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　　中圖分類號：D9　　文獻標識碼：A　　文章編號：1007-905X(2006)02-0092-04
　　《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第十五條規定，犯罪過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免，以致發生特定危害結果的心理態度。從現行法律規定和刑法理論上講，犯罪過失不難理解，過失犯罪也不難認定，但在實踐中爭議很大，問題不少。本文試就相關的幾個問題進行討論。
　　一、據以研究的兩個案例
　　案例一：死者閆某，原系某鎮礦管站副站長。犯罪嫌疑人趙某，捕前和城關鎮居民李某合伙承包金礦。2004年12月礦主李某宴請鎮政府企業辦副主任屈某和閆某二人，并讓趙某作陪。后趙、閆二人發生口角，繼而引起撕拽，后屈某將閆某拉開，李某將趙某拉開。趙掙脫后又上前推閆某，閆某往后退時，絆在街道邊的水泥沿上摔倒在地受重傷，后被送往醫院搶救無效死亡。鑒定結論是：“閆符合右側枕、頂部與大平面物體作用(如倒地)，致硬腦膜下出血，經因中樞神經系統功能衰竭而死亡。”對此案如何定性，存在三種意見：一種意見認為，趙構成故意(間接)傷害(致死)罪；第二種意見認為趙構成過失致人死亡罪；第三種意見認為趙不構成犯罪，閆的死亡屬意外事件。
　　案例二：2004年3月，犯罪嫌疑人杜某請剛從拘留所釋放出來的卓某、郭某、韓某、任某等人去飯店喝酒，途中遇到花廠廠長徐某，卓某(其他人均不認識徐)便邀其一同前往。在喝酒過程中，杜和徐因故發生爭執，杜追攆著要打徐，徐便向正南一個胡同里跑去。韓某怕出事，跑在杜某之前去追徐。結果徐某掉到胡同前方的水塘里，后徐某溺水死亡。
　　對杜的行為如何定性，存在三種意見：第一種意見認為杜的行為構成(間接)故意殺人罪；第二意見認為被告人杜某的行為應定性為過失致人死亡罪，其他人不構成犯罪；第三種意見認為屬意外事件，其他人不構成犯罪。
　　這兩個案例的共同特點是都在過失、間接故意和無罪過問題上產生了爭議。同時也提出了幾個問題：一是過失犯罪的意識因素如何認識，二是過失犯罪的意志因素如何理解，三是過失犯罪的注意義務和關注能力如何把握，四是如何理解主觀上的無罪過以及因無過錯導致的意外事件與過失、間接故意的區別。下面逐一進行討論。
　　二、期待可能性理論的啟示
　　研究過失犯罪，必然要研究期待可能性理論，因為這是研究過失犯罪的一個理論基礎。所謂期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為，就不能對行為人的行為進行非難，因而就不存在刑法上的責任[1]。
　　期待可能性是責任的要素還是責任阻卻事由，認識不一。有人認為它是責任要素，有人認為它是責任阻卻事由。前者認為它是構成過失的要件之一，后者認為它是要件例外因素，它的作用是阻卻責任。如果不存在期待可能性，即不可能期待行為人實施適法行為時，就理當阻卻責任。但是，缺乏期待可能性究竟是屬于一般的超法規的責任阻卻事由，還是只限于法律規定的責任阻卻事由，在理論上有不同看法[2]。
　　德國的通說認為，缺乏期待可能性只是刑法規定的阻卻責任事由的理論基礎，或者說，缺乏期待可能性只限于法律規定的責任阻卻事由，而不是一般的超法規的責任阻卻事由。與此相反，日本的通說則認為，缺乏期待可能性是一般的超法規的責任阻卻事由。其理由是，既然在實定法的背后存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性時，就應解釋為阻卻責任。如果只將期待可能性理論作為刑法規定的責任阻卻事由的解釋原理，就不能充分發揮這一理論的作用。但日本刑法理論最近受德國刑法理論的影響，上述通說正在產生動搖[3]。
　　缺乏期待可能性理論盡管在法律地位和法律性質等方面存在分歧，但它有以下幾個要點值得重視：第一，在意識和意志因素上該理論強調，行為人雖然已經認識到自己的行為會發生特定的危害后果，但從意志因素上看，當時境遇下，行為人(乃至社會上一般人)又不可能做出遵從法律規定的意志抉擇來。這實際就是中國刑法上的不可抗力和意外事件。第二，在對責任的判斷上，該理論通常是以社會一般人在當時情況下能否遵從法秩序為標準，不是以個人(行為人)為標準。當然，在統籌考量平均標準的過程中，還應適度考慮行為人自身所處社會背景狀況，進而綜合人之常情及行為人自身處境來衡定行為人能否做出不去“犯罪”的意志抉擇來。第三，在可責性的認定上，該理論認為，責任能力、故意與過失是行為人承担責任的原則性要素，缺乏期待可能性是責任的例外性要素，亦即將“期待不可能”視為阻卻責任事由[4]。
