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　　上訴不加刑原則肇始于１８７７年德國刑事訴訟法典，后相繼為西方國家、獨聯體（原蘇聯）、東歐國家、中國等采納，成為現代世界絕大多數國家從立法上明確認可、在司法中遵循的一項重要刑事審判原則。它的歷史發展及現代意義，頗值研討。
　　　一、上訴不加刑原則在世界范圍的歷史發展
　　奴隸社會、封建社會在一般情況下準予上訴但可對上訴被告人處以更重刑罚的制度，直接或間接地剝奪了被告人的上訴權，致使被告人不能或不敢上訴，冤、假、錯案難以得到糾正，縱容了不法官吏的貪贓枉法和“官無悔判”的陋習，阻礙著人類社會民主、文明的進程。資產階級登上歷史舞臺后，為實現自由平等、保障人權的主張和廢除野蠻、落后的封建司法制度，必然要確立與之截然相對的上訴不加刑原則，完成人類訴訟發展史上的這一重大革命任務。
　　１９世紀８０年代資產階級在世界范圍內取得了反封建斗爭的勝利。１８７７年２月１日，德意志帝國頒行《德國刑事訴訟法典》，以第３９８條規定：“被告一方對判決不服提出上訴時，新的判決不得處較原判更重的刑。”這是人類訴訟史上第一次以法律形式對上訴不加刑原則的確認。由于該項原則可使被告人毫無顧忌地行使上訴權、保證上訴制度的實施、較之奴隸社會和封建社會對上訴人任意加重刑罚的訴訟制度無疑是歷史的進步，因而緊隨德國之后，大陸法系國家率先確認了上訴不加刑原則。接著，二戰以后建立的社會主義國家，大多也采納了上訴不加刑原則。迄今為止，世界絕大多數國家都在其刑事訴訟法典中明文規定了或在司法實踐中實際采用了上訴不加刑原則。上訴不加刑原則已經成為國際通例。
　　德國、日本在確立上訴不加刑原則的過程中出現過反復。１９世紀末，德、日的刑事訴訟立法都確認了上訴不加刑原則。但日本于１９１７年、德國于１９３５年通過的刑事訴訟法修正案都規定，上訴審可以加重被告人的刑罚。德、日法西斯專政時期兩國對上訴不加刑原則的否定，是法西斯獨裁、強權政治的結果。二戰結束后，隨著法西斯統治的滅亡、資產階級民主和法制的恢復及資本主義經濟的發展，日本１９４９年施行的《刑事訴訟法》和聯邦德國１９５０年頒行的《刑事訴訟法典》又重新確立了上訴不加刑原則。
　　英美法系國家采用上訴不加刑原則較晚。在英國，一方面，１７世紀中葉資產階級革命的妥協性，直接影響著其法律制度：“革命以前和革命以后的制度之間的繼承關系、地主和資產階級之間的妥協，表現在訴訟程序被繼續運用和封建形式被虔誠地保存下來這方面。”〔１〕另一方面，英國施行判例法，所有法院判案都需“遵照先例”，這自然無需確立上訴加刑與否的原則。由于上述兩點原因，１９０７年英國國會通過的《刑事上訴法》仍確認了封建制度下的做法，上訴審法院對上訴案件“根據自己對被判刑人罪行的評斷，不僅可以減輕，而且也可以加重原判決所判處的刑罚”。〔２〕但是，歷史進步的趨勢是無法抗拒的。隨著資產階級地位的提高和資產階級人權原則、法制原則的確立，隨著判例法向成文法的轉化，英國《１９６８年刑事上訴法》終于采納了上訴不加刑原則。此后，英美法系國家、英屬殖民地國家大多仿效英國，相繼在其刑事訴訟立法中確立了上訴不加刑原則。
　　社會主義國家確立上訴不加刑原則較順利。俄國十月革命后，根據列寧迅速進行法制建設的指示，結合本國實際，蘇維埃政權在１９２２年《蘇俄刑事訴訟法典》中采納了上訴不加刑原則。受其影響，羅馬尼亞、南斯拉夫、保加尼亞、阿爾巴尼亞、原東德、北朝鮮、蒙古等社會主義國家在取得政權后，都很快在刑事訴訟立法中確立了上訴不加刑原則。
　　從各國立法來看，對上訴不加刑原則內容的規定有兩種情形：１、對被告人提起上訴的案件，上訴審不得加重被告人的刑罚；２、對被告人和為被告人利益提起上訴的案件，上訴審不得加重被告人的刑罚。
