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　　契約為特定當事人間為規范彼此間的權利義務關系而達成的合意。因此，一般說來，契約僅對契約當事人產生法律上的拘束力，當事人以外的第三人既不享有契約上的權利，也不負担契約上的義務，此為契約相對性理論實行的結果。在英美合同法中，也有合同默契原則（Privity）。根據這一原則，合同當事人之間存在著某種默契關系， 它是合同義務對雙方當事人發生約束力的前提，因而合同對于非合同當事人不具強制力。合同理論的這種主張，在一般情況下甚為合理。但在特殊情況下，如第三人與契約當事人具有禍福與共的特殊關系時，這項原則的適用，能否適應現實的需要，妥善解決第三人的損害賠償問題不無疑問。例如甲將其房屋出租于乙，在房屋租賃契約存續中，因出租人甲的過失未履行修繕義務，致承租人乙及與其共同居住于該房屋的家屬丙受傷，此時該遭受損害的家屬丙，能否主張出租人應負債務不履行責任而請求損害賠償？抑或僅得依侵權行為法的規定請求損害賠償？如依債務不履行的規定請求損害賠償，其法律基礎為何？此涉及到契約對第三人的保護效力問題。然而，對此我國民法未見明文規定，學術界也很少深入地探討，因而，筆者試圖通過本文對其作些分析與探討。
　　　　　　一、對傳統契約理論的檢討
　　　　（一）檢討。
　　古典合同法理論建立在個人主義與自由主義基礎之上。古典合同主義主張，社會上的各種活動，得以契約關系為紐帶，當事人的合意為承担契約責任的依據，沒有當事人的合意，不得令其承担債務不履行的責任。據此，只有契約當事人才受契約的拘束。而契約當事人以外的任何第三人，既不得主張契約上的權利，也不得負担契約上的義務。人們在社會交住中，其行為所生之損害，若彼此間沒有契約關系的存在，則僅得以侵權行為法請求損害賠償。因而，債務不履行和侵權行為遂為民事責任發生的兩大依據。因侵權行為所生的損害賠償責任與因契約不履行所生的損害賠償責任，雖均不屬不法行為所生的責任，并且都以填補損害為目的，它們具有共通性。但契約責任系以因契約相結合而具有債權債務關系的特定當事人之法律問題為對象，其侵害行為及于特定債務人；而侵權行為則以不問當事人間是否存有此種特殊關系均得發生的法律問題為對象，任何人均可為此種侵害行為。〔1〕從而， 自古羅馬以來，侵權責任與契約責任部分屬兩個不同的體系，分別設有規定，形成了民事責任的兩大支柱。因此，在發生民事損害賠償時，在其責任的追究上，首先應先予確定侵害行為發生在什么人之間？就契約責任而言，當事人的責任建立在給付義務的違反上，以給付不能與給付遲延為中心。給付不能和給付遲延，是指債務人應有所為而不為，系因債務人消極不作為而違反義務。除此之外，尚有因債務人的積極作為而違反給付義務的情況。于此情形，債務人雖已為給付，但其給付具有瑕疵。但是僅有此種給付義務尚不能達到完全保護契約當事人的目的。正因如此，為使債權人的債權能夠圓滿實現，并避免因債的履行使債權人的人身或財產遭受損害，于是法律直接規定，除債務人所負給付義務外，還負有通知、保護、照顧、協力、忠實等種種附隨義務或其他行為義務。因此，以嚴格契約型的給付義務為中心的契約責任體系，是否足以保護當事人的合法權益，尚有疑問。〔2〕
　　　　（二）附隨義務與給付義務。
