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    財產權問題不但是民法典的主要內容，而且也是一個國家政治經濟制度在民法中的集 中反映。準確把握財產權制度的本質并對其存在價值和存在基礎作出正確判斷，是正確 制定財產權法(物權法)的基礎。本文試圖從倫理、哲學和經濟學的角度對財產權的存在 基礎進行多方面的考察，以期能夠對我國民法典和物權法的制定提供一種帶有基礎性的 研究基點和研究思路。
    一、對財產和財產權一般概念的初步考察
    所謂財產，如果從語義學的角度來說是指屬于某人所有的具有金錢價值的東西的總稱 。在英國法律中的“財產”通常有以下幾個用法：(1)表示一個人所擁有的全部法定權 利，包括一個人的“生命、自由及全部所有物”；(2)指一個人所享有的不包括人權在 內的全部有物質內容的權利；(3)指債權以外的其他物質權利；(4)僅指對有形物的權利 。在大陸法系國家中，財產有三層含義；(1)僅指有體物；(2)既包括有體物，也包括權 利等無形財產；(3)既包括資產(積極財產)，也包括負債(消極財產)[1]。通常人們所說 的積極財產，主要是指動產、不動產和知識產權，在現代社會中，“人際關系與信用也 是一種財產，是利益源泉的財產，但是傳統的財產法不論及這種帶有比喻意義的財產。 ”[2]財產在各國民法和人們的社會生活中占有非常重要的地位。關于對財產的看法， “哲學家一般把財產理解為實現基本價值的工具。”[3]而按照法經濟學的觀點，“財 產的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關于資源的權利。” [4]這樣的觀點自然的在財產與財產權之間架起了連接的橋梁。
    所謂財產權“是與身份權、人格權分屬于不同類別的權利。”[5]對此，黑格爾將財產 權與人的自由聯系在一起，認為：財產權是人格的重要組成部分。每個人的社會地位由 其經濟狀況決定，人們占有和使用物的目的就是為了滿足自己的需要，因此收益權就應 該是占有權、使用權的內容之一。同時黑格爾進一步指出精神既是人的本體又構成財產 的基本內容，故而也是權利的客體，它必須通過法權制度來保護，權利只是一種可能性 ，對它的具體行使和現實化運動必須通過實際的占有、使用、轉讓等活動的環節來完成 [6]。盧梭不但認為財產、自由和生命是人類生存的三個最基本要素，而且他還認為， “財產權的確是所有公民權中最神圣的權利，它在某些方面，甚至比自由還重要。”[7 ]諾貝爾經濟學者獲得者米爾頓·弗里德曼則認為：“財產權不僅是經濟自由之源，它 們也是政治自由之根。”[8]保護社會主體依法獲得財產是民法的最基本作用之一，也 是各國民法中的最基本內容。
    在對財產和財產權相關概念歷史評述的分析時，直覺告訴我們如果將財產與財產權的 關系僅僅概括為內容與形式的關系，難免會犯以偏概全的錯誤。現代西方產權經濟學學 者羅納德·科斯(R.Coase)從博弈理論出發并指出，交易雙方通過博弈達成的合作會給 雙方均帶來收益。但若對物質利益的排他性占有通過武力來維護，則其威脅遠比依靠法 律制約嚴重。因此建立強有力的財產法律制度可使交易失敗造成的損害達到最小，財產 法的中心任務即是消除交易的障礙。由于上述理論的啟示，有學者認為“財產法在以財 產權界定物質利益的同時，產生了法律意義的財產。財產在本質上是法律概念，只能以 財產權形式表現出來。因而財產與財產權相伴而生，并且是同質同義的，屬于同一范疇 。”[9]
    盡管財產與財產權是我們民法理論經常反復論證而不能回避的問題，但要說明為什么 設立財產權制度以及如何設立財產權制度，就必須論及財產權存在的基礎。然而對它的 考察遠不像想象中那樣簡單，出發點必須建立在財產權制度的民族性、目的性和當代性 之上，詳細論述包括倫理道德、哲學研究、經濟分析等大量相當繁雜的理論問題。如果 不能積極適當地回答這一問題，就無法正本清源，更不能解釋財產權為什么應當得到尊 重。因此關于財產的歸屬混亂、流轉不暢以及保護不利等問題的屢屢出現就不足為怪了 。
    二、財產權制度存在的倫理基礎
    民法，尤其是財產權制度主要關注的是人對財產的支配和使用關系。與合同制度不同 ，不同國家由于其具有不同的文化傳統、不同的道德觀念、不同的民族習慣、不同的宗 教信仰，因此決定了各國財產權制度無論在其權利類型還是其權利形式的方式都存在較 大的差異性。這一觀點幾乎已經成為學界的共識(注：在2004年5月10、11日召開的“中 國物權法理論研討會”上(廣西南寧)，王利明先生指出：在債權制度上，不同國家和地 區之間幾乎可以排除外部因素，相互借鑒和引用相關理論和具體制度設計；而對于物權 及物權制度，則必須嚴格考察本土傳統和資源，忌諱不加考證的照搬照抄，由此，各地 區的物權制度會展現出極大的不同。這一觀點受到與會代表的認同。)財產權制度存在 的倫理基礎不但是各國制定財產權制度的重要理論依據，同時也是體現民族性的主要標 志。