　　適用范圍則一般包括：１、以公訴、自訴形式提起刑事訴訟且至少經過一次審判而判決尚未生效的，由上級法院審理的案件；２、由被告人獨立提起，或者由其辯護人、法定代理人提起，或者檢察官為其利益提起上訴的案件；３、實行兩審終審制的，第二審適用上訴不加刑原則，實行三審終審制的，第二審、第三審受上訴不加刑原則約束；４、第二審或第三審審理后裁定撤銷原則，發回重審的案件；５、未上訴的共同被告人。
　　此外，不少國家還將上訴不加刑原則的適用范圍擴大到附帶民事訴訟和對裁判已生效案件的審理，使被告人“上訴不損利”和“申訴不加刑”。例如：法國《刑事訴訟法典》第５１５條、５１６條、５４９條規定，如果是民事被告人（即刑事被告人——筆者注）提出的上訴，法院不得增加其根據原判所負的損害賠償額。日本《刑事訴訟法》第４５２條規定：“再審后，不得宣判比原判決的刑罚更重的刑罚。”
　　由于法律制度、國情及確立上訴不加刑原則時的歷史條件不同，各國立法也作了一些特殊的或例外的規定：１、部分上訴案件不適用上訴不加刑原則。例如，英國《１９７１年法院法》第９條規定：刑事法院審理不服治安法院判決的上訴案件時，在治安法院有權給予懲罚的權限內，可以減輕，維持或加重原判刑罚。２、上訴審可加處附加刑。例如，原民主德國《刑事訴訟法典》第２７７條規定：若因為強制規定必須判處附加刑罚——筆者注。３、對被告人可以增加不屬于刑罚性質的其他措施。例如，英國法律規定：上訴法院改判時不得加刑，但可增加宣告刑事破產、命令收容住院等處置。４、在不加重原判刑罚的前提下，可以重新認定罪名，適用較重刑罚的法條。例如，日本《刑事訴訟法》規定：控訴（上訴方式之一—一筆者注）審法院可以認定比原判決對被告人不利的事實，改定罪名，但不得加重實際執行的刑罚。
　　總起來講，在運用上訴不加刑原則上，大陸法系國家、獨聯體（原蘇聯）及東歐國家較為明確，適用范圍較廣；而英美法系國家則較為含糊，具有限制條件和特殊或例外的規定。究其原因，主要在于兩者法律淵源上的差異：英美法系以判例法為主，遵循“遵照先例”的原則。英國強調所有法院都須考慮有關的判例，下級法院必須服從其上級法院的判例；上訴法院一般也要受自己判例的約束。美國則強調下級法院必須遵守上級法院的判例。這樣，上訴審法院審理案件時，如其上級法院或本院對同類情況的犯罪判處的刑罚與其下級法院判處的刑罚相較，前者重于后者，則須遵循前者作出裁判，即可加刑。雖然近幾十年來，英美法系國家也制定了許多成文法令，但多系習慣或判例的匯集，大多較枝節零碎。因此，英美法系國家在采納上訴不加刑原則上有一些保留。大陸法系國家、獨聯體（原蘇聯）及東歐國家以成文法典為主，內容比較嚴謹，形式比較完整，自成一體。法官審理案件只根據成文法的規定，無需受以前判例的約束。這樣，上訴加刑與否，就得以成文法加以明確規定，否則，執法必然出現混亂。所以，大陸法系國家、獨聯體（原蘇聯）及東歐國家在采納上訴不加刑原則上較為徹底。
　　回顧上訴不加刑原則在世界范圍內的歷史發展，不難得出如是結論：上訴不加刑原則在世界范圍內的確立與發展，是人類近現代史上文明戰勝蒙昧、民主戰勝專制的重大成果，是訴訟規律的必然要求和科學訴訟制度發展的必然趨勢。
　　　二、上訴不加刑原則在中國的歷史發展
　　我國奴隸社會、封建社會沒有也不可能產生上訴不加刑原則。清末的刑事訴訟制度變革帶有濃厚的封建主義和殖民主義色彩，盡管其法律仿效德、日等國明確規定了具有現代意義的上訴制度，但仍沒有關于上訴不加刑原則的規定。