　　前已述及，債的關系為特定人間基于相互信賴而產生的特別結合關系。基于這種關系，債權人得向債務人請求給付，而債務人僅對債權人負給付義務。給付義務可分為主給付義務與從給付義務。如出賣人甲與買受人乙之間，出賣人甲負有移轉標的物的義務，買受人乙則負有交付價金的義務，此為主給付義務；而有關該標的物之使用說明書的交付義務，則為從給付義務。前者是債的關系所固有的，且為債的關系所必備，其決定了契約的基本類型，缺少此項給付義務，債的關系便無法存在。而后者為主給付義務以外，債權人可獨立訴請履行，其完全以滿足給付上的利益為目的。債務人無論違反何種給付義務，均應負債務不履行的損害賠償責任。〔3〕
　　在現代社會中，私法關系采私法自治，基于契約自由原則，人際關系建立在契約基礎之上，為使建立在契約關系上的一切經濟的、社會的關系安定起見，人們對契約關系之安全的信賴日益強化。在當事人的這種特別結合關系中，為使債權人的利益能夠圓滿實現，同時避免因契約的締結或履行致他方當事人生命健康、財產或其他權益遭受損害，依誠實信用原則，除給付義務外，契約當事人尚負有種種作為與不作為義務。因此，契約上的義務，除給付義務外，還有附隨義務或其他行為義務。關于什么是附隨義務，民法理論學說尚未完全界定，但通說認為附隨義務可分為給付義務形成過程中的附隨義務，給付義務履行過程中的附隨義務以及給付義務履行完畢的附隨義務。大體而言，締約上之過失責任所涉及的，為給付義務形成過程中的附隨義務之違反；積極侵害債權行為所涉及者，系為對給付義務履行過程中的附隨義務之違反，后契約義務而生的責任所涉及者，系為對給付義務履行完畢的附隨義務的違反。此種附隨義務不僅存在于有效成立的契約中，于當事人為締結契約而接觸進行磋商之際即已存在。債的關系是一種發展性的過程，當事人從為締結契約而進行接觸磋商之時起，即由一般的普通社會生活關系進入了一種特別關系，基于誠實信用原則，在當事人間形成了一種類似契約的信賴關系。〔4〕此種信賴關系的成立，非基于當事人的意思表示， 其直接產生于公平正義觀念。基于這種信賴關系，契約當事人負有照顧、忠實、說明、通知等義務，以期輔助實現債權人的給付利益；與此同時，為保護債權人的人身、財產方面的權益，契約當事人尚負有保護、注意義務等。
　　　　　　二、契約責任的擴張與附保護第三人作用的契約
　　隨著社會生活的日益復雜化，加強對受害人的法律救濟已成為一大普遍的問題，為克服傳統契約理論和侵權行為法制度的不足，附隨義務有擴大的必要。德國民法判例與學說便担當起了這一重任。自1990年以來，德國民法判例與學說即以締約上的過失及積極侵害侵權為中心，擴寬了附隨義務的范圍。除此之外，還創設了后契約過失和保護第三人作用的契約制度等。從而，進一步完善了附隨義務理論。無論何者，其所違反的均非契約上的給付義務，但加害人均得以契約承担損害賠償責任。這與傳統理論與制度認為契約責任的成立，以當事人間存有契約關系，有著很大的不同。就此而言，可稱這種現象為契約責任的擴張。德國判例與學說之所以創設附隨義務理論和出現契約責任擴張化現象，主要是因為原有的契約理論與制度不完備，不能很好地解決契約當事人之利益平衡問題。除此之外，是為了彌補侵權行為法規定的不足。根據德國民法中有關雇主責任制度的規定，雇傭人只要能證明其就受雇人的選任、監督，已盡相當的注意，或雖為相當的注意，仍不能避免損害的發生，即可免責。但對無辜的受害人來講很不公平，于是為了加強與債權人有特殊關系的第三人的保護，契約責任則有擴張的必要，這與保護被害人的理念相吻合。〔5〕
