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 本文刪節版發表于《環球法律評論》2011年第5期
 
 對辛亥革命的“不徹底性”的定位，幾成史界共識。但如何理解這種不徹底性，卻存在相當大的分歧。傳統的革命史學的解說是，由于政治力量的對比和革命者的不成熟，辛亥革命的果實被舊政治勢力所“篡奪”，最終導致了革命的失敗。但隨著晚近“憲政”話語的興起，“晚清新政”獲得了越來越高的評價，而辛亥革命被視為對晚清憲政運動的一個打斷，因而其“不徹底性”也被視為晚清憲政運動的余緒，獲得了積極意義。
 但以上兩種話語都是就國內政體的變革而展開，共同的盲點是政體的國家基礎。它們都沒有充分注意到，政體變更不過是清廷統治下的中國作為多民族王朝國家的現代轉型的環節之一，而不是其內容的全部。在世界近代史上，多民族帝國的共和革命極易造成國家分裂，無論是奧匈帝國、俄羅斯帝國，還是奧斯曼帝國，都概莫能外。中國的共和革命發生在一個民族構成極其多元的王朝國家，最早用以動員這場革命的主流意識形態是以同時期歐洲民族主義為范本的漢民族主義，以漢族獨立建國為訴求，但最終竟未造成國家解體或大規模的地區分離，民國大致完整地繼承了清王朝的版圖與人口，不能不說是個奇跡。
 與奧匈帝國、土耳其帝國、俄羅斯帝國一樣，清王朝能將境內無數民族聯合在一起，靠的并不是今天類似“中華民族”或“中國人民”這樣的共同體意識的營造，而是各民族上層精英對同一個皇帝的共同效忠。[1] 而晚近的“新清史”研究更是強調，清朝皇帝充分意識到整個帝國的多元性，因而采取了高度復雜、因民族而異的統治方式。[2] 在這一背景下，一旦皇綱解紐，而一個統一的“中國人民”尚付闕如，各民族之間就很難達成相互認同，并在此基礎上建國。早在1902年，立憲派領袖康有為就警告，在中國推行各省自立的革命，可能會帶來像印度那樣的遭列強各個擊破，終至于瓜分滅國的命運。[3] 他尤其強調，蒙藏是因為對滿清皇帝的效忠才保留在中國之內，如果貿然推翻滿清皇帝，引發國家分裂的可能性極大。換而言之，在康有為看來，漢民族主義的反滿共和革命與國家的獨立統一之間存在著深刻的矛盾。而在武昌起義爆發之后，1911年10－11月，梁啟超在《新中國建設之問題》中指出：“蒙、回、藏之內附，前此由服本朝之聲威，今茲仍訓于本朝之名公，皇統既易，是否尚能維系，若其不能，中國有無危險？”[4] 當然，由于帝國主義列強的相互牽制，康有為所担心的全面瓜分結局在辛亥革命之后并沒有出現。但正如康梁所料，武昌起義發生以后，蒙、藏都發生了分離主義運動，而且所用的理由是類似的：因為漢人啟動了一場從滿清帝國分離出去、建立新國家的運動，所以蒙、藏也可以從滿清帝國分離出去，以求自保。
 因而，對于中華民國的建國者來說，現實的問題是，如何完成政治革命，同時又能夠保持中國領土的完整性，保證革命之后只發生國際法上的政府繼承，但不是建立新國家的國家繼承。武昌起義之后，一些南方革命者們迅速調整了策略，淡化漢民族主義色彩，而改為主張“五族共和”。這個口號中的“共和”體現了與清王朝的斷裂，但“五族”的表述又體現了與清王朝的連續性，意在全面繼承清王朝治下的中國版圖與人口。但南方革命者建立必要的主權連續性關系的努力是否成功？我們在今天所看到的清朝與民國的主權繼承關系，又是通過什么途徑建立起來的？
 本文將結合憲法學與國際法學的視角，對清王朝與民國的主權連續性進行初步探討。在本文看來，革命與建國并不僅僅是政治事件，更是舊有的法律規范體系終結與新的法律規范體系創生的法律事件。從君主主權向人民主權的過渡，以及相應的主權代表結構的出現，都需要進行細致的法律分析。我的基本觀點是：南方革命者的言辭與行動，并不能完整建立起民國與清王朝必要的主權連續性。這種連續性很大程度上基于一場大妥協：經過南北方的磋商，皇帝頒布遜位詔書，將自身的主權移交給由五族組成的全體國民，并指定袁世凱為臨時共和政府的組織者；其次，袁世凱被南京臨時參議院選為臨時大總統，從而建立起統一的臨時共和政府。復雜之處在于：統一的臨時共和政府行使了清帝轉移的主權，但同時也繼承了南京臨時政府的法統。換而言之，從結果上看，袁世凱在1912年仍沒有開創一個不同于南京臨時政府的法統。
 傳統的主流歷史敘事否認這場“大妥協”具有任何積極意義，認為它恰恰體現了革命的不徹底性：大批舊官僚和立憲派“投機”革命，“篡奪”了革命果實；“大妥協”中優待清朝遜帝的做法，也為民國時的君主復辟埋下了伏筆。但近年以來，已有一些研究論文試圖對這場“大妥協”作出不同的評價。如喻大華的《新論——兼探溥儀潛往東北的一個原因》即指出，《清室優待條件》并非由袁世凱一方炮制，而是由南方首先提出，南北雙方經過協商達成一致意見。這一妥協避免了列強干涉、內戰和國家分裂，維護了民族團結，具有積極意義。 [5]而1924年馮玉祥單方修改《清室優待條件》，間接促成了日后溥儀投靠日本人。楊昂《中華太平盛世：清帝國治下的和平（1683-1799）》充分肯定清帝國為民國留下的遺產，包括“完整的疆域，整合的政制體系，多元融合的民族，自由發展的宗教”，并指出，“五族共和”的提出，離不開清帝國既有的政治實踐。[6] 常安《“五族共和”憲政實踐新論》則強調了清末立憲運動與民國憲政實踐的連續性，將清帝遜位詔書視為清帝和民國政府之間的政治契約。[7] 這幾個研究的共同點是，充分注意到中國作為多民族國家的基本國情，將國家領土主權完整與民族團結作為重要的政治價值，從而避免了那種僅僅著眼于政治制度的“先進”、“落后”的做法。
 本研究是站在前人的肩膀上所作的進一步探索。 我的主要努力是，進一步展開這場大妥協中的各個環節，對各方言辭與行動的法律意義作出細致剖析。在我看來，革命與建國固然都有其暴力性，但絕不是在法律規范的真空中發生的，不是“一張白紙，畫最新最美的圖畫”，而是與過去的法律規范進行對話，并創設新的法律規范。1911－1912年的“大妥協”，因其妥協性，更具有豐富的法律意涵，值得我們去細細發掘。
 