　　如果說刑法上的“罪過”是面向社會一般人的，那么期待可能性理論則是面向個案的、因人而異的“對人”規定。因為“期待可能性”所引起的具體可責性，乃是刑法所規定的“面向行為者本人的個別而具體的非難”。這樣，這一規定就既可用作法官審理此類案件的判決依據，又為其提供了較大的自由裁量空間。
　　期待可能性理論最應該被借鑒的有兩點：一是存在期待可能性就可能存在過失，缺乏期待可能性就無過失。二是存在期待可能性不一定都有法的可責性，一旦出現可責的阻卻事由，即可免責。
　　上述兩種理論為我們認定過失犯罪以及區別過失犯故意犯、意外事件奠定了理論基礎。
　　三、日本的過失犯罪理論的啟示
　　第二次世界大戰之后，在日本，由于以汽車事故為主的過失犯增多，以研究汽車事故為主的過失犯理論開始誕生，并逐步發展完善。縱觀各種觀點，筆者較為傾向于以大冢仁為代表的過失犯理論。該理論把過失犯的構成要件確立為三點，也即“三性”：符合性、違法性、責任性。該理論主張把過失理解為要件的符合性要素、違法性要素和責任性要素的結合。凡同時具備這“三性”才構成過失犯罪，缺一不可。在具體案件認定時，如果認為行為人的行為不存在構成要件符合性時，就不能認為犯罪成立。如果認為存在構成要件符合性時，還要檢討作為第二個犯罪成立要件的違法性。如果認為存在違法性時，還要檢討作為第三個犯罪成立要件的責任性，只有全部滿足了這些要件時，才能認為被告人有罪。
　　上述理論給我們的啟示是：在認定行為人是否有過失時，必須首先考察其是否有注意義務，包括預見義務、結果義務和回避義務。第二，要考察行為人的注意義務內容，包括法律義務、職責義務或其他特定義務等。第三，要考察行為人的行為是否違反了注意義務。這要以社會一般人的認識能力和認識水平為基準。第四，考察行為人違反義務的行為與結果之間是否有刑法上的因果關系。第五，要考察義務違反的程度和結果的輕重程度。
　　四、過失犯罪的認定
　　根據我國現行刑法的規定，參照國外過失犯理論，筆者認為，在認定過失犯罪時，應把握好以下幾個方面。
　　(一)要強調行為人注意義務和注意能力的一致，確保義務要件的符合性
　　看行為人的客觀行為反映出的主觀心理狀態是否存在過失，首先要發現和證明行為人主觀上是否負有注意義務。如果行為人主觀上不存在任何注意義務，應視為注意義務缺乏，就不具備要件構成上的符合性。如果只存在注意義務，但缺乏社會一般人應具備的注意能力，或注意義務與注意能力之間的關系缺乏對應性，也應視為要件構成的符合性條件缺乏。如文章開頭所舉的案例二中，杜某追趕著要打徐某，徐某便向正南一個胡同里跑去。韓某怕出事，跑在杜某之前去攔截徐某。當韓某追攆到距水塘北沿五六米遠時，發現徐某已掉到胡同前方的水塘里。隨后，杜某和郭某趕到后，韓某告訴二人徐掉進水塘里了，這時，杜和郭朝水塘里看了看，水已到徐的胸部。在這種情況下，杜某等人對徐某掉進水塘里有可能溺水死亡負有救助的注意義務，如不去救助，那就具備了注意義務的符合性要件。也就是說，從意識因素上講，杜某等人有“應當預見”的注意義務，同時，他們也有“徐某有可能溺水死亡”的認識能力，所以，據此可以認為杜某具備了構成要件的“符合性”要素。用我國刑法的表達，就是杜某等人“應當預見”徐某可能會溺水死亡，但違反了救助義務，“放任”了這一危害結果的發生。
　　(二)強調行為人義務形態與義務違反的共存，確認有違法性
　　行為人有義務但不違反，則沒有違法性。反之，有注意義務而不注意，反而又違反義務，當然就具有了違法性。仍以案例二中的杜某為例，正是由于他和韓某等人追打徐，徐某走投無路跳入水塘，杜某等人負有救助徐某的注意義務而不救助，顯然是違反了救助的注意義務，其行為就具有刑事違法性。這種違法性是注意義務和注意能力派生出來的，也可以說是根據注意義務和注意能力推定出來的。這里還需要強調的是義務形態和義務違反兩方面同時共存、缺一不可時，才認為有違法性。上述案例中的卓某，他在整個過程中沒有追打杜某，他對杜某“溺水死亡”沒有法律上的義務形態，同時也無違反義務(不僅沒有救助義務，而且又主動下水救助)，所以，卓某不具有違法性。所以，卓某沒有過失。韓某迎頭攔截杜某，雖然主觀上不是追打，是怕出事，但客觀上造成了杜“無路可逃”，無奈跳入塘中，對此，韓客觀上存在義務形態(救助義務)，但他實施了積極救助行為，沒有違反義務，也未回避義務，所以，不存在義務形態與義務違反的共存，也不具有違法性，所以，韓某也不應承担過失責任。