　　在半殖民地、半封建社會，存續短暫的南京臨時政府、北洋軍閥政府、廣州、武漢國民政府處于動蕩之中，無暇從容立法，其刑事訴訟立法未采用上訴不加刑原則。國民黨南京政府成立后，大量搬用外國資產階級法律，承襲日本、德國、瑞士的資產階級法律原則，于１９２８年的《刑事訴訟法》第４５９條規定“為受刑人利益起見提起再審之案件，諭知科刑之判決者，不得重于原審判決抽諭知之刑”，在我國刑事訴訟史上首次確認了上訴不加刑原則（國民黨立法、司法及法學界稱之為“不利益變更之限制原則”）。
　　國民黨立法機關確立的上訴不加刑原則，不加刑的范圍僅限于宣告刑。加重執行刑，如延長緩刑期、服勞役期，增加罚金等；以及增加保安處分，均為法律肯定。而法院在審判實踐中，普遍遵循“官無悔判”的舊習，上一審級對下一審級的判決，既不進行調查研究，也很少進行改動。這樣，違法上訴加刑的情況似乎并不多見，但實際上，加重執行刑，嚴格來說，仍是一種對被告人的不利益變更，是加重刑罚；被告人仍會因懼怕被置于更為不利境地而不敢上訴。可見，國民黨立法機關確立的上訴不加刑原則的適用范圍較窄，未能真正起到消除被告人上訴的顧慮，避免上訴審流于形式的作用。國民黨最高法院１９２８年上字第３３１號判例稱該原則為不利益變更之“限制”而不稱為不利益變更之“禁止”，即是一個很好證明。
　　在我國新民主主義革命時期根據地法制文獻中，尚未發現有關上訴不加刑原則的規定。實踐中的做法是上訴可以加刑。值得一提的是，抗日戰爭時期，邊區政府及審判在名義上受國民政府及審判管轄，上訴審是國民政府的最高法院。在審判中，邊區審判機關在名義上接受了國民黨確立的上訴不加刑原則，而實際上在司法中又未受該原則的約束。
　　建國后，上訴不加刑原則的確立經歷了一個漫長的過程。在１９７９年以前的三十年里，關于應否確立上訴不中刑原則的論爭及由此而引起的司法概況，大致可分為兩個人階段：
　　１、變相加刑階段（１９４９－１９５６）
　　１９５４年９月，法制委員會草擬《中華人民共和國刑事訴訟條例草案》（初稿）時，不少同志主張學習蘇聯的做法，在我國確立上訴不加刑原則。為此，在一定范圍內展開了論爭。結果立法采納的意見是：變相加刑，即上訴審法院形式上不加刑，其加刑意圖通過原審法院得以實現。１９５６年１０月最高法院印發的《各級人民法院刑事案件審判程序總結》明確規定：“對于被告人或者他的監護人、辯護人、近親屬提起上訴的案件，如果認為原判處刑顯然過輕，而確有加重刑罚必要的時候，應當用裁定撤銷原則，發回原審人民法院更審。”
　　２、直接加刑階段（１９５７－１９７８）
　　１９５７年，反右斗爭的擴大化使政法戰線受到猛烈沖擊，上訴不加刑原則被視為“有利被告”的資產階級右傾訴訟原則，遭到長期批判。受其影響，實踐部門的不少同志認為發回更審改判加刑“束手束腳”，要求允許上訴審法院直接改判加刑。最高法院１９５７年１２月２６日在《關于刑事審判程序上某些具體問題的臨時變通意見》中肯定了直接加刑的意見：“……如果原判處刑顯然過輕，確有加重刑罚必要，而案件事實以及為量刑所需要斟酌的一切犯罪情節都完全清楚，證據明確，無須發回原審改判時，也可以不發回原審人民法院而由上訴審人民法院自行改判。”
　　從“變相加刑”到“直接加刑”，是左傾思潮影響的結果。但即便如是，理論上的論爭仍在繼續。１９６３年起草《中華中國共和國刑事訴訟法草案》（初稿）時的論爭情況，刑事訴訟法草案小組辦公室《關于刑事訴訟法修改情況的說明》作了總結：上訴審加不加刑的問題是一個“分歧意見較多和至今仍爭論未決”的問題，爭議中有三種意見，即加刑、附條件加刑、不加刑。草案（初稿）采用了加刑的意見，同時，為照顧我國的實際，添了一項但書，即“不得因為被告人上訴無理由而加重刑罚”。
　　“文革”十年浩劫中，我國原有的法律制度、包括很不健全的刑事上訴制度遭到破壞。上訴不加刑問題無從談起，實踐中的做法是上訴可以加刑，被告人的訴訟權利沒有保障。
