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簡體     傳統

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　　 一、中國古代法律的傳統
　　中國是世界上文明發達很早的國家之一，法律的歷史可以上溯到公元三千年左右，而且沒有中斷過，因此沿革清晰，內容豐富，資料浩瀚，在世界文明古國中是僅有的，顯示了中華民族對于世界法文化寶庫的重大貢獻。不僅如此，中國古代法律以其所具有的鮮明特色，以及它對周邊國家的深遠影響，而被世界公認為五大法系之一。
　　根據地下文物秦簡的發現，早在公元前４世紀左右，秦國已經有了調整范圍相當廣泛的法律，其法律釋文的準確統一，訴訟程序的初步制度化，以及法醫學知識的具體應用，都雄辯地說明了當時中國的法律水平居于世界的先例。
　　至公元７世紀初，唐朝建立以后，經濟、政治、文化都達到了繁榮的程度，唐朝的法律也趨于成熟和定型，并且奠定了唐以后封建法律的基礎。被世界公認的中華法系，就是在唐代形成的。
　　明清是中國封建社會的最后兩個王朝，明清法律是中國封建法律的完備型態，無論是行政立法、民事立法、經濟立法、刑事立法、訴訟立法都取得了超越以往的成就。
　　由于中國是一個地處東北亞大陸、資源豐富的國家，自給自足的自然經濟長期占統治地位，人民的日常生活所需從男耕女織中基本上得到滿足，而不依賴于市場。作為社會基礎的家長制家庭，既是生產單位也是承担國家各項義務的基本單位，因此得到了國家權力的維護。國家政權組織，從進入階級社會起便實行專制主義的制度，而且沿著螺旋上升的軌跡不斷強化，日益成為中國社會前進的障礙。就文化而言，以綱常倫理為主要內容的儒家文化，被統治者奉為國家文化，是教育與科舉考試的根本依據，也是立法與司法的指導思想。以上就是中國古代的基本國情，它決定了中國法律特有的傳統。
　　 （一）禮法互補，綜合為治
　　禮起源于氏族社會祀神祈福的儀式。由于禮具有因俗制宜的功能和精神威懾的力量，因此進入階級社會以后便被改造成為適合國家統治的行為規范。西周初期，周公制禮，把禮的規范系統化，并以尊尊親親作為制禮的出發點和歸宿。尊尊為忠，旨在維護王權；親親為孝，旨在維護父權。可見通過制禮把政治與倫理溝通起來，形成了中國古代特有的政治。
　　禮的主要功能在于“別貴賤，序尊卑”，維護等級秩序，因此明禮、隆禮成為貫通過中國古代四千多年的治國方針。
　　在禮和法的關系上，首先，禮指導著法律的制定，譬如綱常之禮便是歷代封建法典最基本的內容。其次，禮影響著定罪量型。《唐律》之所以被推崇，就在于它“于禮以為出入”，凡是違禮之罪要加重刑罚。最后，禮法互補，共同維護社會的穩定和國家的長治久安。其具體表現：第一，禮側重于預防犯罪，所謂“導民向善”，“禁于已然之前”；法側重于懲罚犯罪，所謂“禁人為非”，“禁于已然之后”。第二，以禮的規范彌補法律條文的不足。漢初實行的“引經決獄”就是引禮入法、以禮補法的重要表現。第三，禮主刑輔，綜合為治。歷代凡專任刑罚者被視為“致亂之源”，而推行“禮主刑輔”者被譽為“治世之端”。《唐律疏議·序》中說“德禮為政教之本，刑罚為政教之用，猶昏曉陽秋褶須而成者也”。禮的差等與法的特權性是一致的，禮法互補，以禮為主導，以法為準繩；以禮為內涵，以法為外貌；以禮移民心于隱微，以法彰善惡于明顯；以禮夸張恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以禮行法，減少推行法律的阻力，以法明禮，使禮具有凜人的權威。凡此種種，都說明了禮法互補可以推動國家機器有效地運轉，是中國古代法律最主要的傳統，也是中華法系最鮮明的特征。
　　 （二）天理、國法、人情三者協調一致
　　西漢大儒董仲舒，最早將三綱——君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱，與“天”聯系起來，說“王道之三綱可求于天”，［①］并以天尊地卑來論證君臣、父子、夫婦之間的主從關系。為了維護君主的絕對權威，他鼓吹“天子受命于天”。［②］為了論證等級制度的合理性，他也以天意為說詞，說：“差貴賤，本之天”。經過董仲舒的說教，三綱五常被神化了，違背三綱五常便是“反天之道”。
　　發展至宋朝，以朱熹、程顥、程頤為代表的理學家，進一步將三綱五常奉為“天理”，誰違背了綱常就違了天理，要受到不可逃脫的懲罚。其目的顯然是維護以君權為至高無上的等級制度的永恒性和不可侵犯性。
　　作為國家重要活動的立法也要遵循天理行事，于是以維護君權為核心的三綱，便成了封建立法的基本原則。隨著禮法不斷合流，天理也不斷法律化，可以說天理體現為國法，國法是天理的化身，天理與國法既相通又相合。天理賦予綱常以神圣的威嚴，國法又對綱常的穩定統治以刑罚的強制保證。朱熹曾說：“廢三綱五常這一事，已是極大罪名”。