    “倫理”一詞，按照《辭海》的解釋，是處理人們相互關系應遵循的道理和準則，現 在常作為“道德”的同義詞使用(注：倫理(Ethics，也譯作倫理和倫理道德)一詞源于 希臘語ethos，拉丁語ethice，以及中世紀英語ethik。表示道德的morality則來自于拉 丁文mores。二者在原始語義上都與品格(character)、習慣(habit)等相關。)。中國的 “倫理”一詞來自于音樂現象，“凡音者，生于人心也；樂者，通倫理也。”在西方， 亞里士多德把倫理學視為管理人自身的政治，盧梭在《社會契約論》將倫理視域從人類 個體拓展到整體的意義，它提出了與個體幸福相對存在的公共福祉，把普遍社會也視作 具有自身固有品質的道德的生命。現代所理解的倫理包括的范圍非常廣泛，“既可以是 低層次的、外在的類似于法律屬于‘百姓日用而不知’的東西”，“也可以是高層次的 、綜合了主客觀的、類似于家園、體現了人或民族的精神本質的、可以在其中居留的東 西。它連接內外，溝通上下、甚至在凡俗和神圣之間建立其通道。”[10]關于倫理、道 德與法律三者之間的關系，可以簡單地歸結如下：“道德”是一個民族在其歷史發展過 程中所孕出來的傾向于個性化的、帶有個人特點的價值觀和行為規范與行為習慣；“倫 理”是一個民族在自己歷史過程中根據道德和法律而綜合形成的一種傾向于社會化的、 人人均需普遍遵守的價值規范和行為準則；“法律”則是一個民族在自己的歷史過程中 根據自己的生產、生活、生存特殊條件所孕育出來的社會規則規范。倫理道德的功能在 于通過評價等方式來指導和糾正人們的行為和活動，財產權與倫理的關系可以簡單概括 為以下幾個方面：
    (一)財產權觀念起源于人的倫理判斷。
    財產和財產權觀念不但是一種單純的法律確認，而且也是一種倫理判斷。在19世紀以 前的自由經濟時期，財產權被認為是一個人的自由意志的體現，是他的自由的外在領域 。財產權本身就包含了人的自由意志。從這個角度看，財產權與人意志自由密切關聯。 因此在傳統民法中，一直有對酗酒人和浪費人的行為能力的特殊規定，其主要原因就在 于，這些人沒有自由意志，他們不會理性地核算，會導致整個社會資源的浪費。因此， 財產權不是實現人格的手段，在某種程度上，它本身就是人格和理性力量，就是一種人 格權[11]。邊沁將財產定義為對功利的一種渴望，而“財產不過是渴望的基礎”，由于 我們與財產保持的關系，因此我們所渴望的擁有的財產的總效用最大化的目標便構成我 們評價財產規則的標準[12]。黑格爾把財產和自由聯系起來，把財產視為個人的自我表 現，強調人們擁有財產的目的就是為了通過財產將自然轉化成對人之存在的表現，并通 過這一轉化使自然世界變得完美[13]。洛克在其《政府論(下篇)》中用“生命、自由和 財產(estates)”來界定財產。他質疑國王的所謂神圣權利，他指出，財產權是先于政 府而存在的人的基本權利：某種道德的或“自然”的權利。每個人都有權保護自己的財 產免受侵犯，也都有義務克制自己不去傷害他人，除非是行使自衛之正當權利。因而， 只要人人都堅持不侵犯他人的基本原則，人人皆可同樣自由地追求他或她的幸福。因而 ，自由依賴于對于比較寬泛意義上的財產的道德權利，而正義則依賴于將暴力之使用— —不管是個人還是集體——限制在保護生命、自由和財產的界限之內。正義與結果無關 ，而僅涉及規則：要實現正義，就必須平等地適用規則，且不能違犯我們拒絕干預的基 本權利[14]。
    (二)私人財產權根源于人的倫理要求。
    在財產權制度中私人財產權既是整個所有權制度的主要內容，也是財產權制度賴以存 在的基礎。私人財產權的出現既是社會經濟發展的需要，也是倫理觀念發生作用的結果 。按照權威的解釋，由于以下幾個方面的原因，人們普遍關心私有財產權：
    (1)人類試圖成為自己的主人、并竭力滿足自身需要的普遍情感。亞里士多德說，財產 私有會使人感到“人生的快樂”：“某一事物被認為是你自己的事物，這在感情上就發 生巨大的作用。人人都愛自己，而自愛出于天賦，并不是偶發的沖擊。”[15]
    (2)私有財產使人產生安全感。“把人和社會連接起來的唯一紐帶是天然必然性，是需 要和私人利益，是對他們財產和利己主義個人的保護。”[16]
    (3)公有財產權主要與政治權力結合，是人們為了公共安全而“轉讓”了的權利。并且 一旦公有財產權進入市場，它也同樣適用私有財產權的交易規則。古典產權經濟學派認 為：“單純的市場交易必須以產權的私人所有為基礎，因為對具有私人物品屬性的自愿 來說，產權的私人所有是使市場交易費用降到最低的惟一制度。”[17]洛克認為，在“ 自然狀態”下，人們就享有普遍的天賦權利，包括生命權、自然權和財產權。這些權利 是與生俱來的，任何人都不能侵犯，“自然狀態有一種為人人所應遵守的自然法對它起 著支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平 等和獨立的，任何人都不得分割他人的生命、健康、自由和財產。”[18]因此尊重所有 權就是尊重人的理性和尊重人本身。
    (4)私有財產是個人得到滿足的需要。黑格爾承認財產權不僅僅是為了滿足人的生理需 求了，它還是個人自我確證自己的理性和能力的來源之一，認為人唯有在所有權中才是 作為理性而存在的[19]。
    (三)所有權制度是倫理觀念的集中體現。