 一、美國模式的局限性
 
 1911－12年的革命者們對于這場革命的想象打著濃重的美國革命模式的烙印。這一模式可以簡單概括為“分離－聯合”模式：首先是各個地方單位從一個大帝國中分離出來，然后聯合成為一個新的國家。無論是從武昌起義的革命者的言辭和行動，還是從南京政府臨時大總統孫文的表述中，我們都可以看到這一模式的影子。
 武昌起義的革命者——多數是激進的漢民族主義者——設計的建國模式高度接近于美國模式。武昌起義爆發后第二天（10月11日），革命人士在湖北省諮議局召開會議，通過決議宣布廢除宣統年號，采取黃帝紀年，改國號為中華民國，政體為“五族共和”，國旗為代表漢滿蒙回藏五族的五色旗，成立中華民國軍政府鄂軍都督府，并約定向全國推廣革命，凡一地起義成功，立刻成立中華民國軍政府某省都督府。[8] 然而以政體為“五族共和”與以國旗為五色旗兩條并未實行。鄂軍都督府所發布的一系列文告，均體現出強烈的漢民族建國主義的色彩，如10月11日頒布的頒布《中華民國軍政府鄂軍都督黎布告》，內有“漢家中人立期，建立中華民國”的字樣。其隨后頒布的《布告全國電》、《布告海內人士電》等，也以“漢族”、“漢人”、“十八省”等為號召。[9] 鄂軍都督府也并未真正掛出五色旗，而是以代表傳統上漢人居住的十八省的十八星旗為旗幟。
 這一系列言辭和行動中，就已經包含了“分離”和“聯合”兩個環節——“分離”，是相對于清帝國而言的；但各省在“分離”的同時，通過宣布建立“中華民國XX省軍政府”，加入了中華民國。“五族共和”與“五色旗”的提議在一定程度上體現了繼承清帝國疆域與人民的設想，但并未真正付諸實施。實際被采用的“十八星旗”體現出了武昌的革命者對于中華民國的版圖設想：它包括主要由漢人居住的十八個省，但并沒有包含黑龍江、吉林、奉天、新疆四個行省以及蒙、藏等廣大區域。[10] 這一建國思路接近于美國模式：北美的革命者們滿足于建立自己的國家，并沒有試圖去統一英格蘭、蘇格蘭與威爾士。
 在晚清時期，許多反滿民族主義者已經自覺地以美國為建國楷模。如陳天華《猛回頭》即視美利堅為五洲萬國中“最平等，最自由，最為極樂世界者"，呼吁“要學那，美利堅，離英獨立”。[11] 鄒容《革命軍》也提出“模擬美國革命獨立之義”。[12] 武昌起義之后，清廷派北洋軍南下鎮壓。11月9日，黃興致書袁世凱云：“明公之才能，高出興等萬萬。以拿破侖、華盛頓之資格，出而建拿破侖、華盛頓之事功，直搗黃龍，滅此虜而朝食，非但湘鄂人民戴明公為拿破侖、華盛頓，即南北各省亦當無有不拱手聽命者。”[13] 對“華盛頓”這一形象的運用，可以表明美國建國模式對于革命者的吸引力。[14]
 內地的脫離清廷運動馬上引發了邊疆治理的危機。如果漢人試圖以民族為基礎建國并排斥其他民族，其他民族是否也可以從滿清帝國脫離出去？辛亥革命爆發后的11月8日，清王朝庫倫辦事大臣三多先接到一封署名四盟王公喇嘛的要求“勤王”的呈書，隨后再接哲布尊巴呼圖克圖宣布外蒙古獨立的通告，通告中寫道：“我蒙古自康熙年間隸入版圖，所受歷代恩遇，不為不厚。乃近年以來，滿洲官員對我蒙古欺凌虐待，言之痛心，今內地各省既相繼獨立，脫離滿洲，我蒙古為保護土地，宗教起見，亦應宣布獨立，以期萬全……庫倫地方，已無需用中國官吏之處，自應全數驅逐，以杜后患。”[15] 根據此通告的表述，蒙古獨立既是對晚清消除五族藩籬的“新政”的反應，也是對內地漢人脫離滿清帝國的反應。而在1912年，西藏噶廈政府以dalai喇嘛的名義發表如下通告：“內地各省人民，刻已推翻君王，建立新國。嗣是以往，凡漢遞致西藏之公文政令，概勿遵從，身著藍色服者，即新國派來之官吏，爾等不得供應，……自示以后，凡我營官頭目人等，務宜發憤有為，茍其地居有漢人，固當驅除凈盡，即其地未居漢人，亦必嚴為防守，總期西藏全境漢人絕跡，是為至要。”[16] 以上兩通告表明，分離主義勢力認為內地辛亥革命的目標是成立新國，已與大清相異。蒙藏屬于大清，但不屬于漢人建立的“中國”，為求自保，自應脫離。
 漢民族主義的“十八省”建國方案，因而面臨著無法繼承清朝全部版圖和人口的致命弊端。不過，南方革命陣營中大量立憲派、舊官僚與溫和革命派并不贊同這一思路。在他們的共同努力之下，十八省建國的方案逐漸被廢棄，代之于“五族共和”的方案。南京臨時政府的建立，就貫徹了“五族共和”的思想。1912年1月1日，孫文在南京發布《中華民國臨時大總統宣言書》，宣告中華民國臨時政府成立。《宣言書》中提出：“……國家之本在于人民，合漢、滿、蒙、回、藏諸地為一國，即合漢、滿、蒙、回、藏諸族為一人，是曰民族之統一。武漢首義，十數行省先后獨立，所謂獨立，對于清廷為脫離，對于各省為聯合，蒙古、西藏意亦同此，行動既一，決無歧趨，樞機成于中央，斯經緯周于四至，是曰領土之統一。”[17]
 這一《宣言書》指出，經由“脫離”與“聯合”兩個步驟，產生的是一個“五族共和”的統一國家。孫文這一表述，克服了激進漢民族主義者的單一民族建國思想，將蒙、藏脫離帝國的行為也解釋為加入民國的行為，為民國繼承清王朝版圖提供了一個法理論證。但南京臨時政府是由各省都督府代表會議轉換而成的參議院選舉產生的，真正參與了南京政權建立的，只有十七個省的代表，而這十七個省中，實際上又只有十四個省成功獨立。這些代表多由各省都督委派，并非民選，這當然是一個程序上的瑕疵，換而言之，即便對于獨立成功的十四個省而言，南京臨時參議院的代表性也是成問題的。但這仍然不是最大的問題。最麻煩的是，如果走自下而上的聯合模式，勢必要求參與聯合的主體明確表態結合成同一國家，那么，未表態甚至反對加入這一共同體的主體，是否可以被想當然地劃進來？蒙、藏、疆、滿洲等地并沒有代表參與南京臨時政府的創建，甚至蒙、藏的分離主義運動正在如火如荼地進行，孫文以“脫離－聯合”的邏輯，宣布這些地方亦加入中華民國，只是一種單方面的宣告，并不具有充分的代表性。
 不過，任何一個通過暴力革命產生的共和政府都具有 “自我任命”的性質，因為在革命條件下，不可能一步到位地通過選舉程序獲得全國人民的正式授權。一個“自我任命”的政府，如果能在事后獲得正式程序的認可，就可以在一種追溯意義上得到正當化。只是在完成正式的法律手續之前，這一政府始終是“臨時政府”。
 從國際法角度來看，南京臨時政府有效控制地域有限，也從未得到列強的外交承認，盡管英、法、德、美、俄、日等列強與南京臨時政府進行了接觸，在南北和談期間也居中調停，但他們仍然承認清政府是中國的惟一合法政府，只是以中立為行動策略。[18] 我們或許可以說，列強表現出了承認南京臨時政府作為“交戰團體”的意向。但是，列強保持中立，只是其行動策略，并未使自己受到保持中立的法律義務的約束，對他們來說，南京臨時政府的法律地位介于“叛亂團體”與“交戰團體”之間。
 
 二、 清帝遜位詔書與“主權移轉說”
 
