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    中國法學會行政法學研究會2004年年會在重慶渝州賓館舉行，主題為“2004年修憲后 的中國行政法”。來自全國各地的知名行政法學家及各省市法制辦的負責人近150人參 加了會議，并提交了相關學術論文。本屆年會分為3個論題：國家賠償法的修改；公民 財產權的保護與行政補償；公共利益的界定。本文僅就公共利益的界定這一部分的研討 會精要作一綜述，以饗讀者。
    一、公共利益的概念對行政法的重要性
    與會學者對于公共利益概念的重要性這一點基本達成共識，認為公共利益概念的研究 對于行政法具有非常重要的意義。
    劉莘教授在《公共利益概念辨》一文中認為，公共利益是各種法律中經常出現的法律 概念，但其在行政法中的重要性最為明顯，因為“實際上，行政法的許多概念、規則、 原則，都是從‘公共利益’這一總的要求出發從私法中借鑒出來的”，“公共利益的意 義表現在它是行政法的核心概念，是行政法的適用、解釋和權衡的普遍原則”。
    作者并從六個方面具體闡述了公共利益在行政法中的具體體現。如，公共利益是國家 行政的目的，是行政法成為部門法的基礎；公共利益是公務法人之所以成為行政主體的 依據；公共利益是行政機關享有單方解除行政合同權的重要原因；公共利益是行政征收 制度的目的和價值；公益原則是對行政自由裁量的法律限制；公共利益是法律保留的一 個重要原因。
    楊建順教授在《行政法上公共利益辨析》一文中則從憲法修正案引出了對公共利益概 念的探討，認為“公共利益的需要”是長期以來我國憲法層面的一個重要概念，是征收 、征用或者征購的存在前提，尤其是改革開放以來，這個概念成為體制改革和法制建設 過程中的一個非常重要的價值基準——調整各種利益，均衡各種需求，解決各種糾紛， 創設各種機制，制定各種規范，都離不開這一基本價值基準。
    黃學賢在《關于公共利益的幾個法律問題》一文中，則引用陳新民教授的一段話說明 公共利益概念在公法上的重要性。陳新民教授曾言：“公共利益不僅在法律、法學、行 政及司法實務上以各種形式上類似或不同的表達方式，而被普遍使用，甚至可以說是一 個用以架構公法規范體系及公權力或國家權力結構的根本要素或概念。”
    由此可以看出，公共利益概念確實對于行政法的研究有著非常重要的價值，誠如劉莘 教授在文中所述：“只有基于公共利益才能解讀整個行政法，才能解讀行政法上的不同 制度。”
    二、公共利益概念的內涵以及特征
    與會學者一致認為公共利益概念是一個不確定法律概念，但對于公共利益概念的內涵 則眾說紛紜、莫衷一是。
    孫麗巖在《公共利益服從的博奕分析》一文中指出，公共利益泛指對象不確定的為社 會全體或多數人享有的利益。這一概念是抽象的，內容是不確定的。
    楊臨宏在《試論公共利益》一文中則認為，公共利益是指公眾的或與公眾有關的利益 ，確立的標準是存在大多數的、不確定的受益人。他認為公共利益具有五個特征：公共 利益具有不明確性；公共利益具有優先保障性；公共利益具有非營利性；公共利益為社 會成員直接享有以及公共利益具有社會共享性。