　　撥亂反正后，１９７９年初，立法機關在討論修訂刑事訴論法草案的過程中，存在著可加刑、不能加刑、一般情況下加刑、懸殊很大的加刑等三種不同意見。由于十一屆三中全會解放了人們的思想，禁區已被打破，經過充分討論，權衡利弊得失，上訴不加刑的意見得到絕大多數同志的贊同。１９７９年７月１日頒布的新中國第一部刑事訴訟法第１３７條第一款明確肯定了上訴不加刑原則。依照法律規定，我國上訴不加刑原則的涵義為：對被告人獨立提出或由被告人的法定代理人，近親屬、辯護人提起上訴的案件，二審法院如果按照刑事訴訟法第１３６條第（二）項、第（三）項之規定直接予以改判時，不得以任何理由加重被告人的刑罚。“不得加重被告人刑罚”的具體情況大致包括：１、同一刑種，既不能在量刑幅度內，更不能突破量刑幅度加長刑期；２、不能將較輕刑種改判為較重刑種；３、原判主刑不變，也不能加處或加重附加刑；４、不能將緩刑改判為實刑、死緩改判為死刑立即執行；５、數罪并罚的上訴案件，既不能加重實際執行的刑罚，也不能在保持執行刑罚不變的情況下，加重數罪中某一罪或某幾罪的刑罚，或對此罪否定而加重對彼罪的刑罚。
　　適用范圍一般包括：１、被告人或者被告人的法定代理人、辯護人、近親屬無論以何理由提出上訴的案件；２、一部分被告人上訴，一部分被告人未上訴的共同犯罪案件；３、二審以原判事實不清楚或證據不足為由撤銷原判，發回原審重新審判而未發現新的犯罪事實的案件；４、原判事實不清楚或證據不足，二審在查清事實后直接改判時認為犯罪事實未增加的案件。
　　由于立法前無上訴不加刑的實踐經驗，立法原意未被法條正確表述，認識一直未能統一等原因所致，我國上訴不加刑原則的確立與運用尚存在如下主要問題；１、少數二審法院直接加刑的情況仍存在。其中，既包括加重刑期、改為較重刑種，加處附加刑，又包括不變更執行刑罚而加重數罪中某一罪或某幾罪的刑罚、將緩刑變為實刑等。２、通過各種變通方式，以規避法律規定，加重被告人的刑罚為目的，由一審加刑的“變相加刑”做法極為普遍。３、實踐部門的少數同志對上訴不加刑原則程度不等地持有懷疑和保留態度，不時在內　部刊物上提出否定或限制該項原則的要求。４、對不加刑的“刑”理解為僅限于主刑和附加刑，未以質和量上作廣義理解。實際上，為實現確立上訴不加刑原則的立法意圖，應對“刑”作廣義理解，即，從量上講，凡二審審判的結果使被告人所受的處罚比原判過重；以質上看，凡二審審判的結果使被告人所處的境況比上訴前更為不利，就應視為加重了被告人的刑罚。５、對檢察院或自訴人認為對被告人量刑過重而提出抗訴或上訴的案件，不受上訴不加刑原則的約束。這種做法，目前是符合刑訴法規定的，但以訴訟職能、目的、程序等諸方面來看，卻又不合情理。６、從司法民主、法制健全的長遠未來著眼，有必要逐步實行“上訴不損利”和“申訴不加刑”。
　　上述問題的存在，既嚴重影響上訴不加刑原則的正確貫徹，又事關該項原則在我國刑事訴訟中的命運，應對此高度重視。目前應從三方面入手，即從理論上澄清認識，在立法上予以完善，實踐中摒棄直接加刑和“變相加刑”的做法。只有如是，我國的上訴不加刑原則才能得到堅持、完善，才能切實保障被告人的上訴權和我國上訴制度，圓滿完成刑事訴訟任務，促進社會主義民主和法制建設的進程。
　　　三、上訴不加刑原則的現代意義
　　上訴不加刑原則雖然是１９世紀８０年代資產階級革命的產物，是資產階級為反對野蠻專橫的封建訴論制度、保護本階級利益而確立的一項重要刑事審判原則，但是，它作為人類文明戰勝愚昧、民主戰勝專制的重大成果，具有無可置疑的合理內核，必然得到堅持、發展、完善。近一個世紀以來，它逐步得到發展、完善，成為一項符合刑事訴訟規律，代表訴訟民主發展趨向，為不論實行何種社會制度，不論經濟、文化等發展水平如何的國家都普遍采用的刑事審判原則。隨著人類文明、民主的進程，它對現代司法、現代社會的如下重要意義必將更加顯著：