　　從董仲舒到程朱理學家不僅溝通了天理與國法的聯系，而且還從天人感應出發，將天理、國法、人情三者聯系起來，以國法為中樞使三者協調一致，以確保社會有序、國家穩定。封建國家一方面要求官吏不得“舍法用情”、“違法徇情”。但另一方面針對特定情況也主張“法順人情”，甚至“舍法用情”。以明法自恃的唐太宗李世民曾經憫宥犯死罪的功臣，而自己請罪于天。以執法嚴格著稱的明太祖朱元璋，也曾經為孝子屈法。封建時代的人情，有些是符合當時社會流行的并被廣大民眾認可的情理。因此法情并重看來是矛盾的，實際是統一的。執法以體現封建的法治主義，順情以適應人們的心理狀態和公認的道德準則。從大量的案例可以看出法順人情之“情”，多與綱常倫理有關，為了夸張綱常倫理的作用，可以屈法順情，這不僅無害于國法的權威，還可以標榜統治者的仁政。
　　 （三）重公權、輕私權與無訟的價值取向
　　中國古代在專制主義的統治下，法律以維護公權即國家的統治權為首要任務，為了保護國家的利益不受侵害，以懲惡為目的的刑法被特別強調，如發生侵犯國家利益或君主的行為，則為最嚴重的犯罪，處最嚴厲的刑罚。至于私權觀念則較為淡薄，私人之間的財產糾紛，被視之為“細故”，常常依據禮的規范或習俗進行調處，而缺乏必要的法律調整。以致民事法律處于零散狀態，沒有形成私法體系。不僅如此，中國古代由于缺乏法律上的私人平等，個人的價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家中貴賤。因此，既沒有廣泛的契約關系的發展，也很少有為身份的自由而進行的運動。至于為私權益而進行的訴訟，在統治者看來不外是細事爭端，缺乏應有的重視。他們所追求的是息訟、無訟，這是他們良好的官聲政績的表現。
　　從孔夫子起便以“必也使無訟乎”作為施政目標。西漢時東郡太守韓延壽，把民間發生詞訟看作是自己的德化不足所致，因而常常閉門思過，使得訴訟當事人也都“深自責讓”，“郡內二十四縣莫復以詞訟言者”。［③］“無訟”不僅是官僚們的價值取向，也在群眾中具有廣泛的影響，這是由中華傳統文化深厚的積淀所致。聚族而居的血緣關系與世代為鄰的地緣關系，特別是農業社會的經濟結構，使得社會成員之間枝蔓相連，以和睦共處、和諧無爭為準則。如發生爭執則寄希望于綱常的德化作用和族長鄰右的調處功能，很少訴訟于官府。在這種思想籠罩下產生了“以訴訟為恥”的心理狀態，缺乏應有的訴訟權利觀念。當然因訴訟而帶來的訟累，也使得人們視“訟”為畏途。
　　 （四）法自君出，權力支配法律
　　在專制制度的統治下，一切大政方針由皇帝“乾綱獨斷”。法律也自君出，稱之為欽定。皇帝所擁有的特權，超越于法律，支配著法律。他可以因一時之喜怒或立法或廢法，或生或殺或予或奪。歷代的法典中從來沒有約束皇帝權力的條款，直到晚清立憲，制訂的《欽定憲法大綱》中，仍然規定“皇帝權力神圣不可侵犯”。在中國漫長的封建時代，確定出現過遵法、奉法的皇帝，如漢文帝、唐太宗，但這并不改變法自君出的根本事實。法律是權力的附庸，一切法治秩序的興廢，都取決于君主個人的品德與才干。明末著名思想家黃宗羲說：封建國家的法律是“一家之法”，而非“天下之法”，［④］點出了封建法律的實質。
　　 （五）嚴格的身份等級與不同的法律調整
　　中國古代實行嚴格的等級制度。基于身份等級的不同而形成了不同的法律調整，其主要表現是：
　　１．權利與義務根據主體的不同而有明顯的差別。處于一切權力頂峰的皇帝自不待言，即使是貴族官僚也有種種法定的特權，他們只有對皇帝盡效忠的義務。至于庶民雖然享有依法從事生產、經商的權利，但這是他們的生存權，也是國家賴以存在和發展的基礎，封建國家所鼓吹的“國以民為本”就在于“強由民力，財由民出”。在封建法律中找不到關于庶民政治權利的條款，相反對于義務的規定卻十分具體。在公元前４世紀左右的秦律中，便詳列了庶民對國家應盡的服徭役、兵役、遵守法令、力田生產、連坐告奸等法定義務，不履行者要受到嚴法制裁。此外，在家族主義統治下，庶民也要履行孝親、尊上、敬祖、守制等法定義務。婦女在“三從”的教條束縛下，實際上被否定了法律主體的地位。她們要嚴格遵循孝敬翁姑、相夫教子的義務，她們所擁有的繼承權、立約權，是有限的、有條件的。至于卑幼的經濟權、婚姻權都在家長的控制之下，以家長的意志為準，甚至人身權也缺乏法律的保障。最為悲慘的是名列賤籍的奴婢階層，他們“律比畜產”，是權利客體，是為主人盡義務而存在的，不具備獨立的人格。
　　總之，在封建統治者看來，專制國家是庶民權利的總代表，家長與主人是卑幼與奴婢權利的總代表，這就是封建的等級名份。