 由上可見，革命派參照美國建國經驗而提出的“分離－聯合”說，并不能在法律上完成民國對于清朝的主權繼承關系的建構。在筆者看來，在建立民國與清朝的主權繼承關系方面，更值得參考的理論是袁世凱的憲法顧問、日本憲法學家有賀長雄提出的清皇室主動向民國讓與主權的“主權移轉說”。在1913年一篇題為“革命時統治權移轉之本末”的文章中，有賀氏將討論的重心從武昌起義與南京臨時政府成立轉移到南北議和與清帝遜位詔書上。其主要觀點是：清帝遜位詔書宣布主權從皇帝轉移到全體國民，因此中華民國的主權系由清帝讓與而來。[19]
 由于有賀氏在袁世凱復辟帝制運動中所扮演的不光彩的角色，他的觀點在很長一段時間內一直受到中國人的冷落。但“不因人而廢言”應是歷史研究者的基本倫理，有賀氏觀點中的合理成分，在今天理應得到公正的評價——當然，有賀氏在其論證中也夾帶了一些刻意為袁世凱的正統性作論證的“私貨”，應在分析中仔細甄別。
 有賀氏首先肯定，中國的共和革命與美國、法國共和革命具有共同之處，那就是“必將原先屬于君主之統治權全然廢絕，舉凡一切政治決于民意明矣。”有賀氏也肯認南方革命志士的浴血奮斗，“與法美無異”。然而，從學理上說，“民國革命政府成立之最后手續”與法國與美國有極大的差異。[20] 在法國與美國，是人民通過暴力革命從君主手中奪得主權，而在中國，則是君主向人民“讓與”主權。
 有賀氏梳理了自從武昌起義以來到清帝退位的事件，將其分為四個時期：
 第一時期、“清帝欽定憲法慰諭君民之時期”，覆蓋1911年10月10日－1911年12月初。在武昌起義后，清廷降罪己詔，頒布憲法，任命袁世凱為內閣總理大臣。但各省仍紛紛獨立。12月初，獨立各省代表制定臨時政府組織大綱。
 第二時期、“君主立憲、共和立憲二者以何為宜付之國民會議公決之時期”，覆蓋12月6日－12月31日時期。12月6日，監國攝政王退位。9日，袁世凱致電黎元洪，啟動南北和議。清廷代表唐紹儀和南方代表伍廷芳經過數次談判，達成了開國會公決政體的協定，29日，袁世凱與各國務大臣向皇太后呈遞奏折，同日，隆裕皇太后即降旨準奏。31日，上海全權代表會議開始商議開國民會議的細節，但由于形勢的進一步發展，尤其是南方革命派搶先建立南京臨時政府，導致國民會議未能召開。
 第三時期、商議將共和承認與皇室優待各條交換之時期，覆蓋1912月1月份的多數事件。1月1日，孫文在南京就任臨時大總統。 3日，袁世凱奏請清廷順應民意，實行共和。17日與22日兩次御前會議，蒙古王公和滿族親貴王公都反對共和。但22日，“倫貝子世徐兩太保入內廷密商”，說服皇太后勿采納親貴與蒙古王公意見。20日與24日，袁世凱與南方代表伍廷芳交換了清帝退位的相關優待條件。
 第四時期、關乎南北統一條件折沖討論之時期, 大致從1月22日到2月10日。在此期間，南北方就清帝退位辦法進一步進行了協商。1月22日，孫文通電提出五項清帝退位條件：1. 清帝退位應由駐京各國公使或其派滬領事轉告民國政府；2. 袁宣布絕對贊同共和主義；3. 孫文接到外交團或領事團通知清帝退位布告之后即辭職；4. 由參議院選舉袁為臨時總統；5.袁在被選為臨時總統后必須宣誓遵守參議院所定憲法。但經過協商，最后的清帝退位實際上是按照袁世凱2月11日宣布的辦法辦理：清帝遜位詔書由袁世凱副署，“則宣布之日為帝政之終局，即民國之始基”。[21] 換而言之，孫文所期望的清帝退位布告通過外國使團轉交在南京臨時政府這一點并未實現。
 有賀氏注意到南北方在如何宣布清帝退位問題上的分歧。對于南方來說，之所以要求清帝退位必須通過各國外交使團來轉告“民國政府”，是因為他們認為通過革命，“中華民國”已經建立，南京臨時政府為代表“中華民國”之惟一合法政府，擁有對全國的合法統治權。要求通過各國外交使團來通知“民國政府”清帝退位，意味著要求各國從國際法上承認南京臨時政府為代表中國的惟一合法政府。而按照北方的觀點，南方并未建立能夠合法統治全中國的政府，只有當行使主權的清王室宣布退位之后，才有可能建立起行使完整主權的民國政府。這意味著，這個民國政府應該是新生的，而不是先前的一個革命割據政權。
 2月11日的《清帝遜位詔書》正文如下：
 奉旨朕欽奉隆裕皇太后懿旨：前因民軍起事，各省相應，九夏沸騰，生靈涂炭，特命袁世凱遣員與民軍代表討論大局，議開國會，公決政體。兩月以來，尚無確當辦法，南北暌隔，彼此相持，商輟於途，士露于野，徒以國體一日不決，故民生一日不安。今全國人民心理，多傾向共和，南中各省既倡議於前，北方各將亦主張於后，人心所向，天命可知，予亦何忍以一姓之尊榮，拂兆民之好惡？是用外觀大勢，內審輿情，特率皇帝，將統治權歸諸全國，定為共和立憲國體，近慰海內厭亂望治之心，遠協古圣天下為公之義。袁世凱前經資政院選舉為總理大臣，當茲新舊代謝之際，宜有南北統一之方，即由袁世凱以全權組織臨時共和政府，與民軍協商統一辦法，總期人民安堵，海內刈安，仍合滿、漢、蒙、回、藏五族完全領土，為一大中華民國，予與皇帝得以退處寬閑，優游歲月，長受國民之優禮，親見郅治之告成，豈不懿歟？欽此。
 圖1： 第一歷史檔案館藏《清帝遜位詔書》原件影印版
 《清帝遜位詔書》聲明，人心傾向于共和，表明天命已經發生了轉移，清帝順應天命，將主權轉移給了全體國民。這里所遵循的正是自周代商以來的傳統的“革命”話語。所謂“革命”，就是天命的鼎革，只不過上歷史上的“革命”是天命從一個君主轉移到另一個君主，而這一次的轉移卻是從君主到全體國民；它終結的并不僅僅是一個王朝，同時也是王朝政治本身。
 稍后發布的還有《清帝遜位優待條件》，記載清朝皇帝遜位后民國給予的各項優待條件，共分為滿蒙回藏各族待遇以及清帝、皇族待遇兩個清單。《優待條件》系由南京臨時參議院通過，其形式不是皇帝詔書，而類似于一個條約，里面寫明“以上各條，列于正式公文，由中華民國政府照會各國駐北京公使”。清帝同日也下了兩道《勸諭臣民詔》，勸諭官吏“勿曠厥官”，各族百姓接受共和。袁世凱以“全權組織臨時共和政府”名義，將《清帝遜位優待條件》和《清帝遜位詔書》副本照會各國駐北京公使，并請轉達各國政府。[22]這一舉動表明，袁世凱認為自己所領導的這一政府，而非南京臨時政府，才是“中華民國政府”。
 有賀氏從三個方面對《清帝遜位詔書》的法律意義進行了闡發：第一，該詔書的頒布，標志著清帝擁有的統治權（主權）轉移給中國全體國民。[23]第二，中華民國主權既由讓與而來，其組織方式不得不受到讓與條件的約束。這一條件就是：授權袁世凱與南方民軍協商統一辦法，組織共和政府。第三，主權并非歸于袁世凱，而是歸于全體國民，但全體國民行使統治權（主權），需要一個政治組織。袁世凱掌握的是這個政治組織的權力。有賀氏暗示，袁世凱在清帝遜位之后即成為共和政府的首腦，是真正的中華民國國父。[24]在有賀氏看來，“讓與說”有三個政治意涵：第一，沒有參與革命以及不贊成共和的地方和外藩仍包含于民國領土之內；第二，無需通過選舉和開國民會議來進行建國；第三，“中華民國憲法不必取法于先進共和國憲法”。既然中華民國建國過程本身不同于法、美諸國，因此民國的憲法也應當根據中國國情來進行設置，不必取法他國。[25]
 就“讓與說”的三個政治意涵而言，第一條是相當有說服力的。參與了革命的各省自然可以認為他們是通過共和革命而聯合成為一個共和國，但問題是，中國存在大片不贊成共和的領土。過去這些領土通過皇帝這個有形的身體而聯系在一起，如果皇帝不再存在，這些領土之間的關系也就斷裂了。中華民國憑借何種法理根據而繼續領有這些領土？在這里，“讓與說”理順了當下的“中國”（即中華民國）與“大清”之間的關系，有助于從法理上制約那種以“效忠于大清而不效忠于中國”為理據的民族分離主義運動。但是，清帝試圖通過委任來直接產生一個共和政府，這一委任缺乏法理依據；而從詔書的文辭來看，有賀氏對于主權讓與條件的解釋也頗為可疑。因此，有賀氏推出的第二點和第三點政治意涵，恐怕需要仔細的剖析。
 