    陳晉勝、田光偉在《公共利益的涵義、特征和衡量標準》中認為，公共利益的含義是 ：公共社會成員所共同擁有的那些利益。這個社會成員包括：1.掌握著國家利益的統治 者；2.掌握著地方利益的領導者；3.掌握著團體利益的管理者；4.掌握著個人利益的個 體者。這個共同利益因此包括：1.國家利益；2.地方利益；3.團體利益；4.個人利益。 他還認為公共利益具有四個特征：區域性；時段性；共益性和共享性。
    徐銀華在《論公共利益的概念、范圍和判斷標準》一文中認為公共利益可稱為公眾利 益或者公共福利，是與私人利益或者個人利益相對的概念。準確地說，公共利益是一個 特定社會群體存在和發展所必需的、該社會群體中不確定的個人都可以享有的社會價值 。
    對于公共利益的特點，作者認為公共利益具有客觀性、普遍性、整體性、層次性、不 確定性和長遠性。客觀性是指公共利益是真實、獨立地存在于個人利益之外的一種利益 。普遍性是指公共利益是由社會上不特定的多數人共享的利益。整體性是指公共利益是 共同體成員的整體利益，是超越于個人利益之上的獨立利益，相對于個人利益而言，它 具有一定的權威性。層次性是指公共利益因共同體的大小不同而分成不同的層級。不確 定性是指公共利益的內容具有一定的彈性，隨著社會的發展而發展。長遠性是指公共利 益比個人利益更為持久。
    沈榮華在《論公共利益的法律邊界》一文中從社群主義的角度考察公共利益，認為， 公共利益的內涵具有公共性、公共利益的體現具有抽象性、公共利益與政府的關系具有 特殊性、公共利益的享有者具有排他性以及公共利益決策具有相關性。
    朱維究、吳小龍在《論公共利益多元法律保護中的公法機制》一文中認為，公共利益 分為廣義的公共利益和狹義的公共利益。廣義的公共利益包括國家利益、一切正當的私 人利益和公共利益。而狹義的公共利益就是通常所說的社會公共利益，主要是指國家共 同體中除國家利益、私人利益以外的不特定人的正當利益。通常所講的是狹義的公共利 益，又被稱為社會公共利益，其具有以下幾個特征：1.公共利益是不特定人的利益；2. 利益需要符合社會進步需要；3.與私人相對的利益。
    陳宏光、曹達全在《抽象而又具體的公共利益》一文中認為，公共利益是一定范圍內 的群體所享有的賴以生存的基本條件和要求。作者認為從利益的內容、性質看，公共利 益不僅表現為物質的、有形的利益，而且表現為一些無形的利益。從利益主體的角度看 ，公共利益的主體具有復合性，屬于多數人的利益，但卻不是各個主體利益簡單相加， 而是各個主體利益的整合。
    敖雙紅在《論公益與私益關系的定位》一文中論述公共利益的特征時認為，公共利益 不是凌駕于私人利益之上的；公益是法律的基礎，也是最高的法律；公益是權力合法化 的基礎。
    三、公共利益概念和相關概念的區別
    (一)與國家利益的區別
    劉莘教授在《公共利益概念辨》一文中認為，國家利益從具體的方面來講，應該包括 國際和國內兩個方面。在國際方面，主要包括國家安全利益和國家政治利益；從國內方 面來講，主要包括國家經濟利益和國家意識形態利益。
    作者認為國家利益和公共利益存在很多不同點。從馬克思主義國家觀看來，國家是統 治階級進行階級統治的工具，國家利益從根本上來說是統治階級的利益。在統治階級占 少數時，國家利益的實質是少部分人的利益，這和公共利益要求是多數人的利益不一致 。
