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　　本文從黨的思想路線一切從實際出發，闡述地方立法權的由來。著重說明，地方立法權是一個大權，賦予地方立法權意味著中央和地方在國家機構權力上的分權，目的是充分發揮地方的主動性、積極性，把我國建設得更快更好。文章指出：目前，上上下下、方方面面，對地方立法權還未充分認識，理論研究上有自縛他縛的現象，實踐上則有限制現象，解決問題根本的是要以認識十一屆三中全會后賦予地方立法權所表示的國家意旨和立法本意，而不能再走“左”的老路。不從這樣的高度去認識，地方立法權將可能萎縮。
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　　在我國，省一級人大及其常委會擁有地方立法權，已有十七個年頭，筆者從多年從是這項工作的實踐和思考中感覺，方方面面、上上下下，對為什么要給地方立法權，還缺乏足夠的認識。尤其是“放”的意識不夠，還沒有充分地理解和尊重地方立法權。
　　地方立法權究竟意味著什么，這個權有多大，該如何行使，以利繼續充分發揮地方的主動性、積極性，而不致變相地被“收回”或受到不應有的“限制”，使我國的社會主義在兩個積極性都充分發揮的情況下，建設得更快更好。認識不提高，地方立法權將不能起到憲法規定的充分發揮地方的主動性、積極性的作用。提高認識的主體主要應該是權力機關的組成人員，“當政”的“權力”相當大的立法技術官員在其中起著十分重要的作用，自然也應當包含在內。
　　　　　　一、地方立法權的意義
　　首先，賦予地方立法權是以國家意志的形式表示的，它意味著中央和地方分權。分權立法不是一般的分權，一般的改革，而是中央和地方在國家機構權力上的分權，是涉及我國政治體制的重大改革，它只能以法律的形式表示。分權立法遵循并體現了憲法第三條規定的：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”筆者認為，從分權意義上來理解地方立法權，符合立法本意，它體現出我國權力機制的重大突破和轉換。過去中央的權太大，黨中央和毛澤東同志多次強調要擴大地方的權力，強調“應當在鞏固中央統一領導的前提下，擴大一點地方的權力，給地方更多的獨立性，讓地方辦更多的事情”。我國是一個統一的多民族的國家，幅員遼闊，各地政治、經濟、文化的發展極不平衡，一個中等以上的省相當于世界上的一個大國，究竟該怎么建設？“分權”是現實的呼喚，歷史的必然。過去中央也有放權的時候，可是放了收，收了放，隨意性太大，中央集權的思想根深蒂固，弊端難除。小平同志說，社會主義建設的活動極為繁重復雜，權力過份集中，越來越不能適應社會主義事業的發展。對這個問題長期沒有足夠的認識成為發生“文化大革命”的一個重要原因，使我們付出了沉重的代價。現在再也不能不解決了。因此，需要堅決改革同黨的中心任務轉移、同生產力迅速發展不相適應的生產關系和上層建筑，需要分權，并加以規范，以防再“收”。
　　其次，賦予地方以立法權，發生在黨的十一屆三中全會以后，即建國以來我黨歷史上具有深遠意義的傳大轉折時期，是解放思想的結果，是歷史經驗的總結。它意味著我們黨領導國家建設，在總結歷史經驗基礎上的大徹大悟，更為成熟和理智。用《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》的話來說：“經過建國三十二年來成功與失敗、正確和錯誤的反復比較，特別是經過近幾年來的思考和總結，全黨同志和我國各族愛國人民的政治覺悟是大大提高了。我們黨對社會主義革命的建設的認識程度，顯然超過了建國以來任何一個時期的水平。”可見，賦予地方立法權不是偶然發生的，有它的必然性。建國初期，根據全國各地面臨的不同情況和任務，國家曾規定過，地方可根據本地的實際情況和客觀需要，按照共同綱領和中央的政策法令，制定暫行法規。隨后在54憲法中收回了地方制定法規的權力。中斷25年的地方立法權證明，在我國，加強中央的集中領導，是必要的，但是忽視了地方特點和需要，集權過多，實際上影響了社會主義建設。可見賦予地方立法權，是在總結建國以來建設社會主義歷史經驗的基礎上進行的，是按照我國的國情和長期以來進行政治、經濟、文化改革和建設的經驗和教訓得出的結論。