　　２．良賤之間同罪異罚，如，奴奸良人婦女者，加重一等處刑，良人奸婢女者減一等處刑。此外，嚴禁良賤通婚，奴娶良人為妻者，杖八十，強制離異。賤民不準參加科舉考試，更不得出仕為官。良賤的等級結構由于法律的多方面保護以至歷時雖久，卻很少改變。
　　３．血緣上的尊卑親疏，也有不同的法律調整。“五服”的制度化、法律化，表現了血緣關系上的親疏尊卑對于定罪量刑的重要意義。龔端禮在《五服圖解》中說：“律首載喪服者，所以明服制之輕重，使定罪者由此為應加應減之準也”。中國古代法律重身份等級，輕統一用法，正是它的特權性的重要表現。
　　 （六）家庭本位的社會結構，家法是國法的補充
　　中國自進入階級社會起，便以家庭為社會的基本構成單位，由家而國，家國相通。由于家族是作為法律主體而存在的，因此才有族誅之法。但只要家族的利益不危及國家利益，國家便認同族長、家長自主的治家之權。允許家族代行基層行政組織的某些職能，如催辦錢糧、維持治安、處理戶婚田土等民事糾紛和輕微刑事案件。由于法律維護家庭本位的社會結構，因此歷經二千余年依然保持穩定，成為封建專制制度的重要支柱。
　　流行于家內的家法也是國法的補充。作為家法形式的族規、祠規、義門規范等等，由來已久，它和宗族與家族的發展與演變密切聯系。宋朝為了維護專制統治，鼓勵聯宗收族，建立族內穩定的封建關系，使得地方性的宗族組織迅速發展。至清代，家族組織普遍建立，乾隆二十九年，江西一省建有宗祠的宗族，競達８９９４族。適應家族的發展與管理的需要，家法也迅速發展起來，形式多樣，調整的范圍幾乎涉及到族內生活的一切領域，如族籍、尊卑秩序、財產關系、婚姻繼承、祭祖祀宗、竊資賭博等等。治家的家法被看作是與治國的國法同等必要，據說所謂：“家之有規猶國之有典也，國有典則賞罚以飭臣民，家有規寓勸懲以訓子弟，其事殊，其理一也”。［⑤］
　　家法以國法、習慣、綱常教義為基礎，經過修訂加工而成，并以家族自身的力量和國家政權作為施行的保障，家法與國法共同組成了封建的法律體系，這是中國所獨有的。
　　 （七）重刑輕民，律學是法學的集中代表
　　中國古代法律雖然不象西方學者所斷言的那樣“只有刑法，沒有民法”，但重刑輕民的確是歷史的事實，譬如代表性的法典是刑法典，它涵蓋了各個部門法，所謂“諸法合體，民刑不分。”即使是民事案件也往往用刑責。在概念上民法與刑也是相通的。由于重刑輕民，決定了中國古代的法學是以律學為集中代表。律學的內容主要是刑法學、刑事訴訟法學，因此又稱為刑名律學。律學所探討的立法與用法、定罪與量刑、司法與社會、法律與道德等等，其細微與廣博，均為同時期世界所少有。
　　律學的主要形式是注釋現行法律，故稱為注釋律學。律學的作用是通過解釋法律，謀求法律的統一適用，維護大一統的專制主義國家。律學從商鞅改法為律開其端倪，至清朝發展至高峰。律學反映了專制主義的政治與文化政策和重刑輕民的傾向，貫穿了禮法結合的精神，適應了司法實踐的要求。由于律學的發展沒有受到外來法律文化的影響，因此只有縱向的繼承關系，而沒有橫向的比較。這種特殊性也是它的局限性。律學的研究成果豐富了立法者的認識，提高了司法官吏的辦案能力，有利于法律的統一適用。律學著作的廣泛性與多樣性，與繁榮了傳統的法律文化。
　　 二、西方法文化的輸入與中國法制的近代化
　　起源很早，而且具有輝煌歷史的中國古代法律，在其漫長的發展過程中卻是陳陳相因，發展緩慢，充滿了保守性和孤立性。當西方資產階級已經發生了革命，建立了資產階級的民主與法律制度時，中國仍然保留著完全意義上的封建法制，直到１８４０年鴉片戰爭以后，海禁大開，西方的法律文化同西方的商品一起輸入到中國。從此，中國傳統法律遭遇到猛烈的沖擊，處于不得不變的大趨勢當中。而中國社會性質的變化，民族資本主義的發展和社會階級構成的變動，也為接受資本主義法律文化提供了物質基礎。
　　西方法律文化的主要內容是確立法律的權威，提倡法治；尊重個人的平等權、自由權；鼓吹三權分立；制訂包括憲法、民法、商法、刑法、訴訟法、法院組織法的法律體系等等。
　　西方法律文化輸入中國的渠道主要是傳教士的傳播；翻譯西方啟蒙思想家的法律著作和各種法典；聘請西方法學家講授法律，參與立法；派出官員出國考察學習等等。這個過程是從林則徐提倡“睜眼看世界”開始的。作為清朝官僚的林則徐從知己知彼、百戰不殆出發，提倡了解和引進西方文化，為此他組織編譯了《華事夷言》和《四洲志》。在鴉片戰爭失敗，林則徐被發往伊黎“效力贖罪”的遣送途中，還委托好友魏源完成《海國圖志》的編篡。１８４３年出版的《海國圖志》一書，是當時介紹西方的百科全書。此后１８４６年出版的梁廷＠①的《海國四說》，１８４８年出版了徐繼畬的《瀛寰志略》，其中不僅敘述了外國史地知識，也介紹了西方的總統制、選舉制、聯邦制、刑法、稅法與訴訟等等。