    但另一方面，國家利益在一定程度上又具有公共利益的性質。因為任何統治階級為了 自己和整個國家的存在，必須履行一定的社會公共職能，如維護正常的社會公共秩序等 。這種社會公共職能是國內全體公民的正常生活和工作所必須的，滿足這種社會公共需 求也就是實現某種獨立于各階級利益的國家利益。
    同時，統治階級與被統治階級在某些非根本性問題上以及在某些特定的情況下可能有 一致的利益，如繁榮科技、普及教育、增加社會財富等，這種一致的利益通常總是以國 家利益的形式出現的。此外，某些被統治階級的利益與統治階級的眼前利益是對立的， 但從長遠看，實際上并不對立，比如公民的義務教育、衛生保健等。對于被統治階級的 這部分利益，統治階級往往給予盡可能的滿足，從而使之上升為國家利益。
    王景斌在《公共利益之界定》一文中認為，公共利益不等于國家利益，因為公共利益 不僅包括國家利益，社會利益也包含在內。“公共利益是上位概念，社會利益和國家利 益同為并列的下位概念。”
    楊臨宏在《試論公共利益》一文中認為，二者之間是一個交叉關系。
    首先，相對于國家利益，公共利益有時可以具有一定的地域性，如某一區域內人們的 共同利益；有時公共利益可能會具有跨越國境的性質，如對多國河流的開發利益所涉及 的公共利益可能會具有跨國境的特點。
    其次，公共利益與國家利益具有一定的重合性，維護了國家利益，也有可能同時也就 是對公共利益的維護，如國家加強國防建設確保國家安全，本身也是對公共利益的維護 。
    再次，有時國家利益會對公共利益產生一定的危害，如國家為了國防建設開展武器試 驗，但該活動會對試驗區人們的公共利益產生一定的危害。
    (二)與集體利益的區別
    解志勇在《法律利益的界分及其沖突處理》一文中認為，集體利益就是若干個人利益 的集合，其本質屬于公共利益的范疇。集體利益并不是若干個人利益簡單相加的結果， 而是構成了一種新的法律利益。
    (三)與共同利益的區別
    徐銀華在《論公共利益的概念、范圍和判定標準》一文中認為，共同利益是指一定范 圍內所有個體利益域的重合部分。所謂公共利益則是指超越于個體利益的獨立利益，是 代表整個共同體的超越性利益和整體性利益。
    “共同利益”首先是指某一共同體內“多數人”的利益。共同體可以是一個組織、一 個地區、一個國家甚或是整個人類社會。這些不同層次的共同體都存在著自身的共同利 益，因而可以把它們視為利益共同體。共同利益具有相對普遍性和不可分割性。需要指 出的是，公共利益是共同利益，但共同利益并不一定是公共利益。
    王景斌在《公共利益之界定》一文中認為，共同利益是公共利益的重要取向，不能僅 僅從概念上將其等同于公共利益。共同利益可能具有私人性質，也可能具有公共性質， 這取決于作為共同利益基礎的利益關系的本質屬性。
    四、公共利益和個人利益之間的關系
    楊建順在《行政法上公共利益辨析》一文中提出無論是1954年憲法、1982年憲法還是2 004年憲法修正案都把“公共利益的需要”視作為最高需要。通常認為在行政法中公共 利益享有優先的地位，國家和政府可以以公共利益的需要為名剝奪和限制公民的合法權 利。然而，伴隨著法治行政和人權保障理念乃至民主主義原理的不斷發展，作為現代行 政法的特殊性質，公共利益優先論受到了來自各方的質疑：
    首先，對于什么是公共利益?在多大范圍內、涉及多少人的利害、在多大程度上涉及這 些人的利害，才能夠構成公共利益?