　　第三，賦予地方立法權，意味著要求在分權中貫徹“一切從實際出發”的思想路線。對于地方立法權，人們在研究中多注意到了“不相抵觸”原則，但是對“根據具體情況和實際需要”，較少論及。這兩者緊密相連，文字簡潔明了，內涵極其深刻。根據具體情況和實際需要，是給地方靈活性，因地制宜；不相抵觸的原則維護了國家的集中統一。這兩者表明了國家集中不能搞死，分權不能無邊的立法意旨。在我們這樣的大國，不可沒有集中統一，這是一定要維護和加強的，同時不可沒有分權，太集中了，不僅局部缺乏活力，而且全局缺乏生機。在實際運行中，要做到“不相抵觸”好辦；要做到“根據具體情況和實際需要”則就難了，中央給了地方很大的權，同時也給了地方很大的責任，即一切從實際出發，講究實效。就是要地方根據具體情況和實際需要，因地制宜，從方方面面去想辦法，去辦更多更好的事。“一切從實際出發”，是帶根本性的思想路線問題，弄清這一點十分重要，否則都千篇一律，當傳聲筒、收發室，還要給地方什么立法權？彭真同志說“是法律服從實際情況，還是實際情況服從法律？誰是母親，誰是兒子？實際產生法律，實際是母親，法律、法理是兒子”所以，我們要根據“實際”，而不是唯上，是要把上面的東西同當地的實際結合起來，這就要求具備創造性、開拓性和勇氣。對地方立法權沒有規定范圍，是因為給地方立法權是權力劃分而不是工作范圍的劃分。同時還因為一切從實際出發也是沒有范圍的，所以法律才只規定地方立法“根據本行政區域的具體情況和實際需要。”
　　　　　　二、地方立法權有多大
　　首先，它是根據中央和地方的國家機構職權劃分的原則，分給地方的立法權，立法權是大權。正如彭真同志所說：“中央管不了那么多，辦不了那么多事情。憲法賦予省、自治區、直轄市的人大及其常委會那么大的權力，原因就在這里”。從性質上看，地方性法規代表著地方和全體人民的意志，是國家意志的組成部分。作為法，有國家強制力保障其實施，從法律效力上看，它比行政法規小，在本行政區域內卻大于國務院各部的規章。之所以要大于規章，是要解決條、塊關系，是要解決特殊性，調動主動性，解決過去毛澤東同志提出過的“條條專政”的問題。“條條專政”至今沒有完全解決，這是一種非常不利于改革開放的思想觀念。
　　其次，自設立地方立法這樣一個大權以后，這個權還在不斷擴大。通過地方組織法的幾次修改，擴大了省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的立法權；經濟特區，繼深圳市之后，決定授權廈門市人民代表大會及其常委會和廈門市人民政府分別制定法規和規章，而且決定寫道：“授權廈門市人民代表大會及其常委會根據經濟特區的具體情況和實際需要，遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則，制定法規在廈門經濟特區實施”，并依法報備案。顯然，國家授予深圳、廈門經濟特區的立法權，比之省一級的地方立法權又擴大了，擴大在以“遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則，制定法規”代替了地方立法以不與國家的法律相抵觸的前提，顯得更加寬容，更加靈活，更適應建設經濟特區的需要。