    按照大陸法的觀念，所有權是各種物權中最完整、最重要的一種，在羅馬法上被稱作 “對物的最一般的主宰”。所有權的產生是一個漫長、漸進的過程。在人類的早期，由 于人類需要以群體力量對抗那種自發的、為人類所困惑的自然力量，從而彌補個體力量 的不足并維持人類的生存，于是人類便按血緣關系建立起最初的共同體。英國法律史學 家梅因通過對財產早期史的研究發現，團體共同所有權是古代正常狀態的所有權，“沒 有人能違背其意志而被保留在共同所有制中”，“如果把我們的注意力僅限于個人所有 的所有權，則就先天地極少可能對早期的財產史獲得任何線索”[20]。
    摩爾根考察了史前各文化階段，提出了私有財產的增長是以血緣為基礎的社會向以地 域為基礎的社會發生了轉化的論點。在《古代社會》一書中，摩爾根指出：“財產的觀 念在人類心靈中是慢慢形成的，它在漫長的歲月中一直處于初萌的薄弱狀態。它萌芽于 蒙昧階段，并需要這個階段和繼起的野蠻階段的一切經驗來助長它，使人的頭腦有所準 備，以便于接受這種觀念的操縱。對財產的欲望超乎其它一切欲望之上，這就是文明伊 始的標志。”[21]這種對財產追求的欲望構成推動社會進步的主要動力。“人們以財產 代表積累的生活資料而對它產生占有的欲望，這在蒙昧社會是完全沒有的事，但由無到 有，到今天則已成為支配文明種族心靈的主要欲望。”[22]
    恩格斯在借鑒摩爾根的研究成果的基礎上，論證了私有制和國家的產生，在其經典著 作《家庭、私有制和國家的起源》一文中，以歐洲的經驗為根據分析了三種典型的國家 產生形式，即雅典的、羅馬的和德意志國家的產生形式。而無論是哪種方式產生的國家 進而產生的國家所有權，都是人性惡的縮影和反映，德意志方式產生的國有財產，則是 人性惡極端的表現。由此可見，所有權的產生與人性惡有極為深刻的淵源關系。正是由 于人的本性陷在惡里，這才導致了人們在社會中的對抗，而正是這種對抗喚醒了人的全 部力量，實現了人類歷史由野蠻到文明的發展。正如有的學者所言，所有權的產生是人 們無可奈何的選擇，源于人性惡，也是為了遏制人性惡，因為生存是人的第一本能。為 了公眾生存，必須有超強制的公共權力把人的行為控制在規則許可范圍內。對取得財產 、使用財產的規則便演變成為所有權制度[23]。
    所有權是產生其他各種物權的前提，因而常常被稱作其他物權的“母權”。所有權的 這種性質，決定了所有權人在與他人的關系中具有最高度的意志自主性，所有權人以外 的一切民事主體都處于完全消極的地位；他們既不能對所有權的標的物實施任何積極行 為，也不能對所有權人的權利行使加以任何干涉。這種現象，在近代民法上被稱作“絕 對權”。絕對權的概念代表了近代民法的個人主義和自由主義價值觀。這種價值取向使 私人財產和個人意志得到了最大限度的尊重，從而極大地調動了人們創造財富的積極性 ，促成了近代資本主義的迅速發展。
    但是，自19世紀中葉以來，絕對權的概念受到了批評。由于社會利益和社會公平日益 受到重視，出現了所謂“所有權社會化”的改良運動，即承認存在著為社會利益而限制 所有權的必要[24]。對于這種限制的內容和必要性，邁克爾·D·貝勒斯在分析普通法 中財產權所應有的限度時，指出了兩種限制：第一，私人利益；第二，公共利益。其中 私益限制原則為：“為私益目的這地役及拘束約款應被解釋為僅包括為其目的所必須之 事項，且僅在財產的合理使用所必需場合方應被默示或認作為與土地相附著。”公益限 制原則為：“只要有另外的選擇可以合理地獲致，那么，為維護或促進包括和諧的氣氛 在內的公益目的而進行的合理限制就是可以接受的。”[25]
    對所有權規定最為絕對的是1804年的《法國民法典》，到了《德國民法典》雖然也主 張所有權的絕對性，但對所有權權能的行使比《法國民法典》規定了更多的限制，其第 226條規定：“權利的行使不得專以加害他人為目的”，開了“禁止權利濫用”立法的 先河。不僅如此，德國民法還確立了“所有權的合憲性解釋”和“所有權的社會義務” 兩項原則。此外，在法院的司法實踐中，還創立了個人特殊犧牲理論、情勢限制性理論 ，限制所有權人權能的行使[26]。
    另外民法還通過設計一些制度如善意取得制度和理論，如公信力理論，對所有人的權 利進行限制。善意取得和公信力原則的設立是為了保護買受人的利益，維護社會整體交 易的安全。其中在善意取得制度中，“善意”是一個非常重要的因素，是受讓人取得財 產所有權或主張其他權利的法律前提和道德上的立足點。但任何對所有權的限制都不能 以損害所有人的利益為代價，這應當是民事立法的一項基本原則。公共利益應當為私人 利益服務，而不能借口保護公共利益肆意踐踏個人利益。“公共利益永遠是：每一個人 永恒不變地保有民法所給與的財產。”[27]由此可見，倫理學不但為財產權制度的存在 找到了神圣的淵源和依據，而且其本身就是人類理性思維的結果。
    三、財產權存在的哲學基礎
    如果說倫理基礎提供的主要是財產權制度的民族性，那么哲學基礎提供的則是財產權 制度存在的目的性和合法性、財產權制度設計的合理性等問題。解決的是“財產權為什 么應當受到保護”及什么樣的財產和財產權應當受到保護的問題。