    其次，作者認為在現代國家，由于行政使命的廣泛性和行政使命的不同層次性決定了 一方面是具體的政策或者法的執行者，代表了特定的階層或者群體的權利和利益；另一 方面又是抽象的公共利益的代表者、判斷者和實現者，以實現全體人民的權利和利益為 其終極目的而存在。這種矛盾就意味著對于公共利益優先的原則必須按照各個不同的行 政領域，根據各個不同的行政目標和來自各個方面的不同需求，個別地做出具體判斷， 而不宜籠統地強調抽象的公共利益優先，更不宜強調公共利益優先原則的絕對化，而忽 略其他利益。為此，作者認為應當重視利益均衡制度，以各種利益的均衡和比例原則的 適用為前提，在對各種權利主張進行充分的分析、考量和尊重的基礎上來把握。
    王麟在《利益關系的行政法學意義》一文中首先肯定了社會公共利益的客觀存在，他 認為：“只要你承認存在一個不同于人而又與國家(政府)相脫離的自主的社會領域，并 且承認這個‘自主的社會領域’是每一個具體的利益主體實現其自身利益不可缺少的中 介，那末你就必須承認一種最低限度的公共利益存在。”另外，作者還主張“社會公共 利益優先應當成為現代社會的一個共同信仰和價值選擇，無論所謂的公共利益是社會全 體成員的共同利益，還是大多數社會成員的共同利益，都是維系社會及其結構、秩序不 可或缺的重要條件。”但是更重要的是，“公共利益的優先應當是在充分尊重和保護個 人利益的前提基礎上的優先，……完全否認個人利益的基礎性的所謂公共利益，往往是 少數權力階層謀求個人私利的借口和掩飾其濫用權力的擋箭牌”。作者還認為維護社會 公共利益應當解決四個問題：第一，要分清公共利益的表達和公共利益的維護的關系； 第二，社會公共利益的優先，只能通過法律的形式表現出來；第三，政府的行政權力是 維護社會公共利益的手段；第四，行政立法雖然可以成為公共利益的表達方式，但是我 們對它的局限和缺陷，必須有充分的清醒的認識，應當建立一種制度化的約束機制來保 障行政立法的普遍性，不夾帶種種“私貨”。
    敖雙紅在《論公益與私益關系的定位》一文中認為，公益既不是私益的數學總和、由 虛擬的共同體所有，也非具體的全體個人的利益，而是由所有者人民確定，并交由政府 執行的為保護私益而存在的利益。它不僅相對獨立存在、從屬于不同層次的共同體，而 且與私益相互依賴，應該平等予以保護。即使在發生沖突的情況下，也必須按照必要性 與合理性要求，比較平衡二者大小，保護更大利益。因此，并非公益必然高于私益。公 益只能由人民通過法律來設定，以對公益的實施者進行嚴格的規范：必須出于公共目的 ，按照比例原則，保護基本人權，經過正當程序，予以公平補償，給予充分救濟，防止 現實中頻繁出現的地方政府確定公益、執行公益、侵害民權的現象發生。
    作者還認為公益是相對獨立存在的，并應交給一個比較中立的機構即政府去實施；公 益從整體出發，但必須反射到私益中來。故公益的所有主體與執行主體是分開的。所以 說，公益不僅是存在的，而且是可以確定的，必須納入相對獨立的主體之下。因為公益 按照共同體的大小或包容關系可以分為多個層次，相對獨立存在并且是可以確定的。另 外，必須通過法律確定公益的所有主體與執行主體之間的權利義務關系，防止混同。政 府及其工作人員具有雙重身份(公法與私法主體)，既可能成為私益的所有者也可能成為 公益的代表者，因此政府對公益的理解及操作也會有偏差，不排除其自利性。公益只能 交給政府去行使，但不能對政府太信任，必須通過法律加以制約。再有，公益不能簡單 地歸結為整體性或是保護具體私益。公益從形式表面看具有整體性，而從本質上說是以 落實私益為歸宿。公益雖有相對獨立性，但它以私益為基礎，服務于私益，故公益與私 益是對立統一關系。它們應當受到平等保護，不存在誰大誰小，也不存在誰先誰后的問 題。在公益和私益發生沖突時，作者認為它是一個秩序和效率的問題，需要妥協，而不 是取消或犧牲哪一個。
    孫麗巖在《公共利益服從的博奕分析》一文中認為，當公共利益和個人利益發生沖突 時，“公益優于私益”往往成為處理沖突的至理名言，如國際私法中的公共秩序保留原 則，民法中合同損害公共利益被撤銷的原則，還有現代憲法學理論普遍認為的公共利益 是限制公民基本權利的法定事由。但是，作者同時又認為這種服從并不是絕對的，個人 利益對公共利益的服從應當存在一個前提條件和度的問題，這個前提條件就是運用良好 的行政程序保證公共利益決策的公平、民主，并且符合“良法”要求；度就是要求公共 利益以必要的個人權利為衡量基準，不能借公共利益之名肆意侵蝕個人權利，尤其是在 行政權張力不斷擴大的今天，這方面更值得我們引起注意。
