余永祥教授的會議發言。
　　(32)同前注(31)。
　　(33)王林：《我國行業協會發展的法律保障與規制》[C]，第435頁。
　　(34)陳雪嬌、王繼遠：《我國商會的法律地位初探》[C]，第390頁。
　　(35)復旦大學法學院胡鴻高教授會議總結發言。
　　(36)澳門大學法學院唐曉晴副教授會議發言。
　　(37)中南財經政法大學雷興虎教授會議發言。
　　(38)馮果：《自治：商會法律制度的靈魂》[C]，第353頁。
　　(39)同前注⑨。
　　(40)內蒙古財經學院包桂榮教授會議發言。
　　(41)同前注(38)。
　　(42)山西財經大學法學院楊晚香副教授會議發言。
　　(43)同前注(40)。
　　(44)江合寧、謝拓：《行業協會及其立法的幾個問題》[C]，第408頁。
　　(45)鄭州大學法學院寧金成教授會議發言。
　　(46)同前注(42)。
　　(47)同前注(38)。
　　(48)方斯遠：《論新破產法企業法人的認定》[C]，第514頁。
　　(49)劉慧娟，《淺議我國消費者破產制度的構建》[C]，第520頁。
　　(50)中國人民大學法學院王欣新教授會議發言。
　　(51)王建平、羊海燕：《上市公司破產界限的設定》[C]，第491頁。
　　(52)白江：《公司支付不能或資不抵債時申請破產的義務和責任》[C]，第543頁。
　　(53)許淑紅：《新〈破產法〉中破產申請的沖突分析》[C]，第651頁。
　　(54)宋玲玲：《新〈破產法〉中債權人會議制度的突破與完善》[C]，第532頁。
　　(55)楊忠孝：《破產程序中利益平衡目標的實現與管理人制度》[C]，第656頁。
　　(56)北京煒衡律師事務所尹正友律師發言。
　　(57)鄧惠：《再論破產管理人的選任方式》[C]，第507頁。
　　(58)仲崇玉：《破產程序與民事執行程序的沖突及協調》[C]，第676頁。
　　(59)劉輝：《破產法實施中檢察權配置研究》[C]，第602頁。
　　(60)張世君：《破產、和解及重整制度的相互轉換研究》[C]，第673頁。
　　(61)劉文、施文昌：《論我國公司重整人選任制度的完善》[C]，第605頁。
　　(62)董嬌嬌：《論公司重整制度中担保債權人的權利限制與保護》[C]，第556頁。
　　(63)孫學亮：《論破產財產》[C]，第630頁。
　　(64)同前注(53)。
　　(65)陳彥晶：《論董事、監事、高級管理人員的破產責任》[C]，第551頁。
　　(66)周賢日、楊明媚：《論〈企業破產法〉實施中勞動者權益的保護》[C]，第681頁。
　　(67)史正保、陳圣利：《保險利益之分析》[C]，第874頁。
　　(68)趙金龍：《最大誠信原則與保險法的完善》[C]，第949頁。
　　(69)梁鵬：《保險法說明義務修改研究》[C]，第830頁。
　　(70)于海純：《保險契約說明義務之違反及其法律效果研究》[C]，第921頁。
國家檢察官學院學報京133～141D412民商法學鄭在義20082008
鄭在義，國家檢察官學院講師。(北京 102206)
作者：國家檢察官學院學報京133～141D412民商法學鄭在義20082008

網載 2013-09-10 21:46:26

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