　　鴉片戰爭后十年發生了太平天國農民革命，在太平天國后期領導人中，洪仁軒是介紹西方法律文化的先驅者。他提出“國家以法律為先”、“法制以遵行為要，能遵行而后有法制”的觀點。并且主張以法律手段來保護私人投資，開發礦山；興辦銀行和保險事業；獎勵發明保障專利權等等。洪仁軒曾經在香港以教書為業，研讀了西方國家的一些自然科學和社會政治學的著作，是當時接受西方資本主義影響較多的知識分子。他的法律思想在當時還沒有可能變為現實，但的確起了開風氣之先的歷史作用。
　　至１９世紀７０年代，中國出現了早期的資產階級改良派。他們的代表人物是王韜、馬建忠、薛福成、陳熾、鄭觀應、陳虬、何啟、胡禮垣等。他們中間或者受雇于外國傳教士從事翻譯工作，或者協助清朝官僚辦理洋務，或者担任外國公使，或者從事現代工商的經營，總之都不同程度地同資本主義國家有所接觸，接受了西方的法律文化，并通過他們的著述介紹到中國。
　　綜括早期改良派的法律思想如下：
　　１．主張建立議會制度。如鄭觀應在《盛世危言》自序中說：“乃知其治亂之源，富強之本，不盡在船堅炮利，而在議院，上下同心，教養得法。”陳虬還提出，“京都設議員三十六人……公舉練達公正者，國有大事，議定始行”，“縣各設議院，大事集議而行”。［⑥］
　　２．提倡重商恤商，制定商律。他們認為“握四民之綱者，商也”。“商務盛衰之樞，即邦國興亡之券也”。他們的重商思想產生于抵制外國資本主義的商業侵略，希望清政府能夠恤商即扶植工商業。特別是提出翻譯西方國家的商律，“量為刪改”，制訂中國的商律，以發展中國的民族工商業。
　　３．建議按西方模式修改律例，改革司法，廢除刑訊及凌遲之刑與連坐之法。
　　在此期間，清朝成立的京師同文館是中國官方的翻譯機構，負責翻譯外國律例，成為介紹西方文化的重要窗口。此外，由西方傳教士在中國設立的出版機構——廣學會，出版了伏爾泰、盧梭、孟德斯鳩、狄德羅等人的著作。“把中國人的思想開放起來”，對中國傳統法律的改革和近代化起了輿論先導的作用。
　　至１９世紀末，改良派的法律思想通過嚴復、康有為、梁啟超等人的譯、著得到進一步傳播。曾經留學英國的嚴復翻譯了赫胥黎的《天演論》、孟德斯鳩的《法意》、亞當斯密的《原富》等西方資產階級社會科學名著，提高了中國人了解西方社會科學的水平。嚴復以天賦人權、主權在民為理論武器，抨擊了清朝專制制度，強調改革法律制度。他說：“今者事事方為更始，而法典居其最要”。但法律要“為民而立”，這樣的法律才是“治國之法”，才有“保民之效”。他主張以法為治，建立一套“上下咸遵”、“一國人必從”［⑦］的完備法律制度。
　　戊戍變法的主要領導人康有為，是“時移法亦移”的改革者。在他的變法主張中，也提出了改革舊律、制訂新法的主張。首先，應“采擇萬國律例，定憲法公私之分”。其次采取“羅馬及英、美、法、日本之律”，修改清朝的刑律，改重從輕，“重訂施行”。最后，制訂民法、商法、訴訟法。他說：“其民法、民律、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法，西人皆極詳明，既不能閉關絕市，則通商交際，勢不能不概予通行”。“各種新法，皆我所夙無。故宜有專司，采定各律以定率從”。［⑧］
　　作為１９世紀末資產階級改良派的宣傳鼓動家、理論家的梁啟超，對西方資產階級法學較同時期人研究最多，觀點也最鮮明。他推崇盧梭和孟德斯鳩的法律思想，認為盧梭的《民約論》“最適于今日之中國”、“孟德斯鳩的《萬法精理》應該成為未來中國“改制之模范”。他強調“法治主義為今日救時唯一之主義”。他批評荀子的人治觀，說：“荀卿有治人無治法一言，誤盡天下，遂使吾中華數千年，國為無法之國，民為無法之民”。［⑨］
　　戊戍變法雖然立足點于改良，建立君主立憲政體，但仍然不為頑固派所容，遭到了血腥的鎮壓。此后不久在中國大地上發生了一場勢如狂飚的反帝運動——義和團運動。清朝政府盡管借助西方列強的暴力，鎮壓了義和團運動，但其自身也陷入了風雨飄搖之中，而不得不實行新政以擺脫危機。１９０１年１月，流亡西安的慈禧下詔變法，說：“世有萬古不易之常經，無一成罔變之治法。大抵法久則弊，法弊則更”，“法令不更，錮習不破，欲求振作，須議更張。”［⑩］同年４月，特設督辦政務處為綜理新政的機關。
　　１９０２年，又派沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，將“一切現行律例按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”。［①①］并于次年奉旨建立修訂法律館。晚清修律是在西方法律文化對中國傳統文化幾十年的撞擊之后，作為晚清新政的一項內容開始的。２０世紀初期的國際環境與中國內部的實際狀況，決定了晚清修律超出了傳統的修律的藩籬，是中國法律近代化的開端。雖然晚清修律歷時不到十年，但它的修律成果和歷史價值，都為世人所矚目。而這一切又是和晚清修律的主持人沈家本的思想與活動分不開的。