    楊臨宏《試論公共利益》一文在論述公共利益和個人利益的關系時認為，一方面，公 共利益和個人利益具有一定的重合性或一致性，另一方面，公共利益和個人利益又相互 依賴，可以相互轉化，而且公共利益和個人利益還存在一定的沖突和矛盾。作者在分析 了理論界占據優勢的公共利益優于個人利益的觀點后，認為在一般情況下，公共利益應 當優于個人利益，但這種情況不應當絕對化，在某種情況下個人利益也可以優于公共利 益。政府在決定個人利益與公共利益誰應當優先得到保障時，應當首先考慮個人利益是 否屬于基本人權的范疇，當個人利益屬于基本人權范疇時應當優先給予保障；如果個人 利益并非屬于基本人權，還應當考慮個人利益與公共利益能否同時得到保障，只有當個 人利益與公共利益不可兼得之時，才考慮限制個人利益以保障公共利益。總之，公共利 益不應該具有天然的優于個人利益的特性，如果每個人的個人利益都不能得到保障，那 么所謂的公共利益也就不具有任何意義了。
    徐銀華在《論公共利益的概念、范圍和判定標準》一文中認為，公共利益確實是客觀 存在的。但是，公共利益具有客觀性并不意味著其可以完全脫離個人利益而存在，它只 是不特定的個人可以同時享有的一種利益。公共利益最終必然還原于個人利益，被個人 所感覺到。不存在不能還原為個人利益的國家或社會的公共利益。另外，公共利益具有 客觀性并不能證明其在價值上具有先在性。也就是說，公共利益并不天然的優于個人利 益。公共利益與個人利益只有量上的大小之差，而無質上的優劣之別。故不得以促進公 共利益為目的而對私人利益進行不受限制的干預。在某些情況下，個人利益甚至對公共 利益具有絕對的優勢；決不能因為所謂大多數人的公共利益而犧牲個人為正義所保障的 不可侵犯的權利。所以，政府在決定是否犧牲個人利益以保障公共利益實現時，應當權 衡兩者的大小才能做出選擇，而不應先入為主地認為公共利益就一定天然地高于個人利 益。
    五、對公共利益概念的解讀
    徐銀華在《論公共利益的概念、范圍和判定標準》一文中提出了對公共利益的判斷標 準主要包括形式標準和實質標準。形式標準主要是指判定公共利益必須經過的正當法律 程序。按照這一標準在判定公共利益時，行政機關應當民主決策，遵守正當法律程序， 做到公開參與、聽證、接受司法審查。實質標準主要是從內容上判定某一利益是否真正 屬于公共利益的標準。作者認為，經濟學上的公共產品理論、交易成本理論和公共選擇 理論可以提供判定公共利益的實質標準。
    陳晉勝、田光偉在《公共利益的涵義、特征和衡量標準》一文中認為可以從三個方面 界定公共利益：1.以受益主體為標準。公共利益不是個人利益的疊加，它影響著共同體 所有成員或絕大多數成員。因此，它不是特定的、部分人的利益，而具有社會共享性或 共益性。2.以受益內容為標準。公共產品是公共利益的物質表現形式和受益內容。作者 從四個層次界定了公共產品，如全球性或國際性的公共產品、全國性的公共產品、地方 性公共產品和社區性公共產品。3.以供給主體為標準。公共利益的供給主體只能是政府 和非營利性的組織、團體。以營利為目的的企業、商業組織雖然有時也會參與公益事業 ，但它們追求利潤的本性決定了不可能是公共利益的供給主體。
    彭云業、甕洪洪在《略論行政法上的公共利益》一文中認為，應當從三個方面來保證 行政法上公共利益的實現。
    第一，在行政法律規范制定上嚴格確認公共利益。首先，要堅持輔助性原則。其次， 公共利益雖然是一個不確定法律概念，但在具體法律部門、法律領域有可能是確定的， 應該發展類型化的立法方式，尤其是在以公益授權行政機關作為時，應盡可能避免援用 高度不確定的“公共利益”概念，使公眾能夠通過該規范明確了解該具體公益的內容和 目的。再次，正當程序是多元社會中法律取得正當性的原點。因此，在公益條款的制定 上應堅持正當法律程序原則。最后一點是遵守法律保留原則。
    第二，行政機關在行政裁量中應當符合比例原則的要求。
    第三，司法機關有權對行政執法所涉及的公共利益進行審查。