 三、“主權移轉說”之討論
 
 有賀氏的視角自有其敏銳之處。他注意到在南北議和過程中，南北方對如何建立共和政府的看法是截然不同的。北方認為要在清帝遜位之后建立一個全新的共和政府，而南方認為，從法理上說，共和政府已先于清帝遜位而合法存在。
 而從清帝遜位的具體方式來看，北方的看法占了上風。有賀氏已經提到，清帝遜位并未采取通過各國公使團通知南京政府——這意味著各國政府仍然沒有承認南京臨時政府。他沒有提到的是，同日，繼清皇室頒布《遜位詔書》、《清帝遜位優待條件》與《勸諭臣民詔》后，袁世凱以“全權組織臨時政府”名義，將清帝遜位條件及遜位詔書副本，照會各國駐北京公使，并請轉達各國政府。[26]這意味著袁世凱在事實上行使了民國臨時政府首腦的職能。
 從2月12日清帝遜位到15日袁世凱被南京臨時參議院選為臨時總統，在這三天里，袁世凱的身份就是“全權組織臨時政府”，他以“全權組織臨時共和政府”名義發布一系列布告和命令，如要求原清廷內外大小官員繼續履行職責，要求軍警執行原有軍紀警章，電令北方督撫及其所轄軍隊勿再捕拿革命黨人。[27]這一系列內政和外交行為，都表明袁將自己視為清廷倒臺后當然的共和政府的組織者。而南京臨時政府則對袁世凱以“全權組織臨時政府”名義實施內政和外交行為表示了嚴重不滿。2月13日，孫文即給袁去電，告知自己即行辭職，同時就“全權組織臨時政府”提出了批評，指出“共和政府不能由清帝委任組織，若果行之，恐生莫大枝節”。2月14日，孫文赴參議院辭職之后致電唐紹儀、伍廷芳，告以清帝遜位詔書中“以全權組織臨時共和政府”一語“眾不樂聞”。[28]南方的這一系列抗議表明，盡管袁世凱在照會外國使節這一點上實際上行使了國家元首的權力，但這種權力并不被南方所認可。
 這里的問題是，清帝委任袁世凱“全權組織臨時政府”的行為，到底具有何種法律效力？對于孫文來說，清帝的合法性與南京政府的合法性，二者只能存其一，如果承認清帝有權指定袁世凱“全權組織臨時政府”，自然意味著南京政府自始至終沒有合法性，這一點萬萬不可答應。而對有賀長雄來說，指定袁世凱“全權組織臨時政府”，是主權讓與的必要條件。“全體國民”要接受主權讓與，就必須接受這個條件。有賀氏這一論述，明顯是為袁世凱量身定做，摻雜了自己的“私貨”在里面。從詔書的文辭來看，并沒有地方說全體國民只有接受袁世凱“全權組織臨時政府”才能“接受”主權讓與。在我看來，由袁世凱“全權組織臨時政府”并非主權讓與的必要條件，而只是政權移交的具體安排。如果這樣解讀，在下詔后，主權移轉給了全體國民，殆無疑問；但主權的行使仍有待于一個代表結構的出現。袁世凱的職責在于實現政權交接，組建共和政府以行使國民主權。清帝詔書甚至也并未說明，袁世凱在完成過渡之后，在統一的共和政府中應該担任何種角色。真正的“主權讓與條件”并非袁世凱“全權組織共和政府”，而是優待皇室、皇族和滿、蒙、藏等諸項條件。
 從法理上說，清帝是否能夠委任一個代表全體國民的臨時共和政府首腦呢？在這里，有一道很難邁過去的橫在君主主權與人民主權之間的坎。全體國民的代表只能由國民來委任，并不能由君主來委任。因此，清帝對袁世凱的委任，并不能在共和的法理上發生效力。但這一委任在事實上是有影響力的，使袁世凱能夠很快贏得清王朝留下的官僚系統、王公貴族及清廷實際控制的北方地區的支持。我傾向于認定，袁世凱領導的北方臨時共和政府，仍然是一個“自我任命”的臨時共和政府。從法律上說，這個北方的臨時共和政府和南方的臨時共和政府都具有“自我任命”性質，其差別是程度上的：雖然南方建立了立法機關并舉行了選舉，但其立法機關的代表性存在很大的瑕疵。
 有學者指出，“全權組織臨時政府”的內容是袁世凱自己在遜位詔書初稿基礎上加進去的，并沒有經過與南方的協商。[29]不過，袁世凱這一私自添加行為的法律意義是什么，卻沒有專門討論。在上文的分析中，有賀氏已將清帝遜位系列詔書解釋為一個政治契約，契約雙方分別是清王室（甲方）及全體國民（乙方）。但全體國民不可能作為一個整體來行動，必須通過自身的代表。這就涉及到甲方承認誰有代表權的問題。清帝遜位的一系列條件，系由清王室代表與南方民軍代表商定，并由南京臨時參議院通過，南方臨時政府認為自己應該是清帝遜位詔書體現的政治契約乙方代表。然而從清帝遜位詔書來看，似乎是以委任的形式，將契約的乙方代表從南京臨時政府改成了袁世凱政府。這就出現一個非常詭異的局面：下詔之前，袁世凱是甲方代表，而且是在詔書上以總理大臣的身份作了副署；下詔之后，袁世凱搖身一變，成為一個新生的臨時共和政府首腦，成為這一政治契約的乙方代表。在不同的時間段，他既扮演了甲方代表，也扮演了乙方代表。這一政治契約的主體結構圖示如下：
 
 圖2：《清帝遜位詔書》體現的政治契約結構
 
 就詔書體現出來的政治契約而言，最大的爭議就在于，清帝詔書里到底以誰為乙方代表？在這一問題上，詔書措辭有進一步分析的可能性。“即由袁世凱以全權組織臨時共和政府，與民軍協商統一辦法”一句意味著，即便袁世凱組織了臨時共和政府，也不是統一的共和政府，也面臨著一個與“民軍”協商統一辦法的任務。因此，袁世凱最多只具有一個臨時的“乙方代表”地位，而正式的“乙方代表”，則需要南北方統一之后才能產生。而到那個時候，袁世凱是否担任統一共和政府首腦，并非詔書關心的問題。
 拋開關于“乙方代表”的爭議，這一“政治契約”的核心內容（主權與優待條件的交換）而言，能夠對契約雙方產生何種約束力？需要看到的是，這一妥協只是在一種類比的意義上可以被稱為“契約”。真正嚴格意義上的契約，應當依據一個已經存在的實證法而成立，這樣違反契約會受到實實在在的法律制裁。但是，當下這一“政治契約”所處分的恰恰是國內實證法賴以成立的主權。在清帝下詔之后，清帝即失去主權者地位，而民國國民全體取得主權。就其定義而言，主權本身就是一個政治共同體內絕對和永久的權力，具有至高性。如果主權受到某個實證法的約束，這就證明這一主權并非嚴格意義上的主權，而是處于一個更高的權力之下。因此，從國內法上來說，行使人民主權的民國政府并沒有實證法上的義務遵守這個與清帝的契約，而是有權進行單方面的修改。國際法上對這種同一個國家內部主權交接的“政治契約”，也并沒有相應的規則來處理。然而，不具有國內實證法上的義務，并不等于不存在其他性質的義務——如博丹就認為，主權者遵守自己與臣民的契約，乃是一種自然法上的義務。北洋政府履行這一契約的原因很復雜，既有考慮到大量清朝舊臣對于前朝的感情，又考慮到了優待滿清皇帝對于維持國家統一和民族團結的重要性。從1912到1924年，北洋政府大體上還是尊重優待清帝的條件。
 如果從主權論的角度來說，民國政府有權單方面修改《清帝優待條件》，那么馮玉祥1924年率軍將溥儀趕出紫禁城，并由執政內閣單方面修改《清帝優待條件》，是否就是在行使這種權力呢？喻大華指出，從法律上說，攝政內閣此舉實際上是違憲的，因為此前民國政府一直把該條件視為“締結條約性質”的法律文件，只有國會有權決定其存廢。[30]對喻大華此論，我深以為然。《清史稿》記錄了一則康有為在馮玉祥驅趕清廷之后發表的電文，亦持《清帝優待條件》具有條約效力的立場：“優待條件，系大清皇帝與民國臨時政府議定，永久有效，由英使保證，并用正式公文通告各國，以昭大信，無異國際條約。今政府擅改條文，強令簽認，復敢挾兵搜宮，侵犯皇帝，侮逐后妃，抄沒寶器，不顧國信，倉卒要盟，則內而憲法，外而條約，皆可立廢，尚能立國乎？皇上天下為公，中外共仰，豈屑與爭，實為民國羞也！”[31]中華民國的主權者可以決定《清帝優待條件》的存廢，但無論是馮玉祥，還是執政內閣，都不是主權者。中華民國的官員只有履行符合憲法的程序，才能將廢止《清帝優待條件》的法律后果歸諸于人民這一主權者。喻大華同時指出，從實際后果來看，趕走溥儀，導致了溥儀對民國心懷怨恨，民國政府對紫禁城之外的溥儀也更難進行監督，間接促成了溥儀日后與日本人合作建立“偽滿洲國”，這也是中肯之論。
 那么，反過來說，遜位的清帝是否能夠單方面中止這一協議？1917年丁巳復辟中，遜清實際上已經采取了單方面中止這一協議的行動。溥儀下詔云：“辛亥變起，我孝定景皇后至德深仁，不忍生民涂炭，毅然以祖宗創垂之重，億兆生靈之命，付讬前閣臣袁世凱，設臨時政府，推讓政權，公諸天下，冀以息爭弭亂，民得安居。” 但自從國體改為共和以來，生靈涂炭，皇帝不得已“臨朝聽政，收回大權，與民更始”。[32]根據這一論述，清帝“推讓政權”是有條件的，那就是希望民國“息爭弭亂，民得安居”。如今民國沒有做到這一點，清帝即收回政權。這里的問題在于，清廷轉讓政權究竟是暫時性的、附條件的還是永久性的、無條件的。遜位的朝廷持前一個立場。但在鎮壓張勛復辟之后，段祺瑞并沒有追究溥儀的責任，也沒有對《清帝遜位詔書》作進一步的法律解釋。
 因此，從實踐操作的角度來說，《清帝遜位詔書》和《清室優待條件》所組成的政治協議具有很大缺陷。它規定了一些實體內容，卻沒有規定解決爭議和解釋實體內容的程序條款，難以遏制協議雙方的機會主義行為。由于對于這一政治協議并不存在更高法律的管轄，在近代主權論的背景下，民國實際上是可以通過一定程序單方面修改、中止乃至廢棄該協議的，對清王室不可能存在什么法律上的補救。
 