　　第三，不抵觸原則，給地方立法權留有很大的迥旋余地，這關系到地方立法權界。筆者想強調的是：對地方立法權，法律只規定不相抵觸原則和報備案。除此以外，國家法律對地方立法權并無明確的限制性規定。即地方立法只要不與國家法律相抵觸，只要根據具體情況和實際需要，該怎么立就可以怎么立，國家既然分了這個權，地方就可以充分動用這個權。我們只能從社會主義法制的原則出發，嚴肅對待，充分尊重地方立法權，而不能從理論研究上自縛，從實踐上限制，筆者認為，對地方立法權，現在更多的是他縛。
　　關于地方立法的權限，理論界和立法工作者有種種說法，如地方立法屬實施性之說，還有所謂涉及憲法有規定的38條43處“由法律規定”的屬于中央專有立法權不能涉足等說，凡此種種都有一定的見地，但對國家規定地方立法權的真正含義缺乏透徹的理解。他們是從一個微觀的狹隘的思路來看待地方立法權，而忽視了地方立法權在宏觀上有只要不抵觸就可以從實際出發的帶根本性的大的一面。國家規定地方立法權，是要地方上大膽去干、去闖、去開拓、去做大事，而不是去做無足輕重的事。
　　中央和地方的立法權限，是要劃分的。但分權的原則不能變，一定要合理，要能體現調動積極性，而不是限制。問題是由于我們的國家畢竟太大，而且中央和地方的立法權限有不少劃不清的時候。劃不清時不要硬劃，一定要給地方立法留有因地制宜從實際出發的余地。從憲法規定的38條43處的“由法律規定”可以看出，有的從字面上看可說是中央的專有立法權，有的顯然是中央、地方共有的立法權，還有屬中央專有的立法權卻尚未立法，而地方需要先立法的，看似“越”了權，而實際又需要，這就要從實際出發。例如涉臺立法，地方有沒有權。但是，福建與臺灣一水相隔，語言相通，習俗相同，臺灣同胞中有80％的人祖籍福建，這種地理位置、歷史淵源和血緣親情關系，就是福建的具體情況，于是制定涉臺的地方性法規，就是福建的需要。我們從1988年就開始研究涉臺立法，1989年開始組織起草，至今已出臺四部涉臺地方性法規。福建的涉臺立法在境內外影響不小，并未與國家法律相抵觸。這是中央專有立法權，地方立法能不能涉足的典型的地方立法例，對于從理論與實踐的結合上尋求中央與地方分權立法的正確答案十分有益。再如涉及國防、軍事、外交方面的立法，首先其范圍，內涵包括什么？地方搞國防教育條例行不？搞地方的軍事設施保護實施辦法和征兵獎懲規定行不？搞對外友好城市友好往來之類行不？立法實踐中這些方面都是可以涉足的，也立了不少這一類法，但是并沒有發生與國家法律相抵觸的問題。可見，即使涉及國防、軍事、外交的立法，也并非皆屬中央專有立法。再從刑事、民事和司法制度方面的立法來看，顯然皆屬中央專有立法權，但是地方立法照樣有一定范圍的權，有一定的迥旋余地。例如，我省人大常委會于1982年針對全國人大常委會關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定，根據我省當時經濟罪犯投案自首的發展形勢，規定其投案自首從寬處理的期限延長一個月；對人民法院收取訴訟費用作過規定；國家的律師法暫時出不了臺，而地方在這方面普遍立了法，不也很好嗎？說明并非有關刑事、民事和司法制度方面的立法都是中央專有立法權，地方無權立法。還有十分敏感的涉及人權問題的計劃生育，確實是涉及公民基本權利、義務，而地方立法朝著憲法“國家推行計劃生育”的原則發展，當然不會發生同國家法律相抵觸的問題。所以，即使涉及公民基本權利、義務的立法，從理論到實踐都說明，地方也是有權的，可以立法的。至于比較一般的，如關于婦女兒童合法權益保護、未成年人保護、老年人合法權益保護等涉及保護公民的基本權利義務的地方立法，就更多了。以上種種，由于需要，對地方發展所起的作用是毋庸置疑的，而且至今未發現因與國家法律相抵觸而被撤銷的法例，從上述分析可以看出，這些方面中央和地方都有權，從分權的角度講，中央是大權，地方是小權，可見地方立法不是不能涉及中央專有立法權的范圍，只是涉及時不得與國家法律相抵觸，這就是地方立法權界！“報備案”起什么作用？就是給你權，用錯了就要監督，抵觸了就依法撤銷，從而不影響國家的集中和統一。有立法權的一級人民代表大會及其常委會的組成人員，還有當地的黨組織和政府組成人員，他們在其位、謀其政，還有一批兢兢業業的立法技術官員，一般地說是會恰到好處地掌握這個權界的。