    “哲學”一詞，源自古希臘“philosophia”，其原意為“愛智”，或作為一種愛智之 學。中國上古時代的歷史文獻《尚書·皋陶謨》記載大禹說過的話：“知人則哲，能官 人，安民則惠，黎民懷之。”在西方思想史中，自古以來它就有多項的指謂，如：追求 神的智能，以便去事神(畢達哥拉斯)；追求自知之明，以達到知行合一的境界(蘇格拉 底)；追求真實，永恒的知識(柏拉圖)；追求自然，人與神之究極真象的知識(亞里斯多 德)；追求道德的知識(斯多亞學派)；合理的追求人生的幸福(伊比鳩魯學派)；直覺以 及經驗與知識(新柏拉圖學派)；追求基督教義的實質真相(中世紀哲學)；追求理性的認 識萬有(笛卡兒)；追求自然與道德體系的認識(康德)；是科學的科學，藝術的藝術與宗 教的宗教(黑格爾)等。盡管東西方人對于“哲學”各有不同的見解與詮釋，但當代學者 普遍認為，哲學作為思想是關于思想的思想，是對于人生的有系統的反思的思想。他們 同時指出：哲學是求根本的學問，“為萬世開太平”，是中外哲學家的普遍抱負。
    由于哲學是一門內涵寬泛的學科，因此當它為了解決某個普遍意義的哲學問題時，就 會與具體學科結合并相互作用，在這樣的結合中，我們不能以簡單的判斷分出地位和關 系的主次。哲學與法律交融所誕生的法哲學即是如此。英國《哲學百科全書》說“法哲 學是關于法律的普遍本質的思考”[28]。美國著名法哲學家波拉克也認為：“法哲學就 是從哲學角度研究法在指導人們正確生活方面的作用。”[29]法哲學的使命是探尋符合 人性本質的“人的法的生存方式與生活方式”的真善美的統一，它要從法的角度對人的 生存與生活現實予以客觀準確的哲學理解，以求得實在的真；要對“人的法的生存與生 活方式”的現實意義與理想的道德價值進行分析設定，以導向倫理的善。因此，法哲學 所研究的不僅僅是法律，而且是人，是從哲學的角度對人的現實的與理想的法的生存與 生活方式的形而上關切。法哲學研究的目的在于，從真善美的統一來尋求對人的行為予 以法律規制的有效途徑，為法律制度設計與法律模式選擇提供充分的理由和根據[30]。
    (一)權利和自由——對財產權合理性的哲學支持
    美國法學家龐德(R·Pound)說：“在法律史的各個經典時期，無論在古代或近代里， 對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動。”[31]
    1.財產權是人類天賦的自然結晶
    財產權是人的自然權利的論斷最初是在基督教化的羅馬帝國的早期提出的。英國思想 家約翰·洛克是資產階級自由主義著名代表。他將自然權利學說系統化和理論化，并運 用于財產權理論之中，成為財產自然權利理論的經典代表。在《政府論》中，洛克設計 了這樣的自然狀態：早在國家和法律產生之前，自然法統治一切，人們享有普遍的天賦 權利，即生命、自由和財產，這些權利是與生俱來的，任何人都不能侵犯。“自然狀態 有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有 意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健 康、自由和財產。”而“人們聯合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的， 是保護他們的財產”。相應地，“政治社會本身如果不具有保護所有物的權力，從而可 以處罚這個社會中的一切人的犯罪行為，就不成其為政治社會，也就不能繼續存在。” [23]在論證財產權的正當性的同時，洛克指出人以“勞動”為中介物獲得了個人的財產 權。在自然狀態下，人只擁有一種財產，那就是自己的身體，任何人都對自己的身體擁 有絕對的所有權，身體是自然狀態下惟一不應有疑義的財產。人通過自己的雙手、身體 ，以勞動的方式作用于原初物，從而改造了原初物，改變了其原有的價值形態。由于加 入了勞動，加入了新的價值，被作用物就脫離了其原初的共有狀態，成為一種特定物， 排斥了其上的共有權利。因為人擁有自己的身體和體現自己身體價值的勞動，所以人對 其勞動的結果享有財產權也是正當的，是符合理性的。有學者將洛克的財產權理論的主 要貢獻歸納為三個方面：其一，天賦權利的學說倡導一種權利本位，成為財產個人主義 、所有權絕對思想的基石；其二，勞動價值學說為財產權找到了合法性基礎，并確立了 社會發展的核心價值；其三，擴張了人格權(創造物是自己人格的擴張)，使財產權具有 了人權基礎[33]。
    2.財產權是人類自由意志的集中體現
    另一位對現代財產和財產權觀念產生深遠影響的是德國哲學家黑格爾。黑格爾認為， 私有財產“不是國家乃至社會創造的”，而是“與人格不可分離的條件”。他在《權利 哲學》中，認為財產在本質上是作用于客體的個人意志的產物，基本的例子是第一個占 有者占有先前不屬于自己的事物的行為，其推論在于轉讓的權利和通過契約獲得的權利 ，這些權利的效力來自兩個意志的作用。換句話說，黑格爾的思路在于從人的自由的角 度提出財產權的合理性和必要性：