　　１、保障被告人的上訴權
　　上訴權是世界各國法律賦予被告人的重要訴訟權利，是人類文明、民主在訴訟中的具體體現，必須予以充分保障。在刑事訴訟中，法院的裁判關系到被告人的自由、財產、榮譽乃至生命，與訴訟當事人有著重大利害關系。一般情況下，被告人如果對一審判決不服，都會上訴要求法院重新審理。被告人出于僥幸和幻想也好，出于自我評斷也罷，其上訴目的一般情況下不外乎是想通過上訴以使上訴審法院作出其無罪或罪輕的裁判。如果上訴審法院對被告人加重刑罚，結果與被告人的愿望相悖，那么，被告人則會產生對上訴的顧慮、恐懼而放棄行使上訴權，罪輕者担心上訴后上訴審法院以罪重加刑，罪重者顧慮、上訴后被加刑以致其處境更為不利，即使是無辜含冤者，仍會恐懼上訴后被加刑以致“冤上加冤”。因此，只有堅持并完善上訴不加刑原則，才能真正消除被告人對上訴的顧慮，放心地行使法律賦予自己的訴訟權利，使其上訴權得到充分行使和切實保障。
　　２、避免上訴制度流于形式
　　在司法實踐中，二審、三審案件大部分是由被告人的上訴引起的。上訴制度能否得到真正貫徹、能否避免流于形式，很大程度上取決于被告人的上訴權能否順利行使。以我國為例，建國后至刑訴法實施前的三十年間，盡管法律規定了上訴制度，但全國刑事案件的二審率（即二審案件占一審案件的百分比）卻很低，僅為百分之幾。“文革”中，全國刑事案件的二審率幾乎為零。造成這種現象的原因很多、也很復雜，但其中主要的一個原因即是：在前三十年里都是上訴可以加刑。１９８０年實施刑訴法后，全國刑事案件的二審率１９８０年即為２２．１％、１９８１年約為２２％。〔１３〕１９８３年“嚴打”初期，某些地區片面強調“快”和“狠”，對被告人的上訴權限制、侵犯、變相剝奪，使這些地區的二審率下降到不足１０％。１９８４年初重新強調“準”，這些地區糾正了實施上訴不加刑原則的錯誤，二審率又得到大幅度回升。可見，上訴不加刑原則、上訴權、上訴制度三者密不可分，缺此必失彼。實施上訴不加刑原則，被告人行使上訴權得到保障，原審錯誤判決的案件能夠通過法律規定的訴訟渠道進入上訴審，上訴審因此能夠全面審查原判是否存在錯誤，并在發現錯誤時予以糾正，從而保證了上訴制度的貫徹執行。
　　３、促進社會文明、民主進程
　　上訴不加刑原則作為現代訴訟制度文明、民主的標志之一，對社會的民主、文明起著不容小視的促進作用。首先，它滿足了被告人趨利避害、信賴國家的訴訟心理，使可能即是犯罪分子的被告人的基本權利，如要求公正斷案、對審判機關的裁判提出異議等，得到切實的保障，體現著現代文明、民主的精神。其次，它從法律制度上提高了人們的文明、民主意識，使人們在涉訟中加深了對現代社會人權受到保護的認識，從而在訴訟和社會生活中自覺為堅持現代文明、民主而努力奮斗。
　　注：
　　〔１〕《馬克思恩格斯全集》（人民出版社１９５６年版）第１卷，第３２０頁。
　　〔２〕《蘇維埃刑事訴訟》（切里佐夫著，法律出版社１９５６年版）第６３７頁。
　　〔３〕據曾漢周《在第三次全國刑事審判工作會議上的報告》中列舉的數字計算。
　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者單位：四川省高級法院）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　〔責任編輯：未易〕
　　
　　
　　
南京社會科學016-021D41法學金鐘19951995 作者：南京社會科學016-021D41法學金鐘19951995

網載 2013-09-10 20:42:16

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