　　　　　　三、如何行使好地方立法權
　　首先，從地方實際出發考慮，如何以經濟建設為中心，如何貫徹發展是硬道理，使發展有效果，有后勁，做到有利于發展社會主義社會的生產力，有利增強社會主義國家的綜合國力，有利于提高人民的生活水平。如同國家在改革、開放之初給福建、廣東特殊政策、靈活措施，以及決策創建經濟特區時那樣，從深化改革擴大開放方面想出一些由近及遠，由小到大，揚長避短的大事、大動作來，抓大事立法，而不抓一般事立法，把決策與立法結合起來，經過反復論證調查，把黨的主張和人民的意志上升為國家意志，使本行政區域的社會、經濟、文化等各個領域扎扎實實加快發展。當然飯要一口一口吃，法也只能一個一個立，但是，沒有思想的解放，就不會有持續、健康、高速的發展，人可以先富起來，地方更可以先發展起來，沒有這種雄心壯志，就不會運用行使好地方立法權。
　　其次，掌握好地方立法不同國家法律相抵觸的原則。不相抵觸原則在憲法中和地方組織法中都有規定。不相抵觸究竟是什么，如何掌握，善于運用，大有文章。“抵觸”一詞，在古漢語中意指冒突、頂撞。它的實質是要求合乎國家法律的基本精神，朝著發展社會主義民主，健全社會主義法制的方向發展，地方立法順著這個精神和方向去補充、增添、延伸、完善，盡管不一致，甚至有了新規定，國家法律都是允許的，能容納的，從根本上講就不存在抵觸的問題。按照社會主義法制原則，如果發生抵觸，那就應依法撤銷，否則，就意味著沒有相抵觸。至于有人認為法律只規定不相抵觸、報備案和撤銷程序，太原則，不好執行，這有一定的道理，國家在制定立法法時，可以具體一些，但是要防止從“限制”和“收”權的角度去規范，要防止習慣了的計劃經濟時期中央集權思想的再現。在地方立法權上，也要防止。憲法和法律只規定不相抵觸，報備案和撤銷程序，這是十分明智的規定，體現出對地方立法的充分信任和尊重，說明中央站得高、看得遠，既分了立法權，又出不了大事。作為地方則可以充分發揮主觀能動性，在地方立法這個舞臺上演出有聲有色的連臺好戲。
　　第三，用好用足地方立法權乃地方所需，國家所望。常有用好、用足政策之說，而鮮聞用好、用足地方立法權之論。這自然是由于對地方立法權是一個什么樣的“權”認識不足。這個“權”，如上所述，是國家機構權之大“權”，非一般小權可比，它可以辦一切與國家法律不相抵觸的大事，非一般用好、用足政策可比。不僅如此，對于掌權者來說還是個對人民對黨對國家是否盡心盡職的問題。地方立法權運用如何，正反社會效應反差甚大。用好、用足這種權并與決策相結合，立法技術官員固然責無旁貸，但是他們僅僅是工作人員，僅僅是參謀，更重要的是地方黨組織、權力機關和政府高層領導集體的意識，有意識和無意識大不一樣。