    第一，是確定自由意志的存在。自由意志是絕對，人就是自由意志的體現(或定在)， 但這種意義上的人只具有主觀純粹性，為了揚棄這種主觀純粹性，人們就必須把自己的 意志體現于外在的物，這也就是私有財產權。在黑格爾的眼里，財產似乎僅是自由意志 的一種工具而已。“人為了作為理念而存在，必須給它的自由一外部的領域，因為人在 這種最初還是完全抽象的規定中是絕對無限的意志，所以這個有別于意志的東西，即可 以構成它的自由的領域的那個東西，也同樣被規定為與意志直接不同而可以與它分離的 東西。”[34]
    第二，在確定自由意志的基礎上，黑格爾論證，人通過對物的占有而體現了自由意志 的外化和實現，就構成了所有權。“所有權所以合理不在于滿足需要，而在于揚棄人格 的主觀純粹性。人惟有在所有權中才是作為理性而存在。”[35]黑格爾不同意僅僅將對 物的占有視為滿足個人的需要手段。他認為，占有物，擁有財產，其本質在于實現了主 體的自由。在這之后，黑格爾詳細地說明了財產所有權的規則。這些規則包括三個環節 。其一，關于對財產的“占有”或所有權。在這里，他似乎將財產的“私有”或所有權 與通過占有它而代表其意志的自治單位放在同一層面上。其二，關于所有權的轉移，這 是通過契約雙方的共同意志來實現的。其三，關于財產權的排他性，也就是當“自在自 為地存在的”自由意志與他人的“特殊意志”相殊異而對立時的情況，這就是不法與犯 罪的問題。黑格爾的財產理論是其整個哲學體系的一個組成部分，并且為私有財產神圣 不可侵犯提供了理論論證。
    (二)個人與社會的相互制約——基于哲學的財產權相對性
    洛克有關財產起源和義務的哲學觀對后世產生了重大影響，但也有不同的意見存在， 其中最為著名的是盧梭的觀點。他認為個人對世界資源的占有是公民社會及罪惡的起源 ，在盧梭看來，一切的罪惡最終都來源于個人占有的財產的非自然的不平等。相應地， 法律制度以及公民社會的出現都不過是使占有者的狀況得以確定和保護的手段。在對待 財產權的態度上，盧梭指出不論是洛克的“天賦權利”、“先占說”還是“勞動所得說 ”，都只是對事實狀態的描述，并不能從根本上解決權利來源的理論問題。在《社會契 約論》中，盧梭提出了以社會契約為基礎、以社會公意為依據的新的財產觀，并闡述了 自己在社會契約基礎上的財產觀，“人類由于社會契約而喪失的，乃是他的天然的自由 以及對于他所企圖的和所能得到的一切東西的那種無限權利；而他所獲得的，乃是社會 的自由以及對于他所享有的一切東西的所有權。”[36]也就是說，只有以能夠達成社會 契約的公共意志的基礎上，才能將屬于事實狀態的“占有”合理的轉化為“權利”。盧 梭認為，使財產權得以成立的根據是“公意”，即組成為政治共同體的全體人民的共同 意志。在人類形成社會契約，進入國家狀態之前，人們只有對物的占有——他稱這種狀 態為“最先占有權”。正是由于公意的存在，才使原有的占有事實具有了一種新的意義 ：這種占有被社會認可，從而具有了正當性，所以能稱之為權利。
    由此可見，盧梭的財產理論源起于“社會契約”，目的在于創造“共同利益”，獲得 “公共幸福”。但這絕不是無視個人對財產的擁有，而是在財產權合理來源之同時產生 一定的限制，用盧梭的話說就是“需要有約定和法律把權利義務結合在一起，并使正義 能符合于它的目的”[37]。盧梭倡導的正義平等應理解為財產者地位的平等、財產權保 護的平等，而這種限制也是在最狹隘的界限之內的限制。
    包括上述哲學學說在內，近現代關于財產權的主要學說從不同的角度論述了財產權利 的合法性基礎，或源于自然理性，或體現人的意志，或實現正義，或協調社會利益，或 追求效益最大化，這些都為我們理解財產權的權源、功能和意義提供了思想基礎，并對 我們制定財產(權)的范圍、種類和運行規則等有重要的指導作用。同時，這些學說的演 變也表明，財產及其財產觀念是隨著社會發展而不斷變化的，這種變化的原因是由哲學 所提供的財產權存在的目的性所決定的。
    四、財產權存在的經濟基礎
    對于法律為什么與經濟結合，或是說為什么會以經濟學為基礎分析法律的存在與發展 的價值和依據，弗里德曼是這樣解釋的：“至少有三個理由來說明，首先，雖然經濟效 率——簡言之，使人類的幸福總量最大化，既然這個目標幾乎對于每個人來說都是重要 的，所以就有必要考慮實現這一目標的最好規則；其次，有證據表明我們生活中的大部 分法律制度能被解釋成為產生有效率結果的工具。如果真是這樣，經濟學的方法可以為 法律以其現在的形式存在提供一個正確的描述，因此它提供了一條理解法律的途徑；最 后一個原因是，找出什么樣的規則會導致更有效率或更無效率的結果是經濟學家所知道 的事情之一——當你有一只錘子的時候，其他所有的東西看起來都像是釘子。”[38]法 律是一種外在制度，從經濟學意義上說，其存在的重要原因是降低人們的溝通和協調的 成本，降低人類的機會主義行為，提高人類預期的確定性。
    弗里德曼式的思路決不是唯一的，自20世紀60年代在美國誕生以來，以經濟學原理分 析法律相關制度的方式已經匯聚而成國際性的法律經濟學運動，進而擴展至全球不同國 家和領域，展現出對法治實踐的獨特分析思路及廣闊前景。當法學陷入嚴重困惑和紛爭 的時候，法律經濟學的開拓者勇敢地肩負起了改進方法、擴展領域的重任——將經濟學 這一在現代社會被更適當地看作方法論的學科理論和工具用于解決法律問題，以促進社 會的效率、公平和有序，因而它具有突出的實用性和鮮明的時代特色。