 四、臨時大總統選舉與南北政府合一
 
 如上所述，2月12日清帝下詔遜位之后，從法理上說，中國出現了南北兩個臨時共和政府。這種局面的法律終結發生在2月15日－16日，15日，南京臨時參議院選舉袁世凱担任臨時大總統，袁世凱于16日表示接受。在我看來，這意味著袁世凱所領導的北方臨時共和政府從法理上被南方臨時共和政府吸收，一個統一的臨時共和政府出現在中國大地上。
 這一選舉頗有意味的地方在于：17個省的代表選舉袁世凱為臨時大總統，其性質與選舉孫文為臨時大總統到底有何不同？前面已經交代，17個省的代表皆來自漢人地區，但他們聲稱代表由五族構成的“全體國民”，其代表資格是有很大瑕疵的，由他們產生的不過是一個類似1931年中華蘇維埃共和國政府那樣的革命割據政權。這種代表性上的瑕疵，在選舉袁世凱的時候，是否就消失了呢？
 問題就在于我們該如何來理解這次選舉的政治與法律性質。在我看來，南方臨時參議員們的代表性瑕疵并沒有發生改變。但與他們之前的選舉不同的是，選舉袁世凱為總統并不應被視為南京臨時共和政府的單純的組織行為，而應被視為南北方政府之間達成的一個實現融合的政治－法律安排。選舉之后形成的統一的共和政府，則實現了南北方政府有效代表性的疊加——首先，融合的前提是，雙方都認同“五族共和”的主權結構；其次，在政治代表性上，南方臨時政府固然在對少數民族的代表性上存在瑕疵，但這一代表性在袁世凱領導的北方臨時共和政府那里得到部分彌補，因為北方臨時政府由于清帝遜位詔書的影響及北洋集團對北方各省以及滿、內蒙等地的實際控制力，對未參與革命甚至反對革命的各省和族群具有一定的代表性。
 因此，這次選舉與其說是一次單純的選舉，還不如說是一個政治契約的完成。它的法律意義如下：南方臨時政府向北方臨時政府首腦袁世凱發出一個要約，表明愿意選舉袁世凱為政府首腦，但其條件是袁世凱取消北方臨時政府的獨立地位。而袁世凱接受臨時大總統位置，并承諾從法律上取消北方臨時政府。于是兩個政府合二為一，形成以袁世凱為首腦的共和政府。
 在這里，也許有人會提出這樣一個問題：到底是北方政府被南方政府吸收，還是南方政府被北方政府吸收？南方政府的確認為自己吸收了北方政府，其標志是南京臨時參議院于2月16日通過《中華民國接受北方各省統治權辦法案》，其中申明：“清帝退位，滿清政府亦既消滅。北方各省統治權勢必由中華民國迅即設法接收，以謀統一。”[33]南方同時強烈要求袁世凱來南京就職，但袁世凱通過各種手段，最終在北京就職，臨時中央政府也整體搬遷到北京，這難道不意味著南方的革命政權事實上最終消失了嗎？在這里，我們有必要區分政治視角和法律視角，前者注重誰掌握實際的權力，而后者則關注在規范的世界里誰占據了更高的位置，二者并不總是重合。如果說從法律上南方被北方吸收，我們就無法解釋這樣一個現象：南京臨時參議院并沒有解散，相反，它繼續存在并制定了《臨時約法》，以此來約束袁世凱及其行政班子。實際上，在南北方臨時政府合并之后，南京參議院一躍而成為統一的臨時共和政府的立法機關。袁世凱接受總統任命，意味著他也同意接受南京參議院的監督。不管臨時參議院的議員們的代表性存在多大的瑕疵，臨時參議院作為一個整體通過的法律卻可以約束整個統一共和政府。《臨時約法》就是在這一背景下制定的。這是一個單方制定的臨時憲法，其立法過程中根本沒有吸收北洋集團的參與，因而也并不代表北洋集團與南京臨時參議院的共識。然而，不管袁世凱是多么不喜歡這個法律，由于接受臨時大總統任命在先，他不能否認該法律的效力，而只能通過新的立法去取代。這說明，南方的法統而非北方的法統主導著新的臨時共和政府。從政治上，南方進了袁世凱的“甕”，而從法律上，則是袁世凱進了南方的“甕”。
 但當時南北雙方對于這個政治與法律分離的局面都缺乏足夠的敏感性。2月15日，袁世凱致電孫文答復2月13日孫文關于“全權組織臨時共和政府”的質問，袁指出：“現在北方各省軍隊暨全蒙代表，皆以函電推舉為臨時大總統。清帝委任，無足再論。”[34] 這實際上是提出，南京臨時參議員只能代表南方軍民，但不能代表全體國民；在南京臨時參議院選舉他為臨時大總統的程序之外，還有一個“北方各省軍隊暨全蒙代表”推舉他為臨時大總統的程序，他的“臨時大總統”職位并非完全依賴于南方的選舉。那么，是否存在“北方各省軍隊暨全蒙代表”推舉的事實呢？北方軍隊本來就大多服從袁的領導，而由蒙古王公組成的蒙古聯合會也曾致電南京臨時政府，推舉袁世凱。對于蒙古王公電文，孫文曾于2月13日回復稱：“（蒙古王公）來電薦舉慰庭君，微執事等言，文豈忘其夙約？”[35] 因而，從事實上說，袁世凱的確得到了“北方各省軍隊暨全蒙代表”的推舉。然而，北方的臨時共和政府既沒有民意代表機構，也沒有推舉的法律程序，即便袁世凱從事實上得到了“北方各省軍隊暨全蒙代表”的推舉，從南方的角度來看，這一推舉從法律上說也是有瑕疵的，并不足以與南京臨時參議院的正式選舉程序相提并論。袁沒有意識到的是，不管他怎么解釋自己的權力來源，只要他接受臨時大總統職務，承認南京臨時參議院制定的《臨時約法》為全中國的臨時憲法，就相當于戴上了一個難以脫下的緊箍咒。
 同時，南京方面法律敏感性也不夠，并沒有與袁世凱深入討論袁的權力來源，更沒有要求袁世凱公開承認己方主張。因此，雙方雖然就清帝遜位達成了一致意見，但就統一的民國政權的來源，始終存在“新創說”與“因襲說”兩種不同的解釋。正因為這種法理上的模糊性，到了1914年袁世凱召集約法會議制定《中華民國約法》取代南京臨時參議院制定的《中華民國臨時約法》的時候，即徹底拋棄了革命黨的“新創說”，而全面采用了“因襲說”。當時有報道稱：“袁總統今復提及議案，擬將清室有待條件，纂入《約法》，曾于案內臚列理由。袁總統今竟自稱彼之元首，其權不特因國民選舉而得，且由清帝下諭授之！清帝遜位以來，此實袁總統第一次發表也。”[36]“約法會議”提出的《對于增修之意見》也稱：“方今共和成立，國體變更，而細察政權之轉移，實出于因而不出于創。”[37] 當時國民黨勢力已遭北洋集團鎮壓，對之莫可奈何。
 一個連帶的問題是：如果以為統一的共和政府奠基為標準，袁世凱或者孫文，誰才是中華民國國父？值得注意的是，1912年2月14日南京臨時參議院全票選舉袁世凱為臨時大總統之后，給袁世凱的電報中稱袁為“世界之第二華盛頓，中國之第一華盛頓”，可謂對袁世凱“國父”地位的肯認。而孫文的“中華民國國父”稱號來自1940年4月1日的南京國民政府訓令。[38] 但國民政府的訓令在我看來并非沒有道理。因為在“大妥協”之中，北方政府從法律上被南方吸收，統一的共和政府繼承了南京臨時政府的法統，從法律程序上說，孫文能夠在一種追溯的意義上成為民國國父。在袁世凱因復辟帝制而被后世歷史學家徹底“開除”出共和功臣行列之后，孫文更是成為“國父”的不二人選。這一認定的關鍵并不在于法律程序上的基礎，而在于實質精神：一個政體應當由愿意為之流血犧牲的人來充當形象代言人，否則該政體的神圣性無法得到確立。袁世凱未曾為共和犧牲過什么，到最后更是背棄共和，如為其保留“國父”稱號，不啻是對共和的極大諷刺。
 