　　沈家本（１８４０—１９１３年），字子淳，別號寄ｙí＠②，浙江歸安（今浙江吳興）人。光緒九年考中進士，留刑部補官，遂專攻法律之學。光緒十九年，出任天津知府。歷任山西按察使、刑部左侍郎、大理寺正卿、法部右侍郎等職。由于他長期蒞職刑部，得以瀏覽歷代的法典王章、刑獄檔案，悉心整理了中國古代的法律資料，深入研究和考證了中國古代法律發展的源流與成敗利鈍，是諳熟中國古代法律、并在一定程度上給予批判總結的著名法學家。不僅如此，在資本主義文化東漸、新學萌起的歷史條件下，他還熱心探索資本主義國家的法律，接受了資產階級法律思想的影響，——是當時中國比較全面地了解西方資本主義國家法制的代表人和企圖改革中國封建舊律的改良主義者。
　　沈家本在担任修訂法律大臣期間，遵照清政府關于“務期中外通行”的修律方針，提出了“參考古今，博輯中外”的修律宗旨。對西方法律采取“取人之長以補吾之短”、“彼法之善者，當取之，當取而不取，是之為愚”的態度，力圖通過修律改變中國固有的傳統法系，以便“與各國無大懸絕。”［①②］同時他也反對完全撇棄中國傳統的舊律，說“當此法治時代，若但征之今而不考之古，但推崇西法，而不探討中法，則法學不全，又安能會而通之，以推行于世。”［①③］
　　晚清修律，首先，制定了大清新刑律，將清朝以刑罚嚴酷野蠻著稱的《大清律例》改變為資本主義性質的刑法。其次，按照大陸法系起草了民律、商律、民事訴訟法、刑事訴訟法、法院編制法，改變了中國傳統的“諸法合體、民刑不分”的法律結構。為了使晚清修律合于世界法律發展的潮流，沈家本派遣修訂法律館成員出國考察法律，同時聘請日本的法學家參加修律。他還組織力量大量翻譯外國法律，作為中國修律的參考，建立了法律學堂，培養新的法學人才。
　　晚清修律雖然大部分沒有施行，但它標志著中國傳統的封建法律體系已解體，中國的法律開始和世界先進的法律接軌，因而是中國法律近代化的重要里程碑。沈家本的努力不僅奠定了新律的規模，擴展了西方法律文化的影響，而且還成為連結中西法律文化的紐帶，使中西法律文化由碰撞而漸趨于融合。有人評價沈家本的功績時說：“中國法系全在他手里承先啟后，并且又是媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個冰人。”［①④］
　　中國法律的近代化，是一個歷史的發展過程，晚清修律只是繼往開來的重要一步，在這個過程中充滿了新與舊、民主與專制、前進與倒退的復雜尖銳的斗爭。是發展中的經濟關系和先進的階級力量推動了中國法律近代化的進程，而一大批思想家、改革家在中華民族危機的時刻，把改革與救亡聯系在一起，沖破了清朝舊律的束縛，設計了改革法律的種種方案，譜寫了中國法律近代化的宏篇巨幅。當前我國正在深化改革，完善社會主義法制，也可以說是適應市場經濟，使我國法制進一步近代化的歷史時期，因此了解和總結晚清時期中國法律近代化的過程及其經驗，具有一定的借鑒意義。
　　 三、值得借鑒的中國法制歷史的經驗
　　如前所述，中國法制的歷史是悠久的，未曾間斷的，因而積累的經驗也是非常豐富的，認真加以總結，對當前的法制建設很有借鑒意義。古人說：“觀今宜鑒古，無古不成今，”這里只從宏觀上提出以下幾點認識：
　　 （一） 重視或漠視法制對國家盛衰具有重大影響
　　眾所周知，法制推動了人類社會走向文明，法制調整經濟關系促進社會的發展，法制強調政治關系保證國家機器的運轉，法制調整社會公共職能使社會達到有序，法制還規范人們的行為促進道德與法律的自覺。因此重視法制就會推動社會的發展，使國家富強；而漠視法制則不僅阻礙社會的發展，還會導致一個政權的覆滅。在中國歷史上，重視法制的王朝均為盛世，因此法制成為盛世的標志之一。公元前１１世紀，周朝建立，著名的政治家周公鑒于商朝末年“重刑辟”，敗壞法律秩序，遭致亡國的教訓，因而強調尊重法律，“明德慎罚”，從而緩和了周初嚴峻的階級矛盾，造就了“成康之治”，《史記·周本紀》說：“成康之際，天下安寧，刑措四十余年不用。”
　　漢初，著名的“文景之治”是以“上下守法”為重要的契機。史書中記載了漢文帝以皇帝之尊嚴恪守法的事跡。據《漢書·張釋之傳》，文帝一次出行中渭橋，有人從橋下走出，驚文帝坐騎，廷尉張釋之以“犯蹕”罪，判該人罚金。文帝要求重判，張釋之諫曰：“法者，天子與天下公共也，今法如是，更重之，是法不信于民也。”又說：“廷尉，天下之平者也，壹傾，天下用法皆為之輕重，民安措其手足？惟陛下察之。”文帝終于表示折服。