    (一)效益是財產權存在的核心
    效益原則是經濟分析法學最基本和最主要的原則，是經濟分析法學論證的核心問題。 它“既是經濟分析法學派把經濟理論用于具體分析、研究和解決法律問題時抽象出來的 一項基本原則，也是他們對法律的最基本看法。”[39]經濟學的目的在于以最小的成本 獲得最大的效益，法律在其中的作用體現在“法本身的規范、程序和制度極大的注重于 促進經濟效益。”[40]具體來說，盡管市場經濟是配置資源的最佳方式，但毫無疑問的 ，它離不開外部因素提供完備的條件。現實的市場中由于交易成本和其他因素的存在導 致市場運行的缺陷，從而降低了資源配置效率。法律在面對這種情況不應無所作為，它 必須在明確保護市場正常運行和盡量減少甚至消除交易成本方面發揮作用，努力使市場 回復高效率運行狀態。對法律來說，來自于經濟學的效率概念是一個重要的價值內容， 它體現了法律實際運作的結果合乎目的的有效部分。所以我們將財產及財產權用法律的 形式固定下來，正是這一作用的體現，換句話說，財產權存在的經濟學基礎正在于此。
    長期以來，法律的公平、正義與效益、效率之間的關系，一直是一個困擾法律界的難 題。傳統法理認為公平與正義是法律的基本原則，是法律的價值目標，但是就法律的價 值取向而言，我們不能輕視法律的效益性。一般認為，法律效益有兩層含義，一是指法 律投資與法律實際作用于社會所取得的社會效能之間的比例；二是指法律實際作用于社 會所取得的社會效能與立法所確定的預期目標的差別[41]。不難看出，所謂法律效益應 該具備這樣兩對矛盾對立因素：一是預期和結果，二是法律和社會，正義在這之間是準 繩和紐帶。公平指的是最大化縮小個體之間的差距，而效益的原則在于以最小的支出獲 取最大的回報，當外力“或多或少地侵害了個人改善自己境遇的自然努力的自由，或減 少了這種努力的安全，從而影響了社會財富的創造與增加”[42]時，就出現了正義與效 益的沖突。但是應該說公正與效益是一對矛盾統一體，肯定一個而否定另一個，都是對 法律價值的扭曲。“正義”是一種價值判斷，而“效益”則賦予價值判斷以正當性。
    (二)交易是體現財產權存在價值的主要方式
    交易既是財產的獲得和處置的方式，也是財產價值實現的主要方式。這一命題是基于 這樣兩個事實：即財產本質上的稀缺性和權利人追求財產最大價值實現的內在沖動性。 財產的稀缺是不爭的客觀事實，在任何社會都概莫能外，只是表現的方式和稀缺的程度 不同而已。然而經濟個體在選擇某項經濟行為時，又總希望以少取多、以小博大，這就 是人們眼中的利益最大化。當人們試圖擁有和控制財產、求取財產最大利益的渴望與財 產稀缺事實產生沖突時，只有交換才是解決這一矛盾的最佳方式：一方面，交易實現了 對財產稀缺的彌補；與此同時，財產權所蘊含的利益在這一過程中實現了“升華”，這 是由交易的內在品格決定的。所以從財產的稀缺角度看，交易是準許人們在分配稀缺資 源時進行合作，目的就在于兌現盡可能多的財產價值。經濟學的談判理論表明，自愿交 換的利益基礎在于，交換的參與雙方都有可能通過交換來增加各自的利益，或者說，交 換將帶來一種“合作剩余”。
    交易的實質并非物品本身而是財產權的交換，財產權也只有在交易中才能產生效益。 交易雙方均想通過交易使自己獲得最大滿足，法律經濟學在研究這一現象時，曾提出了 兩個非常重要的原則：一個是“規范的霍布斯定理”，即“建立法律以使私人協議失敗 造成的損害達到最小”[43]；另一個原則被命題為“規范的科斯定理”，即“建立法律 以消除私人協議的障礙”[44]。這兩個財產法原則從不同的角度深刻揭示了建立所有權 的目的在于有助于私人的談判，維護交易的順暢進行，從而促進資源配置的改善。由此 可以說，財產權不是來自于稀缺，稀缺只是其產生的原因。同樣的，財產權也不是來自 交易，交易是賦予財產權生命的方式；然而，從交易的動態過程來看，財產權既是交易 的前提，也是交易的結果，簡而言之，財產權的建立和處置都離不開交易。這應該就是 交易關乎于財產權的意義所在了。
    (三)財產權實現的經濟分析
    不但財產權制度的設計體現了社會經濟發展的需要，帶有很強的時代烙印，而且財產 權制度的實現本身就是一個經濟實現過程。
    1.對財產權界定的經濟分析
    以經濟學的眼光觀察財產權，首先面對的應該是確認財產權。只有明確界定財產的所 有權，才能物盡其用并最終使資源配置實現最優。另一方面，財產權的界定不僅使財產 交易的費用有可能降到最低，而且還能夠對社會主體產生激勵作用。從經濟學角度分析 ，物的排他性與物的使用效率程度成正比關系，財產權的排他性不僅意味著權利主體可 以自主決定使用其物，更重要的是他能夠排他地享有對物的利用所產生的收益。
    稀缺性是經濟學上的一個重要的概念。財產權的核心因素是稀缺性，或者是“沖突性 使用的可能性”，資源稀缺意味著沒有法律的明確界定和保護，人們就資源的使用可能 產生社會沖突[45]。在財產權的經濟學理論中，穩定清晰的財產權是經濟增長的必要基 礎，而資源有效使用的前提在于財產權利本身的排他性，即財產權的界定能使財產增加 效益。可見，財產權的有效界定，是關于財產及財產權一切問題的源泉；反過來說，如 果沒有這一過程，則所有經濟運行失去了正當性。以經濟學觀點得出的這個結論，通過 價值目標的介入滿足了人性要求，與倫理道德、哲學理論對此的分析可謂是殊途同歸。 法律只有界定財產權、保護財產權，使權利、義務和責任相統一，才能幫助人們形成對 財產的安全感，并對財產的價值和收益及行使財產權所獲得的利益形成合理的期待，從 而鼓勵人們積極創造財產和享有財產。