　　“附保護第三人作用的契約”為德國判例學說所獨創，系謂特定契約一經成立，不但在契約當事人間產生權益關系，同時債務人對于與債權人有特殊關系的第三人，亦負有注意、保護等附隨義務。債務人違反此項義務，就該特定范圍之人所受的損害，得以契約法原則，負損害賠償責任。換言之，即特定契約關系兼具保護第三人的作用。德國判例學說最初創立此項制度，適用德國民法典第328 條為第三人利益條款為當事人請求權的基礎，其主要意旨在于彌補德國民法典雇主責任制度的不足，加強保護與債權人有特殊關系的第三人的利益。依該制度，德國帝國法院于1930年處理了這樣一個案例：一寡婦甲遷入新居，委托一公司乙在其浴室安裝瓦斯表。該公司派其技師丙担任此項安裝工作。由于丙的過失安裝，而致瓦斯泄漏，甲的女傭丁點燃火柴以查看浴室內的瓦斯管線時，引起火災，發生爆炸，而受重傷。女傭丁以乙和丙為共同被告，請求損害賠償。對于此案，依德國民法典第831條， 雇主乙可以通過證明自己對雇員丙的選任監督已盡相當的注意而免責。而在事實上，關于此項免責舉證，向來均從寬認定，顯然該女傭丁主張侵權損害賠償對其很是不利。然而，根據德國民法典278條規定， 假若對雇主主張契約法上的損害賠償責任，則雇主不得以證明自己盡了選任與監督義務而免責。正是基于上述考慮，德國帝國法院認為甲與乙所締結的安裝瓦斯表的承攬契約，及為第三人利益的契約，受害女傭據此第三人利益契約，可以對公司主張損害賠償。帝國法院認為，契約的解釋，應當以契約的目的、當事人的意圖、交易的性質為依據。本案中，依德國民法628條， 寡婦甲對其女傭之禍福負有注意義務。被告乙應該意識到，契約當事人甲不但要求煤氣表安裝適當，而且要求不能對其本人及其依法對之禍福負有注意義務之人的身體健康造成損害。根據德國民法典157條， 甲與乙的承攬契約，應當解釋為已包含賦予第三人直接的損害賠償請求權這一內容。據此，帝國法院判決原告丁勝訴。
　　德國帝國法院適用德國民法典328 條為第三人利益契約條款為原告請求權的基礎，德國教授拉倫茲認為不盡妥當。他將此項制度與傳統為第三人利益契約加以區分，并特稱為“附保護第三人作用之契約。”依拉倫茲教授的見解，此項制度及建立在基于誠實信用原則而產生的注意保護等附隨義務之上。依契約的目的、意義以及誠信原則，契約上的注意與保護義務，原則上應延伸及于下述之人，即應延伸于因債權人的關系以致與債務人的給付發生接觸，且債權人對之負有照顧及保護義務的人。此等人的安全與債權人具有的關系，有父親對其家屬、雇主對其雇員。債權人對于此等人的禍福負有共同責任，從而就此等受其保護之人不應因契約相對人的欠缺注意而遭受損害，也具有利益。〔6 〕契約債務人的責任如此地擴大，需有正當依據。因為債務人應能認識到契約相對人對此人的安全具有如同自己安全一般的信賴，并且享有此種契約保護者，系債務人可得預見的特定范圍之人。
　　“附保護第三人作用之契約”制度，彌補了德國成文法的不足。學者認為，此乃契約理論上判例學說促進法律進步的一項重大成就。近二、三十年來，此項制度更是得以進一步的發展，其適用范圍不斷地被拓展。這主要表現在：其一，此項制度在德國被適用于英美法所謂“純經濟損失”領域；其二，特定第三人范圍（日）漸廣泛。〔7〕“純經濟損失”為英美法上的概念。英美法中的損害，可分為人身權、財產權的損害和經濟利益的損失。前者為有體損害，后者為無體損害。無體損害的發生，有因為侵害人身權或財產權的同時而產生（即附隨經濟損失），有獨立于有體損害而產生（即純經濟損失）。例如，某甲因車禍受傷，汽車損壞，支出醫藥費與汽車修理費。人身傷害及汽車損壞為有體損害，醫藥費與修理費的支出則為附隨經濟損失；甲受傷不能工作從而失去了本來可以通過工作而獲得的利益，此種利益的喪失為純經濟損失。在德國，一般說來，對純經濟損失不得主張侵權損害賠償。隨著社會經濟的發展，無論是英美法，還是德國法，判例學說已不再堅持“純經濟損失”不受法律保護的傳統觀點，而是致力于依據引起損失的行為類型，確定于何種情形，應當允許此種純經濟損失的賠償。為突破德國民法典侵權責任適用范圍的局限性，德國法院再次顯示出其“勇氣和創造性”，再次轉而借助“附保護第三人作用的契約”制度來解決“純經濟損失”的損害賠償問題。