 五、大妥協之后
 
 大妥協的發生，長久以來被定性為革命不徹底的背景下舊政治勢力對革命果實的篡奪。這一定性既有值得推敲之處，也有其真知灼見。值得推敲之處在于：（1）袁世凱代表的北洋集團和地方紳士力量并不應被視為理所當然的反現代化的力量。在晚清的“新政”改革之中，軍－紳的力量對于推動國家的現代化起到了很大的作用。[39]（2）“革命不徹底”并非因為革命派被欺騙或者主觀上放棄，而在于他們并沒有足夠的實力將革命推到底。所謂“革命派”并不是一股統一的力量，他們在推翻清政府這一點上有共識，但對于如何建立一個新國家卻缺乏共識。武昌起義以來，武昌革命派內部隨即發生派系斗爭；然后武昌與南京之間發生抵牾；同是革命力量的同盟會和光復會之間也發生暗殺事件。南京臨時政府甚至沒有足夠的財政收入來維持日常開支，更不用說北伐了。孫文為北伐籌集資金，甚至以“租讓滿洲”為條件與日本洽談借款，未能成功。[40]從客觀上說，北洋集團取得民國的主導權，有其實力根基：在清末碎片化的權力結構中，北洋集團是惟一的具有穩定全國能力的組織化力量——這與許多前殖民地國家“去殖民化”之后長期由軍人集團掌權具有共同的原理。
 “大妥協”的發生不乏積極意義：避免了血腥的內戰，促成了政權的和平過渡，最重要的是避免了更為劇烈的邊疆危機。清帝遜位并受優待打消了不少邊疆少數民族上層領袖對于共和政治的疑慮，有助于將這些少數民族地區保留在中國境內。[41]可以設想，如果內地形成拉鋸內戰的局面，邊疆地區的分離主義運動就更有可能得逞。而“大妥協”縮短了政權過渡的時間，使得新生的中央政府可以及時處理正在發酵的邊疆分離主義運動。袁世凱在就任民國元首之后，馬上出手遏制蒙藏分離主義運動，先后頒布了《勸諭蒙藏令》、《蒙藏主權聲明》、《勸諭漢、滿、蒙、回、藏聯姻令》、《恢復dalai喇嘛號令》等政令。在勸告庫倫哲布尊丹巴活佛放棄獨立的信中，袁世凱反駁哲布尊丹巴對“大清”與“中國”的刻意區分，指出：“前清以統治權讓于民國，民國人民以總攬政務權，舉付于本大總統，承前清之舊區域內，有外蒙古一部分，本大總統受全國付托之重，理應接管。至庫倫獨立，前清并未允行，中華民國亦斷無允準之理。庫倫本為民國領土……甚盼熟籌利害，使我民國受于前清之領土及統治權完全無缺。”[42]這一反駁訴諸“大妥協”產生的民國政府與清朝的連續性。可以設想，如果沒有《清帝遜位詔書》所提供的連續性的法理依據，對蒙古的主權要求會遭遇到更大的困境。
 但另一方面，“大妥協”可以說是幾個政治理念極其不同的政治精英集團之間暫時的休戰協定。北洋集團、同盟會－國民黨以及立憲派人士就“五族共和”形成了共識，但就北洋政府的法理基礎、國家的政體安排等極其重要的國家建設問題，并沒有形成穩固的共識和政治信任。
 就袁世凱政府的法理基礎所展開的爭論，很大程度上仍然是對《清帝遜位詔書》中“袁世凱條款”理解上的分歧。革命派一直認為這一條款是無效的，民國政府系來自自下而上的革命，而非清帝自上而下的“禪讓”。袁世凱在出任臨時大總統后不久的一段時間里，在解釋自己權力的法理基礎時，一直訴諸“五族推戴”、“國民托付”等模糊說法。但在鎮壓國民黨“二次革命”之后，袁世凱逐漸公開自己內心的確信。1914年，在召集“約法會議”制定《中華民國約法》過程中，袁再次提出清廷授權的話題。當時有報道說：“袁總統今復提及議案，擬將優待清室條件，纂入《約法》，曾與案內臚列理由。袁總統今竟自稱彼之為元首，其權不特因國民選舉而得，且由清室下諭授之！清帝遜位依賴，此實袁總統第一次發表也。袁總統有飲水思源之言，而其憲法顧問古徳諾博士、有賀長雄亦謂袁總統之權，乃清室禪讓之，袁總統之組織共和政府，乃受清室之委托。”[43]“約法會議”《對于增修之意見》稱：“方今共和成立，國體變更，而細察政權之轉移，實出于因而不出于創。”又曰：“至于優待條件，為統治權移轉所關，亦民國國家之所由成立，確立效力，尤屬當然。”[44]該《意見》同時采用了有賀長雄在《革命時統治權移轉之本末》一文末尾的提議，認為中華民國的成立既然具有其特殊性，也可以采用特殊的、不同于一般共和國的制度。對此消息，孫文一如既往地反對。孫文在1914年4月18日《致南洋革命黨人函》中指出：“關于袁氏受命為總統一事，袁氏自稱受命為隆裕，意謂非受命于民國。弟當時憤而力爭之，以為名分大義所關，寧復開戰，不得放任，以開專恣橫行之漸。乃當時同志咸責備弟，且大為反對。今日袁氏竟囑其黨，宣言非受命于民國矣，此時方悟弟當時主張不為無見也。”[45]但由于此時國民黨勢力已被打散，對于袁世凱的論述，不能作出有效的回應。《清帝遜位詔書》中的“袁世凱條款”，因而為袁氏為自己量身定做“超級總統制”的《中華民國約法》提供了法理支持。而袁世凱于1915年末終結共和，建立帝制，亦模仿了《清帝遜位詔書》的主權移轉形式。1915年12月11日 “國體投票”舉行總開票時，各省代表的推戴書上一致寫著：“恭戴今大總統袁世凱為中華帝國皇帝，并以國家最上完全主權奉之于皇帝，承天建極，傳之萬世。”推戴書與1912年的《清帝遜位詔書》相比，可以說是一個反向運動：從清帝向全體國民轉移的主權，現在又通過一個法律程序與法律文件，從“全體國民”轉移給了袁世凱這個“新君主”。這一過程可圖示如下：
 