    2.財產權處置的經濟分析
    法律的實現過程同時也是經濟的實現過程，法律所采取的一系列方法，不僅在于保障 財產權，而且在于維護交易的安全。馬克思認為，商業交換本質上是不同于商業所有者 的勞動交換，在商品交換之前，商品所有者必須彼此承認對方是私有者。這種具有契約 形式的法權關系是一種反映著經濟關系的意志關系。仔細分析，財產的處置與財產權的 界定是遵循這樣一條邏輯思路的：財產及財產權的界定賦予了財產權的排他性，財產權 的排他性進而決定了它的可轉讓性，即權利邊界明確的財產權可根據市場價格自由交換 ，使交易成本最低。
    可轉讓性是財產權通過市場和有效競爭進行資源配置。財產權界定的主要目的就在于 保證財產的可轉讓性。從經濟學角度講，市場競爭機制表現為價格競爭機制，價格作為 交易實現的經濟條件，充分地反映了市場競爭秩序，通過價格在利益上的刺激，價格信 號引導交易主體的行為逐漸與社會變化的供求矛盾相適應，這便是市場價格機制配置資 源的基本功能方式。財產在市場中流轉是實現財產價值和價值增值的過程，同時也是實 現財產有效分配的重要途徑。由此可見財產權交易的實質是人們利用資源的權利的交換 ，財產權也只有在交易中才能產生效益，效益是用最少的成本獲取最大的收益，以價值 最大化的方式利用經濟資源[46]。這樣一來，財產趨向競爭市場上出價最高者，即最高 使用效率者。財產權的私人所有使財產交易的費用有可能降到最低。從整體上要求財產 權具有可轉讓性，并不排斥對權利進行適當限制的法律規則。如果財產標的或轉讓程序 違法，財產的可轉讓性就受到一定程度的否定。比如黃金、文物、毒品及槍支等禁止在 個人之間隨意轉讓。這可以看作是從公益角度的特殊限制，不構成對財產權可轉讓性的 否定。
    3.財產權救濟的經濟分析
    對財產權的限制，意味著財產權人在法定范圍內有權依自己的意志行使所有權，但財 產權人在行使財產權的過程中，必須遵守法律、法規與社會公德，同時必須以善意的方 式行使財產權，不得濫用財產權致他人損害。對于“如何保護財產及賠償對產權的侵犯 ”這個問題，法律經濟學主要是根據經濟學的外部性概念來加以分析的。“外部性”是 一個典型的經濟學上的概念，是指一個人或一些人沒有全部承担因他們的行為而引起的 成本，亦或是行為人以外的人承担了他們行為的成本。也有學者指出，“外部性”表示 個人追求私人利益對于他人的效用或者福利有外溢性影響。具體是指“它所涉及的成本 (或利益)并不在市場價格中得到反映”[47]，是一種經濟行為，不通過影響價格而直接 影響他人的經濟環境和經濟利益。
    通過對“外部性”問題的分析，我們可以知道當所有者在利用其財產時，不能因為其 利用財產的行為而導致出強加給別人一種非自愿成本的結果，或者說，損害了別人的利 益。如果說出現了這種損害，也就是侵犯了他人的財產。同時，當產權受到侵犯時，法 律對侵權行為的制裁，必須視其對產權的侵犯的不同性質而采取不同措施。具體地說， 當對產權的侵犯是一種“私害”(指只對極少數人的損害)時，應該選擇禁令這種衡平賠 償；當對產權的侵犯是一種“公害”(指會對許多人造成損害)時，則應該選擇損失賠償 (或者幣賠償)這種法律賠償[48]。法律經濟學有關“私害”適用于衡平賠償和“公害” 適用于法律賠償的研究結論，也是以“科斯定理”作為其分析基礎，其核心思想是產權 的保護也必須考慮交易費用，法律的實施必須以改善資源配置效率為目標。
    五、結語
    法律的使命在于對社會現實的承認和調整。在這一意義上審視民法，我們發現民法是 與人類社會的精神文化和經濟生活連接最為緊密的法律部門，作為市民要求的反映，民 法的理念、原則、規范集中體現了人類社會文明、進步的生活的基本規則和社會成員對 權利的向往和追求。民法之謂“法”，其實是將這些基本規則和追求賦予了法律的成份 ，而其營養源泉，則是深深植根于人類文明的發展之中。民法自身也因其對人類生存的 關懷而融入文明的洪流，推動著社會的進步。所以，民法被視作人民權利的圣經，由此 而成為人行于世不可或缺的安全保障，民法的理念成為各個社會形態所追求的共同目標 ，民法作為實現國家統一的精神支柱，已是人類文明的重要構成并通過自身推動社會進 步。
    為了構筑完整的社會主義市場經濟法律體系，同時也為了充分發揮法律對社會生活的 確認、界定和引導功能，當前中國民法典的草擬和制定工作正在如火如荼的進行著。但 時至今日，理論界對中國民法典應以何為本，以及怎樣制定等問題并沒有取得一致看法 。
    然而，我國社會主義市場經濟的發展迫切需要民法典。法律的性質、功能和發展趨勢 等等，主要是由其賴以建立的社會物質生活條件的狀況所決定的。但人們在立法時，不 是對外在的社會條件的簡單反映，還必須加入價值判斷等主觀成分，人的主觀能動性可 發揮積極的反作用。在現存的社會物質生活條件下，走向民法典的途徑可能有多條，立 法者可在社會所許可的范圍內進行積極的探索、選擇。總的說來，立法必須符合社會生 活的需要，反映社會發展的客觀規律，但這并不排除立法者對民法典樣式的理想化設計 ，我們的出發點不是法學家的觀念，而是社會現實[49]。