    王景斌在《公共利益之界定》一文中認為，要最終確認公共利益，就應當堅持兩個標 準：即形式標準和實質標準。形式標準是指確認公共利益所必經的程序，具體包括合法 性標準、透明度標準。實質標準是從內容上判斷某一利益是否為公共利益的標準，具體 包括合理性標準、公共受益性標準、公平補償性標準和可持續性標準。
    劉莘在《公共利益概念辨》一文中認為，與其挖空心思界定公共利益的概念，不如將 視線轉移到對公益概念適用時所應當遵循的一些規則進行研究。作者提出了以下一些規 則：
    1.用公益條款來限制公民的基本權利時應當遵守法律保留原則；
    2.行政機關在運用公益條款對相對人權利進行限制時，應當遵循正當法律程序原則；
    3.行政機關在對公共利益概念進行解釋和裁量時，應當遵循比例原則和有利于相對人 原則；
    4.公共利益概念應當接受司法審查。
    劉丹在《公共利益的法律解讀與界定》一文中認為，要確認公共利益，應當從主觀和 客觀、內容和程序多個層面進行綜合分析和判斷，通過多種途徑來對公共利益進行具體 的甄別和鑒定。作者認為，可從兩個方面來界定公共利益：
    第一，通過立法程序界定公共利益。作者認為公共利益的界定權應掌握在“公眾”手 里，只有人民自己才知道什么是自身的共同利益，人民應當是公共利益最權威的決定者 。而由公眾決定公益內容的最好形式，莫過于通過人民的代表機關或代議機構制定法律 。
    第二，通過行政程序來界定公共利益。作者認為要想保證行政機關不濫用自由裁量權 ，不任意解釋公共利益，應當考慮用程序加以控制，對此，可以用聽證程序、公用目的 調查和咨詢等方法來解決這一行政法學研究京133～139D411憲法學、行政法學陶攀20052005盡管《反分裂國家法》在某些方面挑戰美國現行對臺政策，但更應該看到這部法律遏 制臺獨、維護亞太和平的功效。如果說美國通過利用臺灣問題能獲得短期和局部利益的 話，那么中美通過某種程度的合作，維護亞太地區的和平與穩定才是美國長遠戰略利益 。本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言，本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”，主要考慮到兩點，一是“個案”的著重點在個人、個體本身，在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面，而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點，顯然，使用“個案”更加貼近本文中的涵義；二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石張長浩，西安政治學院武裝沖突法方向碩士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089陶攀，中國政法大學法學院碩士研究生。(北京　100088) 作者：行政法學研究京133～139D411憲法學、行政法學陶攀20052005盡管《反分裂國家法》在某些方面挑戰美國現行對臺政策，但更應該看到這部法律遏 制臺獨、維護亞太和平的功效。如果說美國通過利用臺灣問題能獲得短期和局部利益的 話，那么中美通過某種程度的合作，維護亞太地區的和平與穩定才是美國長遠戰略利益 。本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言，本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”，主要考慮到兩點，一是“個案”的著重點在個人、個體本身，在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面，而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點，顯然，使用“個案”更加貼近本文中的涵義；二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石

網載 2013-09-10 20:57:44

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