　　德國法院最先適用“附保護第三人作用之契約”制度于“純經濟損失”，乃是1965年7月6日聯邦法院遺囑糾紛案判決。甲年邁，意欲訂立公證遺囑，將其女乙列為唯一繼承人，而僅將其部分遺產給其孫兒丙（其女兒的侄子）。為此甲向律師丁咨詢，并于其女兒乙在場的情況下，同律師丁進行討論，律師丁摘記其遺囑內容。由于當時律師丁尚未被任命為公證員，他承諾盡快安排公證員與遺囑人甲見面，以便用公證形式記定最終遺囑。然而，盡管其女兒乙多次電話催促，律師丁遲遲未予辦理。不久甲去世，根據德國繼承法，其女兒與其孫兒各得遺產一半。于是乙訴至法院，要求律師賠償其本應作為唯一繼承人所得遺產與其實際所得遺產的差額，聯邦法院最終判決其女兒乙勝訴。此案中，因律師丁的過失不作為，乙受有損失。此項損失為“純經濟損失”。于此項損失，德國法院不能適用侵權法來解決，于是轉而借助契約法。法院認為契約當事人是律師丁與乙之父甲。雖然協商時乙在場，后來也曾積極參與，但律師丁自始并未承諾向乙履行契約義務，乙也無權要求律師向其履行契約義務。基于此，法院認定并不存在為第三人利益的契約，因而乙不得以為第三人利益契約中的第三人身份主張律師賠償。然而，就本遺囑糾紛案而言，首先甲與律師丁的債務關系重大，律師丁的債務不履行將直接導致乙的不利益；其次，契約債權人甲與原告乙為父女關系，依德國民法典第1626條，甲對乙享有親權照顧權。因此，甲對乙顯然享有保護其利害關系；最后，律師丁明知甲與乙是父女關系，且依一般社會見解，作為律師的丁應當知道其債務不履行會給乙帶來不利益。因此，本案完全符合“附保護第三人作用的契約”的適用要件，乙直接享有對律師丁的給付請求權。
　　德國聯邦法院為“附保護第三人作用之契約”制度適用于“純經濟損失”救濟開了先河。爾后，法院頻頻適用此一制度為當事人“純經濟損失”救濟之請求權基礎，不斷擴大了“特定第三人的范圍。”德國法院不再認為受保護的第三人應當預先確定，特別是不再堅持第三人必須與債權人之間存在緊密的、人格法上性質的關系；此外，亦不再要求債權人對第三人的禍福具有保護其之利害關系。現在最重要的問題是，在何種情形下，以有關客觀利害關系為依據，能夠推定契約當事人，已默示約定對第三人的注意義務。附保護第三人作用之契約出現的這些現象，招來了很多非議，拉倫茲認為，此一制度的萌芽，其目的在于彌補侵權法之不足，但發展至今卻形成“契約法肥大癥”，出現“本質上為侵權責任但卻以契約法加以規范的現象。”〔8〕
　　　　　　三、附保護第三人作用之契約適用條件
　　如前所述，“附保護第三人作用之契約”制度，系建立在依誠信原則所形成的法定債務關系上，使契約債務人對于特定第三人亦有照顧及保護等附隨義務，因而，其適用自應符合各該契約之目的與誠信原則，以免濫用而破壞法律體系，并使債務人負担過重責任而與誠信原則相悖。關于此項制度的適用，在實務上最大的困難，在于受契約保護的第三人，應如何確定。“第三人”并非泛指契約當事人以外的任何第三人。否則，將使債務人對其所不能預見之人，亦負契約責任。這不僅會破壞現行的民事責任法律體系，而且有違確立此項制度的初衷。因此，受契約保護的第三人其范圍自應加以限制。但此種限制不宜過嚴，否則，其適用機會將大為減少，則要達成創設此項制度的目的，實在困難。因而，努力把握其適用要件就尤為重要了。一般認為，適用“附保護第三人作用之契約”要件有三：1、 第三人須與契約債務人的履行債務有關聯，且因債務人之債務履行不當時，亦如債權人一樣受有危險。此即所謂履行相關性要件。2、 契約債權人須對第三人具有保護其之利害關系。3、契約債務人在訂立契約時， 須明知第三人與其債務履行有關聯且受債權人的照顧與保護。