 圖3：1912－1915 轉移主權的法律程序
 
 在袁世凱1916年稱帝失敗，考慮如何收場的時候，《清帝遜位詔書》中的“袁世凱條款”在各方的討論中亦出現自己的身影。當時取消帝制已成大局，但問題是袁世凱稱帝已經造成民國中斷，在取消帝制之后采用何種憲政體制，就成為一個大問題。馮國璋試圖模仿1911年各省代表在南京組織臨時參議院的辦法，召集一個南京會議，選舉臨時總統，然后召集國會產生正式總統。但張勛的目的是復辟清朝遜帝。但在條件未成熟之前，不妨利用袁世凱做過渡總統。因此，他提出：自從袁世凱稱帝以來，即喪失總統身份，今后的總統既然不能由國會產生，那就只能根據清朝皇帝在遜位詔書中對袁世凱授予組織共和政府之全權的命令，將其有效時間延長到今日，袁可以重新合法地担任總統。1916年4月18日，馮國璋和張勛發布“巧電”，聯合提出解決時局問題的八項辦法，其中第一條就是“遵照清室賦予‘組織共和政府全權’原旨，承認項城仍居大總統之位”。在5月1日，馮國璋發布“東電”，進一步修改第一條，認為由于民國中斷，大總統和副總統的位置一并消滅，袁世凱根據清帝委任而暫時維持局面，直到正式總統選舉產生。強調副總統一并消滅，是要排除副總統黎元洪接袁世凱的班。馮國璋希望通過這一辦法，自己出任民國總統。[46]而湖南將軍湯薌銘主張由黎元洪接班，于是在5月4日通電，反對“巧電”和“東電”，指出“不能因大總統個人之行為，而將民國四年來之歷史全行刪去，轉而根據清室交付原案，則理論上終不為通”。[47]圍繞“袁世凱條款”的爭論隨著袁世凱去世而終告落幕。由于袁世凱已不在人世，清帝對袁世凱個人的授權當然不可能產生實際政治意義。
 政體問題則是民初政治爭論的核心問題，牽涉到掌握中央軍政的北洋集團和依靠地方勢力并有能力掌握議會的同盟會－國民黨之間的權力分配。雖然共和政府統一了，但精英之間的政治沖突還在繼續，甚至逐漸走向激化。對于同盟會－國民黨來說，當初放棄對共和政府的領導權，實在是力量對比懸殊下的無奈之舉，但一有機會，還是要抓住一切可以抓住的權力。在中央政府行政權幾乎由北洋集團壟斷的情況下，同盟會－國民黨選擇了以議會為據點展開斗爭。具有草根運動經驗的同盟會－國民黨在選舉中發揮出其特長，在1912－13年，牢牢把握住了議會的主導權。以軍人和官僚為主的北洋集團對于選舉政治很不熟悉，無法在選舉中勝出。由此，就形成了兩大政治精英集團分別以議會與行政為據點進行斗爭的局面。
 在1913年，北洋集團與國民黨之間的斗爭從兩點上引爆：第一是3月20日的宋教仁遇刺。在該案還處于司法階段的時候，孫文即從南方發動“二次革命”，遭到鎮壓。但由于北京國會中許多國民黨議員并不贊成武力，此時國民黨并未遭到北洋系的整體清洗，但北洋集團通過鎮壓“二次革命”，從軍事和人事上控制了南方各省。第二是國民黨主導的國會兩院憲法起草委員會出臺《天壇憲法草案》。該草案的基本精神是“議會中心主義”，旨在將總統變成純粹的虛位元首，由強勢議會產生的內閣班子來掌管行政。[48]對于試圖借起草憲法進一步擴大總統權力的袁世凱來說，《天壇憲法草案》為國民黨奪權的用心與其努力背道而馳，于是通過以剝奪憲法起草委員議員資格的方式，致使該憲法草案流產。1914年，袁世凱干脆另起爐灶，召集特別制憲會議（即所謂“約法會議”），通過《中華民國約法》，極大地加強了總統權力。再接下來就是1915年的復辟運動與稱帝。在此過程中，越來越多的國民黨人被驅逐到體制之外，變成反體制力量。在體制內部達成妥協，變得越來越不可能。袁的稱帝進一步將他的許多支持者推到反面：諸多滿清舊臣不滿于他的篡逆；北洋系的將領因原本可以輪換的最高領袖位置被一個家族把持而失望；像梁啟超這樣的原本親袁的立憲派則痛心于袁世凱誤判形勢，不明自己事實上已在共和的招牌下獲得專制權力，反要一個君主的虛名[49]。袁世凱的復辟引發了內戰。在袁死亡之后，留下的是一個比清帝遜位更大的的權力真空，北洋系內部的整合都成為問題，地方軍閥勢力進一步加強，政治權力的進一步碎片化成為赤裸裸的現實。
 我將這些現象稱為“大妥協后的不妥協”。最終的破裂，在我看來并不單單是一方的責任，可以說，雙方都沒有體現出妥協的精神。立憲的過程并不是簡單的草擬法律條文，而同時也是政治精英之間進行協商謀取共識的過程，只有一個承載了政治精英共識，同時也反映政治精英之間利益和實力分配格局的憲法，才能夠真正建立一個穩定的秩序。這一點，我們從美國的建國與立憲過程就看得很明白。這群在《獨立宣言》中宣布“人人生而平等”的政治精英，在制定憲法的時候甚至保留了奴隸制，今人往往視之為“虛偽”，但這對于建國來說，這恰恰是一個必要的政治妥協。[50]反觀1913年的中國，軍事實力上處于弱勢的國民黨試圖在國會中通過幾個法律條文就將擁有百萬雄兵的袁世凱變成虛位元首，這簡直是異想天開之舉，在政治上是很不成熟的。而袁世凱在加強總統權力受挫之后，不惜將許多原本可以合作的人驅趕到體制之外。從表面上看，其權力日益增長，但由于制造了過多的政敵，他減少了自己原本可以調動的資源，實際上削弱了自己的權力。雙方之間的政治互動并沒有變成建設性的力量，而是將新生的民國重新帶回到動蕩之中。[51]
 政治精英們長期無法達成共識，政局動蕩不安，君主制復辟一再發生，重要后果之一就是信奉共和主義的知識精英的激進化。許多新知識分子對政治現狀感到幻滅，認定現實的政客們已經連根壞掉，并不能實現他們的共和主義理想；舊的道德與文化已經無法支撐共和政治，真正的共和政治必須建立在新的道德和文化的基礎之上。“新文化運動”就是在這一背景下興起，其參與者盡管看起來遠離現實的民國政治，但其指向卻是在“新文化”的基礎上建立“新政治”，喚起新的政治主體來拯救當時已病入膏肓的共和政治。[52]當然，“新文化”與“新政治”的實現未必要通過暴力革命，它也可能通過教育、實業與社會試驗來進行——正如當時許多知識分子嘗試過的那樣，但當俄國十月革命發生并迅速影響到中國之后，在革命政黨領導下進行暴力革命就成為一條立竿見影的捷徑。原本主張通過教育、實業與社會試驗來救國的知識分子，紛紛投身于國共兩黨領導的革命大潮之中。
 新的革命不像之前的“護法運動”那樣，還會圍繞著《臨時約法》這個法律文件而展開，而是一場真正的、全面的、不妥協的以槍桿子重新建國（re-founding）的革命。新的革命不僅拋棄了憲政的手段，其直接目的也不是建立憲政，而是“打倒列強，除軍閥”，將北洋集團分裂之后日益破碎的國家重新整合起來。這場革命的領袖孫文將“憲政”這個在民初看起來仿佛在咫尺之遙的目標推遲到“軍政”與“訓政”兩個階段之后。對于孫文來說，真共和派再也不能和各種各樣的假共和派分享權力了，只有在打倒后者、塑造適合共和政治的人民之后，真正的共和才能成為現實。但在打倒假共和派的過程中，是不可能實行憲政的。正如我們所見到的那樣，這一追求同質性的政治邏輯并不因孫文逝世而終結，而是繼續向后延伸。也正是在這一政治邏輯中，“大妥協”才得到了“革命不徹底”這樣的歷史評價。
 
 六、尾聲
 
 本文對清朝滅亡與中華民國建國的過程展開分析，以解釋中華民國與清朝的主權繼承關系。在我看來，從清王朝向民國的政治過渡能在半年內迅速完成，并避免了國家解體的結果，與北洋集團、滿清皇室和南方政治精英的“大妥協”有密切關系。在憲法學上，可以從兩個層面來解釋這場“大妥協”：
 一、從“五族共和”這一主權結構的現實形成來說，盡管革命派在短暫的漢民族主義建國思想階段之后迅速轉向了贊同“五族共和”的主權結構，但這一結構變成完整的現實，卻有待于清帝下詔將主權轉移給由五族構成的全體國民。這一詔書有許多模糊不清和引起爭議之處，但主權從清帝向全體國民的移轉卻是確鑿無疑的。
 二、從主權代表結構來說，按照其自身宣布的“分離－聯合”的邏輯，由革命所產生的南京臨時政府能夠代表參與革命的省份，但卻無法完整代表“五族”國民，因為很大一部分地區和民族并不贊成共和革命。適格的主權代表結構，要等到袁世凱被選為南京臨時政府臨時大總統，南北兩個臨時政府融合形成統一的共和政府時才出現。但由于統一的共和政府從法律上繼承了南京臨時政府的法統，1912年的袁世凱并不能被視為一個不同的法統的開創者。
 通過“大妥協”，民國政府在很大程度上繼承了支撐清帝國的各民族上層精英聯盟。如果說清帝國是一個“制度多元主義”的帝國，新生的民國同樣也呈現了“制度多元主義”的特色。在革命勢力尚無力將共和理念推行到中國每一個地方的時候，與王朝的傳統進行妥協對于保持國家的統一來說是必要的。
 然而，這場“大妥協”為共和建設所奠定的基礎卻是脆弱的。參與妥協的各方甚至未能就民國政權的正當性來源達成真正的共識。一方面，袁世凱從內心中認為自己作為民國政府首腦的地位來自清帝委任；另一方面，在“大妥協”中，北方政府已被南方法統吸收，直接受制于南京臨時參議院所制定的《臨時約法》，但這一法律并不代表南北雙方的共識。北洋集團費盡心思擠進了一個由別人筑就的巢穴，卻很快發現這并不是自己的家。它推動墻壁希望獲得更大的空間，但墻壁卻日益逼仄。總有一天，它要破墻而出，為自己建筑一個新的巢穴。但破墻之日，必定也是憲政的受難之日。“大妥協”為國家統一作出了貢獻，卻也埋藏下了民初憲政悲劇的根源。
 
 注釋：
 * 北京大學法學院講師，北京大學西方古典學中心學術委員，美國加州大學洛杉磯分校（UCLA）政治學博士。本文寫作得益于與強世功、汪暉、陳端洪、劉晗、楊昂、郭紹敏、常安等師友的探討，尤其是郭紹敏與楊昂，我們曾在同一時段撰寫關于南北議和與清帝退位詔書的論文并互有啟發。當然，一如既往，文責自負。
 