    就目前而論，理論界的研究重點已經從片面強調對西方民法制度的借鑒和移植，轉而 為移植與繼承的齊頭并進趨勢，即重新審視中國本土資源的傳統文化、傳統倫理在現代 法治進程中的作用；同時，也從過去一味糾纏具體法律制度、法律規則如何設置的問題 中擺脫出來，花費相當的精力致力于研究論證法律制度和規則背后的起支撐作用的基礎 性問題。
    至于財產關系，它決定著一個國家的上層建筑。法律通過確認和保護各種形式的合法 財產權益，以使上層建筑適應經濟基礎發展的需要，只有構建一套完整的對私有財產的 保護的法律，才能適應生產力發展的需要，調動民眾創造財富的積極性，促進財富的極 大增長及合理利用。“有恒產者有恒心”，正是對財產法律制度的最好注解。財產權制 度的產生與流變既是人類理性思維的結果，而且也有其存在的充分哲學依據，財產權制 度的設計和改革必須以效益觀念為指導。
    本文的最終目的就是要從倫理、哲學、經濟等多角度關注財產，賦予財產權扎實的理 論根基，并寄希望于對財產權制度的民族性、目的性、當代性作出正本清源的概括，力 圖能在前人已取得的豐碩成果上，重新觀察財產以及財產權這樣一個開放的權利體系， 以期對我國民法典和物權法的制定提供一些可現代法學重慶133～141D412民商法學劉坤/趙萬一20052005民族性、目的性和當代性是民法制度設計的根基，財產權觀念不僅是一種單純的法律 確認，同時也是一種倫理升華和哲學判斷。財產權制度的產生與流變既是人類理性思維 的結果，而且也有其賴以存在的充分的哲學依據，財產權制度的設計和改革必須以效益 觀念為指導。作者認為倫理基礎是財產權制度民族性的體現，哲學基礎決定了財產權制 度設計的目的，而經濟基礎則是財產權制度時代性的必然要求。通過對財產權制度存在 基礎的綜合分析，力圖在前人已取得的豐碩成果上，重新觀察財產和財產權這樣一個開 放的權利體系，對其做出正本清源的概括和梳理，以期對我國民法典和物權法的制定提 供一種帶有基礎性的研究基點和研究思路。財產權/存在基礎/倫理/哲學/經濟本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言，本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”，主要考慮到兩點，一是“個案”的著重點在個人、個體本身，在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面，而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點，顯然，使用“個案”更加貼近本文中的涵義；二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石張長浩，西安政治學院武裝沖突法方向碩士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089劉坤，西南政法大學民商法專業博士研究生/趙萬一，西南政法大學民商法學院教授 、博士生導師。(重慶　400031) 作者：現代法學重慶133～141D412民商法學劉坤/趙萬一20052005民族性、目的性和當代性是民法制度設計的根基，財產權觀念不僅是一種單純的法律 確認，同時也是一種倫理升華和哲學判斷。財產權制度的產生與流變既是人類理性思維 的結果，而且也有其賴以存在的充分的哲學依據，財產權制度的設計和改革必須以效益 觀念為指導。作者認為倫理基礎是財產權制度民族性的體現，哲學基礎決定了財產權制 度設計的目的，而經濟基礎則是財產權制度時代性的必然要求。通過對財產權制度存在 基礎的綜合分析，力圖在前人已取得的豐碩成果上，重新觀察財產和財產權這樣一個開 放的權利體系，對其做出正本清源的概括和梳理，以期對我國民法典和物權法的制定提 供一種帶有基礎性的研究基點和研究思路。財產權/存在基礎/倫理/哲學/經濟本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言，本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”，主要考慮到兩點，一是“個案”的著重點在個人、個體本身，在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面，而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點，顯然，使用“個案”更加貼近本文中的涵義；二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石

網載 2013-09-10 21:39:28

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