　　(三)強調行為人對結果的發生與對結果的回避有關聯，確認其有責性
　　行為人對結果的發生負有預見的注意義務，同時對結果的發生還負有不回避義務，這就是我國刑法上所說的對危害結果的發生應當預見且不能“放任”，應當實施作為行為去避免。如果行為人實施了作為義務，且有證據證明其對結果的發生沒有放任，沒有回避，或者危害結果的發生與回避和放任之間沒有因果關系，也不應視為行為人有責任，行為人就不應承担相應的刑事責任。案例二中杜某的追趕行為不僅與他人跳入水塘中的結果有關聯，而且他不救助的回避行為與徐“溺水身亡”這個后果也有關聯，所以，杜某負有刑法上的責任，具備有責性。
　　(四)強調危害結果已經實際發生，確認其有應責性
　　行為人的主觀意識和主觀意志因素與客觀上的義務違反行為和后果回避義務即使存在，但如果沒有實際發生危害后果，即使具備構成要件的“符合性”、“違法性”和“可責性”，仍不構成過失犯罪，因為過失犯是一種結果犯，無危害結果則不構成犯罪。
　　(五)強調行為人的違反義務行為、實際發生的危害結果都具有法定的責難性
　　無危害結果不可能構成過失犯罪，有危害結果也未必構成過失犯罪。這是因為《刑法》第十五條明確規定：“過失犯罪法律有規定的才負刑事法責任。”由此可見，對于過失犯而言，“有過失”、“有結果”僅僅是行為人成立過失犯的必要條件而非充分必要條件。因疏忽大意或過于自信而致他人輕傷者，其行為既有過失，又有結果，但刑法上沒有“過失輕傷害罪”的規定，行為人即便有過失，也不構成過失輕傷害罪，因為法律沒有規定這個罪名，因而不具有刑法上的應責性。
　　五、過失犯罪的例外情況
　　從刑法理論來講，行為及其后果所表現出的人的主觀心理狀態不外乎故意、過失和既無故意也無過失三種，故意行為原則上都具有可罚性，過失行為具有有條件的可罚性，既無故意也無過失的無過錯行為不具有可罚性。同時，由于故意犯(包括直接故意和間接故意)與過失犯罪(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)犯罪后果的強度和對社會的危害程度上有不同，刑罚處罚輕重也有差別。所以，在認定犯罪時，認真區分行為人主觀上的心理狀態、意識因素，區分故意、過失和無罪過至關重要。那么，哪些屬于無罪過？下面予以列舉和簡述。
　　(一)合理信賴造成的后果
　　一般認為，過于自信的過失，表現為行為人過于相信自己的判斷和所為，過于自負。如果沒有這種自信和自負，行為人就不可能在對危害后果已經“有所認識”的情況下，還輕信別人在此情況下不一定能避免，但自己有能力、有水平，能夠避免。鑒于這種自信是建立在缺乏科學性、合理性基礎上的，因而，理論上認為其有過失，應負刑事責任。但是，合理信賴理論認為，行為人合理地相信潛在受害人或任何第三人采取相應的適法或者適當行為，自己因而不會導致對他人損害后果的發生，在此情況下，如因受害人或者第三人行為不當或不適法，導致危害后果發生的，行為人不存在過于自信的過失，不負刑事責任。
　　(二)被允許的危險造成的后果
　　現代社會，人們從事任何活動，如宇宙探險、登山探險、海洋科考、北極科考、原子彈和氫彈試驗等高科技、高風險活動難免存在失敗、傷亡的風險，倘若一旦失敗，都歸于行為人、決策人、操作人過于自信顯然有悖常理和情理，因此，國內外一些學者主張應把此視為“被允許的危險”行為造成的后果，不應承担刑事責任。文章開始介紹的“期待可能性理論”也有這種主張。他們認為不承担責任的理論基礎是認為其屬于行為人“期待可能性缺乏”的一種特殊情況。
　　(三)不能預見所造成的后果