　　第四，保證國家法律在本行政區域內的遵守和執行，行使好地方立法權。保證國家法律在地方的實施，是地方組織法規定的縣級以上地方各級人民代表大會及其常委會職權中的第（一）項，為了盡職盡責，保證國家法律的實施，省一級人大及其常委會有時就有必要通過立法采取一些具體措施以確保國家法律的遵行。當今有法不依，執法不嚴，違法不究的現象相當普遍，是其一；公檢法等執法機關也存在此種現象，有的檢察機關作為國家的法律監督機關不僅全面履行法律監督機關的職責不夠，而且自律也有待加強，此其二；其三，人大及其常委會應當監督檢察機關履行法律監督的職責，要改變在實施監督中往往代替部份檢察機關法律監督職責的現象，《福建省加強檢察機關法律監督的若干規定》就是根據我省上述情況和需要制定的，是人大自身履行職責和執法監督的需要。但是，有關方面的意見是：省里有立法積極性是好的，不是說不能這樣定，有個職權問題。意思是法規是好的，與國家法律不相抵觸，但是“越”了權。我們討論的問題正好出在這個職權上，中央的權，刑訴法對此尚未修改和補充；地方的職，要保證國家法律的遵守和執行，又沒有這個權。按傳統的看法了，立了法，就是越權。而實際上，如前所述，本來是中央的權，但從職權劃分上中央已分了權給地方，地方有迥旋余地，有職有權，才能做它該做的事。制定和修改、補充刑訴法，自然只能靠國家。但是在國家法律規定不到之處，還是應該讓地方立法朝著國家法律的基本精神和方向有所作為。如在期限上對有法不依，執法不嚴的現象加以限制，保護公民應有的人身權利。我省規定期限至少可以限制一點執法機關的違法行為，收斂一點執法違法的現象，保護一點公民應有的人身權利，使有法不依的現象有所改變。這種履職積極性，應該受到保護和鼓勵，并可從中總結成功的經驗和失敗的教訓，以利國家立法或修改和補充法律時參考。
　　第五，地方立法還應著意創新和求實，注意法制建設上的點滴積累，這也是思路問題，有和沒有大不一樣。對此，立法技術官員更負有義不容辭的責任。
　　我省制定《關于律師執行職務的若干規定》時，全國已有數十個省市制定了有關方面的法規，為避免走抄襲匯總的老路，下功夫在難點上創新，如對律師在什么階段介入刑事訴訟，現行訴訟制度，只限審判階段提供辯護。由于國家立法上的滯后，對我省等開放度較大的地區擴大開放的形象不利。“法律顧問”已逐漸進入私人領域，我省三資企業請“法律顧問”的不少，這有利加強法制引進外資擴大開放。但是，卻使現行法律陷入窘境，律師作為法律顧問，不能為他的當事人在失去人身自由時提供法律幫助。對此，我省注意創新和求實相結合，規定刑事被告人被采取強制措施后，律師可以接受委托提供法律幫助。我們避免了與現行刑事訴訟制度相抵觸的“提前介入”之說，限制了提供法律幫助的范圍，不介入本案，并對律師如何與被告人會見、通信作了相應規定。于是，開了一個小小的口子，可以操作，既能為現行訴訟制度所容納，又符合我國簽約的1990年第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》的要求，符合國際法優于國內法的慣例和我國刑事訴訟程序改革的趨向。這是福建省對外開放軟環境建設的重要一招，福建立法機關此舉使福建省司法廳獲得司法部的地方立法成果一等獎，可見份量不輕。因為這在刑事訴訟制度的改革上開了先河，有價值。我們還在該規定中規定，人民法院應當在裁判文書中載明律師的主要意見。這是針對裁判文書，尤其是刑事裁判文書過于簡單的弊端規定的，這樣規定有利于提高辯護質量和審判質量，有利憲法關于被告有權獲得辯護和公開審判原則的實施。這個裁判文書的一點改革，不難做到。此類小改小革，并不起眼，卻經得起咀嚼，顯露出在司法制度立法上省里也有迥旋余地的妙處。
　　　　　　〔作者單位：福建省人大常委會法制委員會〕
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：李小明）＊
　　
　　
　　
中國法學京17-22D410理論法學·法史學沈關成19961996 作者：中國法學京17-22D410理論法學·法史學沈關成19961996

網載 2013-09-10 21:56:57

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