　　關于受契約保護的“第三人”，依拉倫茲的見解，其范圍應限于因與債權人具有特殊利害關系而債務人的給付亦對之發生關聯之人。換言之，其范圍應限于因債務人之給付受影響，而債權人對其禍福基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上性質的關系，對其負有保護、照顧義務的人。如債權人的妻兒、同居人、客人、受雇人；〔9 〕而并非任何因債務人違反注意義務以致受到損害的人，均能依債權人與債務人間的契約關系而導出自己的賠償請求權。
　　由于“附保護第三人作用契約”的建立，旨在促使債務人于契約履行上，應同時顧及特定第三人的利益，對之為適當的注意及保護，使該第三人不致因其給付而遭受損害，并非使債務人對于其所不能預見的第三人亦負契約責任。因此，上述第三人范圍的限制十分必要。此等范圍內之人，當為債務人所得預見，對其負責范圍應有合理的限制，不致漫無邊際而使其負過重的責任。
　　　　　　四、結語
　　德國判例及學說所創設的“附保護第三人作用的契約”，認為契約債務人對于特定范圍的第三人負有照顧和保護等附隨義務。關于債務人違反此項義務致該第三人遭受損害時，該第三人得基于契約法的原則直接請求債務人為損害賠償，其將依侵權法保護的特定范圍內的第三人納入契約法的保護范圍，擴大了契約對第三人的效力。依該原則，當特定范圍的第三人的給付而遭受損害時，雖然可依侵權行為法的規定請求損害賠償，但他得證明行為人有過借。此項證明無疑會加重受害人的舉證負担，對其極為不利；倘若依契約關系請求損害賠償，受害人所應證明的僅為他受有損害即可獲得賠償。因此，“附保護第三人作用的契約”對受害人的保護較為便捷，并且可簡化訴訟程序，提高訴訟效率。這對我國民法不無借鑒的價值，它可完善我國契約法制度，加強誠信原則的適用，強調契約信賴關系，促使債務人更好地履行其義務，以更好地實現契約利益以期獲得當事人間以及當事人與第三人間利益的平衡。
　　　　　　　　　　　　　　　（作者單位：西南政法大學）＊
　　〔1〕劉春堂著《民商法論文集》（二），第64頁。
　　〔2〕劉春堂著《民商法論文集》（二），第66頁。
　　〔3〕王澤鑒著《債之關系的結構分析》， 民法學說與判例研究第四冊，第92頁。
　　〔4〕劉春堂著《民商法論文集》（二），第72頁。
　　〔5〕劉春堂著《民商法論文集》（二），第68頁。
　　〔6〕劉春堂著《民商法論文集》（二），第82頁。
　　〔7 〕王文欽《德國法上“附保護第三人作用契約”制度的新發展》第66頁，中外法學1994年第2期。
　　〔8〕轉引自邱琦《過失不當陳述研究》，第78頁。
　　〔9〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（二），第37頁。
　　
　　
　　
河北法學石家莊11-15D412民商法學肖厚國19961996 作者：河北法學石家莊11-15D412民商法學肖厚國19961996

網載 2013-09-10 21:43:16

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