　　《刑法》第十六條規定：“行為人在客觀上雖然造成了損害后果，但不是出于故意或過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”由此可見，“不能預見”和“不可抗力”所造成的后果，行為人同樣不負刑事責任。在這里，問題的關鍵是怎樣確認“不能預見”。“不能預見”，實質上是一個認識能力問題。在衡量能否預見問題上，我們應當借鑒前面介紹的日本過失犯理論中的觀點，要以社會一般人在當時情況下能否遵從法秩序為標準，不是以個人(行為人)為標準。當然，在統籌考量平均標準的過程中，還應適度考慮行為人自身所處社會背景狀況，進而綜合人之常情及行為人自身處境來衡定行為人能否做出不去犯罪的意志抉擇來。
　　(四)不可抗力所造成的危害后果
　　不可抗力是指行為人在當時的情況和條件下，沒有能力和力量預見和抗拒后果的發生。如：一馬夫趕車進城走在街上，正好從旁邊的球場上飛來一個足球，正好撞在馬的眼睛上，馬兒受驚狂奔，馬夫竭力勒緊韁繩阻止馬兒狂奔，但仍制止不住，導致馬兒踩死一行人。這個后果對馬夫來說，既不能預見，也是不可抗力，造成的結果屬無認識的意外事件。根據我國刑法規定，馬夫不應負刑事責任。如果說不能預見的無罪過事件是行為人無認識，客觀上也認識不到的無罪過事件，那么，不可抗力則屬于有認識的無罪過事件。
　　六、過失犯罪與間接故意、意外事件的區別
　　(一)過失犯罪與間接故意的區別
　　兩者的主要區別：一是意識因素上的區別。間接故意犯罪的行為人主觀意識上對危害結果的發生表現為明知，過失犯罪的行為人對危害結果的發生在主觀意識上表現為應當預見。兩者意識因素的性質和程度不同。二是在意志因素上的區別。間接故意犯罪的行為人主觀意志表現為放任，但也不希望、不積極。過失犯罪的行為人在主觀意志上表現為過于自信和疏忽大意。這種過于自信和疏忽大意具體表現為笨拙失誤、輕率不慎、缺乏注意，或者未履行法律條例強制規定的安全或審慎義務[5]。
　　認識因素是指行為人對危害后果發生的心理預見。間接故意殺人和過失致人死亡的行為人對造成被害人死亡的危害結果的預見都是一種可能性的預見，如果是必然發生而實施行為，則是直接故意殺人。但顯然兩者在預見可能性發生的程度上是有區別的，過于自信的過失行為人雖然預見到發生的可能性，但其主觀上認為不會發生的可能性更大。而間接故意的行為人對發生可能性的程度并沒有判斷，在主觀上他更關注的是另一個特定目的的實現。這一區別可以作為區分過于自信的過失和間接故意的要素之一，但從實踐來看，認識因素更多地表現為主觀心理活動，較難認定。因此要把握兩者的界限，更重要的還是要把握意志因素。
　　意志因素是指行為人對所預見到的可能發生的危害結果的一種主觀愿望。過于自信的過失與間接故意行為人都不希望和追求危害結果發生，但過于自信的過失行為人在主觀上是具有避免危害結果發生的愿望的，而間接故意行為人并沒有避免危害結果發生的愿望，其對危害結果的發生持一種放任的態度。
　　在把握間接故意殺人和過失致人死亡的界限上，對放任的理解是十分重要的，這也是在把握兩者界限上經常容易產生爭議的原因之一。因此，要準確理解兩者在意志因素上的區別，還必須對放任作進一步的分析。筆者認為，間接故意的放任態度，實際上有兩層含義：一是行為人雖不希望危害結果發生，但不設法防止其發生，而是采取聽之任之、漠不關心的態度；二是行為人這種放縱結果發生的態度，是因為其希望借助其行為實現其他特定目的的愿望過于強烈，使其達到不計較危害結果發生的程度。例如行為人為逃避追捕而加速行駛，而放任可能撞死路上行人的后果發生。反觀過于自信的過失行為人，并沒有被較強的特定目的所驅使，只是基于主觀上對危害結果不會發生的心理預期而實施了行為，只是因為其判斷錯誤而發生了事與愿違的結果。
　　要在個案中形成對行為人屬于間接故意殺人還是過失致人死亡的判斷，僅僅從理論上掌握了兩者區分的要素還是不夠的，必須將理論與實踐相結合，充分運用個案中的證據及被證據證實的案件客觀事實，分析判斷行為人的主觀心理態度，從而準確得出定性結論。
　　這里需要強調的是，對于行為人主觀心理態度的判斷，不能過于依賴被告人的供述。被告人的供述只能作為判斷的論據之一。作為犯罪構成要件的行為人的主觀心理態度，并不是行為人在行為時的心理事實，而是審判人員根據案件的客觀事實及行為人心理事實，運用法律規范進行評價所得出的結論。因此，對于行為人的行為致人死亡的，其主觀心理態度是屬于間接故意還是過于自信的過失，必須運用各方面證據和事實進行綜合判斷。