　　唐朝貞觀時期是中國著名的封建盛世，為歷史學家交口稱道的“貞觀之治”是和唐太宗李世民重視法制分不開的。他把健全法制看作是“安民立政，莫此為先”的頭等大事。貞觀之治，不僅表現為法制相對完備，尤其是嚴于執法。李世民曾明確表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法”。［①⑤］因此當他違法寬恕了一個犯貪污罪的功臣時，表示要請罪于天。李世民重視法制是從隋朝漠視法制招至覆亡的教訓中總結出來的。隋朝曾經是一個強盛的封建王朝，傳至二世煬帝，任意毀法，“憲章避棄。不以官人違法為意”，以致“人不堪命，遂至于亡”。唐初的統治者大多經歷了隋朝的覆亡過程，因此他們“動靜必思隋氏，以為殷鑒”。李世民強調“人有所犯，一一于法”，［①⑥］嚴肅了法律秩序，使得貴族官僚們不敢為非作歹，國家充滿了生氣，經濟文化得到迅速發展。
　　清朝在關外時期，兵力不足２０萬，經濟遠遠落后于明朝，但卻奪取了明朝政權，其中重要的原因之一就是嚴守法度，公平執法。清太祖努爾哈赤曾總結說明朝之所以衰敗，就在于“法令不公平，不嚴明”。所以他強調權貴宗法，如果“悖道行亂”，“就是掌管國人執政的諸貝勒，也依法懲辦”。［①⑦］他曾經誅殺了心懷異謀的女婿蒙格布祿和長子褚英，處罚了勒索財物的身居五大臣之一的養子達爾汗蝦。以至當時明朝人的著作中也承認后金“法令之嚴，無徇無縱”。清朝入關以后繼承了關外時期嚴格執法的傳統，乾隆時曾經對幾十名犯貪污罪的封疆大吏處以極刑，從而造就了“康乾之治”。由此可見盛世與法治的關系。
　　 （二） 變法改制與法律的保障作用
　　在中國歷史上曾經發生過多次重大的經濟體制改革，如：秦商鞅變法，漢鹽鐵專賣，北魏隋唐均田、兩稅法，宋王安石變法，明一條鞭法，清攤丁入地等等。這些改革有的成功了，有的則未能貫徹始終。成功的改革都是和充分發揮法律的保障作用分不開的。具體說來在改革之初，要確立法律的權威，用法律為改革開辟道路。例如，戰國時期秦商鞅變法之前提出“緣法而治”的法治主張，作為改革的輿論先導，并依法對反對改革的太子師傅公孫賈處以黥刑，公子虔處以劓刑，所謂“法及太子，黥劓其傅”。［①⑧］宋王安石變法，以制訂新法即所謂“善法”作為改革的起步，他說：“蓋君子之為政，立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治；如其不能立法，而欲人人悅之，則曰亦不足矣”。［①⑨］明朝張居正在推行改革前，響亮地提出了“以法繩天下”的口號。以上說明中國歷史上的改革家們認識到了要充分運用法律掃清改革道路上的障礙，以突破“祖宗成法”的束縛。
　　在改革實施的過程中，法律不僅是推行改革的保障，而且要以法律的形式肯定和鞏固改革的成果。以商鞅變法為例，變法的主要內容是廢除奴隸制的國有土地制，實行封建的地主土地所有制，是經濟體制的重大變革。為了推行和保障改革的實施，商鞅頒布了“開阡陌封疆令”，否定奴隸制的土地所有制；頒布了“初為賦令”，在承認土地私有合法后，按照田畝和人丁收取賦稅。為了發展封建的小農經濟，立法強調：“＠③（努）力本業，耕織致粟帛多者復其身（即免除徭役）；事末利及怠而貧者，舉以為收孥（官奴隸）。”“民有二男以上不分異者，信其賦”。［②⑩］商鞅變法的成功，是和改革的成果及時法律化分不開的。１９７５年出土的《秦簡》，再現了確認封建經濟體制的一系列法律，如：《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《關市》、《工律》、《工人程》、《均工》、《徭律》等等。可以說商鞅所推行的封建化的改革成果，都在法律中得到了體現。這正是“商鞅雖死，其法未敗”的重要原因，也就是說由于法律全面地固定了經濟改革的成果，即使改革者身亡，改革成果仍然繼續和發展，人亡而政不息。與此相反，有些改革只寄希望于皇帝個人的支持，缺乏及時的立法，結果隨著皇帝個人狀況的變化，使變法遭到失敗。例如，唐朝順宗時期，柳宗元、劉禹錫、王叔文等進行一次改革，曾經取得一時的效果，但由于他們的改革只依靠皇帝的一紙詔令，而當順宗皇帝中風不語讓位給太子以后，改革便遭到了失敗，王叔文被殺，柳宗元、劉禹錫相繼貶為遠州司馬。近代康有為、梁啟超領導的戊戍變法，也只寄希望于光緒皇帝，而當光緒被囚，戊戍變法也就難逃失敗的厄運。
　　由于改革是一場深刻的體制的變革，必然觸犯到某些既得利益集團，因而充滿著激烈的斗爭，為了戰勝頑固守舊者的反抗，在運用法律武器的時候，必須樹立法律的權威，作到嚴而公、信而明。商鞅把當看作是“國之權衡”，是公正的，因此實施法律要求作到“不失疏遠，不違親近”，同時強調守法，他下令：如敢隨意改動新法，“損益一字以上，罪死不赦”，［②①］“守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。［②②］為了使法律信而明，商鞅“立木為信”，表示有令必行，信賞必罚。他還十分注意法律宣傳，“為法，必使之明白易知”，以至“婦人嬰兒皆言商君之法”。［②③］