 [1] 對于清朝多元一體王朝國家政治結構的分析，可參見汪暉：《現代中國思想的興起》，上卷，第二部，三聯書店，2004年，頁534－551.
 [2] “新清史”對清帝國多元性的強調，參見Rawski, Evelyn Sakakida,The Last Emperors: A Social History of Qing Imperial Institutions, University of California Press, 1998.pp.7-8. James L. Hevia, Cherishing Men from afar: Qing guest ritual and the Macartney Embassy of 1793. Durham, NC: Duke University Press, 1995.pp.31-56. Perter C．Perdue，China Marches West：the Qing Conquest of Central Eurasia，pp．1-4，PP．335-336，p.523．Laura Hostetler，Qing Colonial Enterprise: Ethnography and Cartography in Early Modern China，Chicago and London: University of Chicago Press, 2001.Mark C. Elliott, The Manchu Way: The Eight Banners and Ethnic Identity in Late Imperial China, Stanford: Stanford University Press, 2001。感謝楊昂在這一問題上對我的啟發。
 [3] 康有為：“與同學梁啟超等論印度亡國由于各省自立書”、“答南北美洲諸華僑論中國只可行立憲不可行革命書”，姜義華、張華榮編：《康有為全集》，第六卷，中國人民大學出版社，2007年，頁312－349.
 [4] 梁啟超：“新中國建設問題”，《梁啟超全集》，北京出版社，1999年，頁2443
 [5] 喻大華：“ 《清室優待條件》新論——兼探溥儀潛往東北的一個原因”，《近代史研究》1994年第1期。
 [6] 楊昂：“中華太平盛世：清帝國治下的和平（1683-1799）”，強世功主編，《政治與法律評論》（2010年卷），北京大學出版社2010年，第71-72頁
 [7] 參見常安：“‘五族共和’憲政實踐新論”，《寧夏社會科學》，2010年第5期。
 [8] 曹亞伯：《武昌革命真歷·正編》，上海中華書局，1930年，頁37。
 [9] 值得一提的是，這一時期以中華民國軍統領黎元洪名義發布的《中華民國軍第十三章檄告天下文》改寫了1907年《民報》增刊《天討》上章太炎撰寫的《討滿洲檄》，將只是針對滿人的原文擴大到與滿蒙回藏四族為敵：“又爾蒙回藏人，受我華之卵育者二百余年，尺布粒粟，何非資于我大國。爾自伏念，食土之毛，不懷報德，反為寇仇，而與我大兵抗……爾若忘我漢德，爾惡不悛，爾蒙人之歸化于漢土者，乃蹀足謦欬，與外蒙響應，軍政府則大選將士，深入爾阻，犁爾庭，掃爾閭，絕爾種族，筑爾尸以為京觀。如律令布告天下，訖于蒙古回部青海西藏之域。”參見《辛亥革命稀見史料匯編》，中華全國圖書館文獻縮微復制中心，1997， 頁630。
 [10] 十八省建國的思路并未得到隨后起義的所有省份的贊成。比如說，江浙地區宣布獨立后，普遍以五色旗為標志。江蘇都督程德全系由前清江蘇巡撫“反正”過來，尤其鼓吹“五族共和”。參見江介散人（田桐）：“革命閑話”，《太平雜志》，1929年第3號。
 [11] 《猛回頭——陳天華、鄒容集》，遼寧人民出版社，1994年，頁31。
 [12] 同前注，頁217.
 [13] 中國科學院近代史研究所中華民國史組編：《中華民國資料叢稿·大事記》（第一輯）， 中華書局，1973年，頁16。
 [14] 甚至到1912年2月14日南京臨時參議院全票選舉袁世凱為臨時大總統之后，給袁世凱的電報中還稱袁為“世界之第二華盛頓，中國之第一華盛頓”。
 [15] 傅啟學：《六十年來的外蒙古》，臺灣商務印書館，1961年，頁29。
 [16] 轉引自牙含章編著《dalai喇嘛傳》，人民出版社，1984年，頁240。
 [17] 《孫中山全集》，第2卷，頁2
 [18] 關于列強對于武昌的鄂軍都督府和南京臨時政府的態度，可參見（美）李約翰 著，《清帝遜位與列強——第一次世界大戰前的一段外交插曲》，孫瑞芹，陳澤憲譯，江蘇教育出版社，2006年，頁297－298. 另參見朱皓：“論南京臨時政府的外交承認”，《安慶師院社會科學學報》，1996年第1期。
 [19] 參見有賀長雄：“革命時統治權移轉之本末”，王健編：《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社，2001年，頁100－109。 感謝常安博士提供文章線索。
 [20] 同前注，頁101。
 [21] 同前注，頁106.
 [22]中國科學院近代史研究所中華民國史組編：《中華民國資料叢稿·大事記》（第一輯）， 中華書局，1973年，頁51。
 [23] 有賀氏沒有分析的是，在下詔時，皇帝是否真正擁有主權？這里涉及到的問題是，1911年11月3日清廷頒布的君主立憲憲法《重大信條十九條》是否改變了原先的君主主權的狀況。君主立憲制的主權歸屬，本身就是一個有爭議的問題，在德日兩國，產生過“主權在君”和“主權在國”、君主為國家最高機關兩種不同學說。但以晚清知識界從日本接受的對國體（主權形式）與政體（政府形式）的區分，《憲法重大信條十九條》對政體進行了改變，但并未改變國體。
 [24] 有賀長雄：“革命時統治權移轉之本末”，王健編：《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社，2001年，頁107.
 [25] 同前注，頁108－109.
 [26] 中國科學院近代史研究所中華民國史組編：《中華民國資料叢稿·大事記》（第一輯）， 中華書局，1973年，頁51.
 [27] 同前注，頁52.
 [28] 同前注，頁53。
 [29] 參見來新夏主編，焦靜宜編：《北洋軍閥》，第2卷，上海人民出版社，1993年，頁709。
 [30] 喻大華：“ 《清室優待條件》新論——兼探溥儀潛往東北的一個原因”，《近代史研究》1994年第1期。
 [31] 趙爾巽：《清史稿》，第42冊，中華書局，1988年， 頁12832－12833.
 [32] 趙爾巽：《清史稿》，第42冊，中華書局，1988年， 頁12828.
 [33] 張國福選編：《參議院議事錄、參議院決案匯編》，匯編部分，北京大學出版社，1989年，頁1。
 [34] 侯宜杰：《袁世凱傳》，百花文藝出版社，2003年，頁246，頁249.
 [35] 孫文：“復蒙古聯合會蒙古王公電”，《孫中山全集》第2 卷，頁98.
 [36]《申報》1914年4月12日譯載《大陸報》北京訪函《論中國政局之將來》，轉引自白焦：《袁世凱與中華民國》，頁122。
 [37] 轉引自白焦：《袁世凱與中華民國》，中華書局，2007年，頁109
 [38] 《國民政府公報》，渝字第245號（1940年4月3日），第11頁。轉引自李恭忠：“孫中山崇拜與民國政治文化”，《二十一世紀》，第186期（香港，2004年12月）。
 [39] 張華騰：《北洋集團崛起研究（1895-1911）》，中華書局，2009年
 [40] 參見楊天石：“孫中山與‘租讓滿洲’問題”，《近代史研究》，1988年第6期。
 [41] 南北議和代表伍廷芳曾解釋：“然滿、蒙王公所注目者，不僅在本族之位置，尤在清帝辭位后待遇之厚薄。果使清帝辭位，得蒙優待，則皆以為清帝且如此，滿、蒙諸族，更無所慮。設其不然，則皆以為清帝猶不免如此，滿、蒙諸族，更無待言。此種存心，驟難解說。”參見“伍代表解釋優待清帝條件”，《東方雜志》，八卷十號，內外時報。
 [42] 中華民國史事紀要編輯委員會編：《中華民國史事紀要》（初稿）》，臺北，中華民國二年。轉引自潘先林：“論‘五族共和’思想的影響”，《云南社會科學》2006年第5期。
 [43]《申報》1914年4月12日譯載《大陸報》北京訪函《論中國政局之將來》，轉引自白蕉《袁世凱與中華民國》，中華書局，2007年，頁122。
 [44] 白蕉《袁世凱與中華民國》，中華書局，2007年，頁109，111.
 [45] 《孫中山全集》，第3卷，頁82.
 [46] 此節史料參見陶菊隱：《武夫當國：北洋軍閥統治時期史話（1895－1928）》，第二冊，海南出版社，2006年，頁96－97.
 [47] 陶菊隱：《武夫當國：北洋軍閥統治時期史話（1895－1928）》，第二冊，海南出版社，2006年，頁106.
 [48] 對此草案的分析，可參見嚴泉：《失敗的遺產：中華首屆國會制憲1913－1923》，廣西師范大學出版社，2007年，頁82－106.
 [49] 參見梁啟超：“異哉所謂國體問題者”，《梁啟超全集》， 北京出版社，1999年，頁2900－2906
 [50] 當然，從施密特的眼光來看，這是一種“延遲決斷”，奴隸制問題最終是不可回避的，而且在歷史上也確實引發了一場內戰。參見卡爾 施米特：《憲法學說》，劉鋒譯， 上海人民出版社，2005年，頁61。但沒有最初的“延遲決斷”，美國這個國家甚至都不可能順利誕生。
 [51] 但我不愿意從這個對比中得出五四先賢們的結論，即中國的道德文化從根本上有問題。如果以他們的邏輯去推，法國在大革命后，經歷過更多的失敗的政治互動，君主制復辟運動的次數和強度都超過中國，這是否意味著法國的道德與文化從根本上有問題，從而需要全盤改造？建立和鞏固共和國過程中的挫折和反復，是一個世界性的現象，中國在這方面的表現，說不上特別糟糕。
 [52] 參見汪暉：“文化與政治的變奏－－戰爭、革命與1910年代的‘思想戰’，”《中國社會科學》2009年第4期.

海裔 2012-04-27 03:25:29

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