　　結合文章開始時所舉的案例一，犯罪嫌疑人趙某酒后出拳打人，對可能造成對閆某的傷害后果，在主觀上表現為明知狀態，因為打人與受傷之間的對應關系是任何一個正常人都會認識到的，并且在意志上仍然是不顧別人勸阻打擊了對方。從法醫鑒定看，受害人身上有三處傷，在證據排除現場有第二人致傷閆某的情況下，更進一步證明趙某有連續至少三次出手打擊對方的意志存在，這說明其對自己的打擊行為會給對方造成何種程度的傷害后果至少是放任的，不存在自己會輕信打不傷對方或因疏忽大意致傷對方的可能。但由于閆某所處的位置是下坡，地面又是較硬的水泥地，受害人被打擊后身體向后傾斜、重心不穩，再加上地面上的裂縫絆著了受害人的腳后跟而致受害人仰面倒地身亡。實事求是地說，從整個案情看，閆的倒地死亡是趙某預料之外的，但致傷對方的故意是存在的，這也正是其不構成間接故意殺人而構成間接故意傷害(致死)的理由所在。由于在整個打擊對方過程中，根本不存在不能預見和不可抗力的情況，同時，行為人趙某并非沒有罪過，所以，也不屬于意外事件。據悉，趙某已被人民法院以故意傷害罪判處無期徒刑。
　　(二)過失犯罪與無罪過事件的區別
　　兩者的共同之處是都對結果的發生沒有預見、沒有認識，區別在于行為人對其特定的危害后果有無預見能力，也即是否應當預見。有能力預見而沒有預見即有罪過，沒有能力預見導致對結果的實際沒有預見，即為無罪過事件。案例二中的杜某、韓某看到徐某掉進水中，并且水深已達胸部，完全能夠預見也有能力預見其會溺水死亡，但沒有救助，輕信他會自救或出來，導致其溺水身亡，當然屬于過失，不屬無過錯事件。據悉，杜某已被人民法院以過失致人死亡被判處有期徒刑。
河南社會科學鄭州92～95D414刑事法學賀恒揚20062006
過失/犯罪/期待可能性
　　negligence/crime/expectancy probability
Keys to Negligence Crime
　　He　Hengyang
　　( The Prosecutorial Office of Henan prov. , Zhengzhou 450004, China)
There are controversial opinions about the issue of negligence crime in practice of justice. In the two cases disputations exist in lots of aspects such as negligence, indirect intention, impeccant and so on. The right way to solute the controversy is to take the Expectancy-probability Theory as the basis of recognizing negligence crime and pay attention to the following five aspects such as conformance, illegitimacy, accountability and responding-acountability. At the same time, we should pay our attention to exceptions such as rational-trust, non-prediction. Moreover, negligence crime is distinguished obviously from indirect intention, and non-crime.
過失犯罪在司法實踐中爭議問題較多，本文兩個典型案例中犯罪嫌疑人均存在犯罪過失、間接故意和無罪過的爭議。期待可能性理論是認定過失犯罪的理論基礎。認定過失犯罪一定要把握行為人義務要件的符合性、違法性、有責性、應責性等五個方面，同時，也應該注意過失犯罪的例外情況，例如“合理信賴”、“不能預見”等。過失犯罪與間接故意、無罪過案件也有著明顯的區別，實踐中要注意區分。
作者：河南社會科學鄭州92～95D414刑事法學賀恒揚20062006
過失/犯罪/期待可能性
　　negligence/crime/expectancy probability

網載 2013-09-10 21:48:54

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