　　與商鞅變法獲得成功相反，宋王安石變法最終失敗，就在于他面對代表大地主大商人利益的保守派的攻擊破壞，未能嚴肅地繩之法，堅決打擊，相反卻陷入了無休止地理論上的爭論，或者進行于事無補的言詞針砭，即所謂“諷諭”。同時，也未能把新改革的經濟體制進一步制度化、完善化、法律化。并且缺乏一支執行新法的得力的官僚隊伍，他曾經重用參與改革的呂惠卿、曾布，但這些人是借新法謀私利的投機分子，他們制造分裂，破壞了新法的推行，最后使王安石被迫罷相而去。經驗證明建立一支領導改革推行新法的得力隊伍，也是關系到改革成敗的關鍵。
　　 （三） 正確處理權力與法律的關系是維系法制的根本
　　中國從進入階級社會建立國家時起，便受古東方特殊文化的影響，實行專制主義的政體，這就決定了權與法的特定關系。在封建時代，皇帝是最高的立法者，同時又可以根據“事有時宜”自由權斷，不受法律的約束。因此總的說來皇權支配法律，法律是權力的附庸。但是在中國歷史上也曾經出現過法律約束皇權的開明之世，如漢初的文帝時期和唐初的太宗時期。當法律約束了權力，法律就具有權威，法制秩序就能夠維持，貴族豪門就不敢公然違法，百姓庶民得以相對地安居樂業。但是專制主義的發展必然使權力超越于法，不受法律的約束，從而造成政治的腐敗。為什么封建時代群眾贊美清官，歌頌清官，其秘密就在于清官使自己的權力行使，局限在法定的限度以內，而不追逐無限制的習慣權力。中國封建時代的思想家也曾提出過限制專制權力的問題，但沒有也不可能產生實際效果。如同羅素所說：“道家認為這個問題是無法解決的，因而主張無為。儒家則相信通過某種倫理和政治的訓練，可以使掌權者成為溫和和仁愛的賢人。”［②④］發展至明代，專制制度走向極端，政治的腐敗導致法紀的蕩然無存。作為皇帝的內侍、親軍竟然掌握了司法大權，過去非法的變成了合法，權力濫用到如此地步，明朝的命運也就不亡何待了。明末清初黃宗羲、王夫子、唐甄之所以奮筆猛烈抨擊專制制度，其根源就是權與法的矛盾發展的結果，其實質就是專制制度與自然法的沖突。近代中國發生的變法維新運動，基本上是主張用法來約束專制權力。
　　在西方，古希臘時代，著名的法律思想家柏拉圖在《法律篇》中說過：“如果一個國家的法律處于從屬地位，沒有權威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福”。柏拉圖的法律思想對雅典法制秩序的建立具有重要的意義。在雅典，權力要服從法律，接受法律的監督。資產階級革命時期，英國的思想家洛克曾經講了一句名言：“法律一停止，暴政就開始”。［②⑤］法國思想家盧梭也說：“因為法律乃是公意的行為，我們既無需問君主是否超乎法律之上，因為君主也是國家的成員”。［②⑥］綜觀近代資產階級啟蒙思想家學說的核心，不外是確立權力服從法律的原則，因此，在資產階級革命后的歐洲和北美都在憲法中規定了“法律至上”的內容。中外的歷史都證明了如果不用法律對權力進行限制和規范，使它的行使不得超過應有的限度以至傷害公民的權利，就不可能建立正常的法制秩序，因此正確處理權力與法律的關系是維系法制的根本。
　　 （四） 良法與廉吏是推行法制的必要條件
　　關于法與吏的關系是中國法制歷史上重要的課題之一。在中國古代以君治和君主操縱下的官治為主要的政治特征。即使主張援法而治，一斷于法的先秦法家，同樣是君治主義者。韓非關于法、勢、術的學說，構成了封建專制主義的理論基礎。法家提出的“明主治吏不治民”實際是強調發揮官吏隊伍的作用。荀子由于提出：“有治人，無治法”、“法不能獨立，……得其人則存，失其人則亡”［②⑦］的主張，成為人治論的奠基者，受到封建統治者的肯定。例如，清世宗說：“徒法不足以自行，”“治天下唯以用人為本，其余皆枝葉耳。”他強調“有治人，無治法，若不得其人即使堯舜之仁，皆苛政也”。［②⑧］這里表現了一個封建皇帝對于法與吏關系的看法。
　　值得提出的是，即使是人治論者也并不否認立法的必要性及其治國的作用。荀子便說：“法者，治之端也”，［②⑨］荀子的人治論實際上是重人執法論，在他看來法是人制定的，由人來執行的。法是死的，人是活的，在發揮法的功能上人是決定性的。正是從這個認識出發，歷代開明君治國，立法與選官并重。首先是制訂法律作為國之綱紀，其次是重視選任執法之官。為使官吏嚴于執法，歷代制訂了治官之法，定期考課，懲貪獎廉，特別是形成了一整套監督機制，務使良法與廉吏結合，把這看作是推行法制的保證。唐時，白居易說：“雖有貞觀之法，茍無貞觀之吏，欲其刑善，無乃難乎”。［③⑩］宋時王安石說：“理天下之財者法，守天下之法者吏也。吏不良，則有法而莫守；法不善，則有財而莫理。”［③①］明末思想家王夫之說：“任人任法，皆言治也”，但是，“任人而廢法是治道之弊也”，“任法而廢人”也“未足以治天下”。結論就是“擇人而授之以法，使之遵焉”。［③②］晚清思想家魏源認為雖有好法但無良吏也會為害于民，因此他說“不難于立法，而難得行法之人”。［③③］我黨創始人李大釗在五四運動以前撰寫的《民彝與政治》一文中也指出法與吏二者的關系；“國之存也，存于法，……國而一日離于法則喪厥權威”，但“法律死物也，茍無人以持之，不能自以行”，故“宜取自用其才而能適法之人”。
　　由此可見，良法與廉吏相結合是推行法制的重要條件。
　　 （五） 發揮監察機關司法監督的作用
　　在中國古代，監察機關的設立是歷史悠久的，其主要職能是督察百官，糾舉失職，諫諍得失，維系綱紀，監督司法。秦時監察官執行公務時，“皆冠法冠”，以示執法不阿。
　　漢時，監察機關已經發展成獨立的監察機構，并承担起監督司法活動的任務。如選派明法律者充當治書侍御史，“凡天下諸讞疑事，掌以法律當其是非”。［③④］有時皇帝還特派繡衣直指御史與州郡官共同審理大案。
　　魏晉南北朝時期，中央監察機關之長御史中丞已擁有“震肅百僚”的權威，“自皇太子以下，無所不糾。”［③⑤］
　　至唐朝，監察機關和體制都已定型，監察官對京內外各級官吏進行監督糾彈，“顓舉不如法者”，“以刑法典章糾正百官之罪惡”，［③⑥］實際是依法對有罪官吏提起行政訴訟。甚至有權對皇帝的詔令進行“封駁”。
　　為了充分發揮監察官的作用，宋朝由皇帝親自掌握監察御史的任用權，凡是經宰相薦舉為官或其親戚故舊，均不得為御史。為了保證監察官具有實際經驗，凡未經兩任縣令者不得為御史。明清二代作為最高審級的二法司的組成之一是中央監察機關，并參加會審、朝審。明朝還建立了御史巡按地方的制度，巡按御史是皇帝的代表，權力極大，“大事奏裁，小事立斷”。［③⑦］
　　總之，中國古代的監察機關獨立地行使監察權，自成系統，不受樞要機關的干涉。相反某些朝代的最高軍政長官也在監督之列。如元世祖曾明確表示：“中書朕左手，樞密朕右手，御史臺是朕醫兩手的”。封建的監察機關以提高官僚隊伍的素質，獎勵清廉、糾彈不法為最重要的任務，因此其工作重點是懲貪和監督司法，并從制度上加以保證。乾隆十三年規定：“滿、漢御史以十五省分十道，分理各省刑名”。特別值得提出的是，中國封建時代制定了系統的完整的監察法規。其集大成者為明朝的《憲綱總例》、清朝的《欽定臺規》、《都察院則例》，可以說監察有法，是依法監察的，由于監察官的威勢是附著于皇權的，是天子的“耳目之司”，所以品級雖不高，權力卻較大，也正因如此，監察官職能的發揮，決定于專制制度的強弱與穩固。在漫長的中國古代，監察機關確實起到了應有的作用，在制度建設上既有特色，也很有借鑒意義。
　　總括以上，可以看出，中國法制歷史的悠久傳統，鮮明的特色，近代轉型的規律以及所積累的豐富經驗。在我國加強民主與法律建設的今天，了解過去，吸取借鑒，剔除其封建性的糟粕，繼承其民主性的精華，將是大有裨益的。
　　① 《春秋繁露·基義》。
　　② 同上書《為人者天》。
　　③ 《漢書·韓延壽傳》。
　　④ 《明夷待訪錄》。
　　⑤ 安徽《仙源東溪項氏族譜》卷一《祠規引》。
　　⑥ 陳虬《治平通議》，《變法》。
　　⑦ 《辟韓》，《嚴幾道文鈔》卷一。
　　⑧ 《上清帝第六書》，《戊戍變法》第二冊。
　　⑨ 《論立法權》《飲冰室文集》卷二十。
　　⑩ 《光緒朝東華錄》總頁第四六五五頁。
　　①① 《寄ｙí＠②文存》卷一，《刪除律例內重法折》。
　　①② 《寄ｙí＠②文存》一，《奏虛擬死罪改為徒流折》。
　　①③ 《寄ｙí＠②文存》六《薛大司冠遺稿序》。
　　①④ 楊鴻烈：《法律發達史》。
　　①⑤ ①⑥ 《貞觀政要》卷五。
　　①⑦ 《滿文卷老檔·太祖》。
　　①⑧ 《史記·商鞅列傳》。
　　①⑨ 《王臨川集》，《周公》。
　　②⑩ 《史記·商君列傳》。
　　②① 《商君書·壹刑》。
　　②② 《商君書·賞刑》。
　　②③ 《戰國策·秦策一》。
　　②④ 羅素《權力論》。
　　②⑤ 《政府論》下編。
　　②⑥ 《社會契約論》。
　　②⑦ ②⑨ 《荀子·君道》。
　　②⑧ 《請世宗實錄》。
　　③⑩ 《長慶集》卷四十八。
　　③① 《度支副使廳壁題名記》。
　　③② 《讀通鑒論》。
　　③③ 《海國圖志》《籌海篇》。
　　③④ 《后漢書·百官志》。
　　③⑤ 《通典》卷二十四。
　　③⑥ 《新唐書·百官志》。
　　③⑦ 《明史·職官志二》。
　　 （作者系中國政法大學教授、博士生導師）
　　字庫未存字注釋：
　　 ＠①原字木加丹
　　 ＠②原字筍去尹下加移
　　 ＠③原字為木加戮支戈
　　
　　
　　
政法論壇京77-85D410法理學、法史學張晉藩19971997 作者：政法論壇京77-85D410法理學、法史學張晉藩19971997

網載 2013-09-10 21:27:30

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