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 摘　要：本文從制度和文化的交互作用出發，探討中國憲政在民主、法治、人權和分權四個維度上的百年進化歷程。百年憲政之路表明，中國憲政要取得進步，必須首先克服“國情論”和“本土論”的誤區，虛心吸取和借鑒其他國家的先進制度經驗。中國只是世界文明大家庭中的一員，和其他民族與人種有著同樣的人性需要和追求。這就決定了中國憲政也必然具有世界各國憲政的某些共同特點，并為了共同的人性目的而遵循某些共同的價值理念和統治規律。改革開放近三十年的歷程尤其表明，中國憲政并不是世界憲政的例外，而是日益融為世界憲政大家庭中的重要組成部分。只有人民自覺擁護憲政理念并主動產生制度建設的訴求，中國憲政才能真正走向世界并為世界憲政文明貢獻獨特的“中國經驗”。
    關鍵詞：憲政；制度；文化
    
    從1908年《欽定憲法大綱》至今，中國憲政走過了百年風雨歷程。百年憲政一路走來，確實是峰回路轉、跌宕起伏。由于從傳統體制到憲政的進化必須經過制度和文化上的雙重變遷，中國憲政之路的曲折和艱辛其實是不值得大驚小怪的。在這個過程中，憲政制度屢建屢廢；一次次令人激動的希望接踵而至，但又迅速令人沮喪地破滅。在紛亂不定的權力格局中，不同派別的政治斗爭與妥協也曾產生過類似西方的憲法制度，但是都因為欠缺憲政文化的支持而很快成為過眼云煙。對于許多知識分子來說，西方憲政制度和理想或許是令人向往的，但是距離中國現實卻總是如此遙遠。
    中國百年歷史昭示了憲政改革的難度，而改革困難的最終原因在于制度和文化之間的復雜互動關系。[1]一般來說，憲政改革必須在制度和文化兩個層次上同步推進(參見圖1) 。沒有制度實踐，憲政文化很難推廣；沒有文化的支持，憲法制度再先進也只能停留在條文層次，很難得到落實，最后或者名存實亡或者索性倒退到舊體制。這就決定了憲政改革不可能一蹴而就，在一夜之間獲得成功，而必然是一個十分漫長和曲折的漸進過程。在理想情況下，要從傳統體制和平進化到憲政狀態，致力改革的知識分子必須首先從國外引進或創造新的思想，其中某些思想獲得開明政府官員的認同和支持，并開始制度實踐；老百姓從制度實踐中獲得了實在的好處，例如通過行政訴訟保護了自己的權益，因而普遍擁護一開始可能極其有限的制度改革，新制度及其所依托的新理念成為不可逆轉的社會共識和主流。例如，在行政訴訟實施十年之后，“依法行政”和“法治國家”被作為普遍擁護的理念進入中國憲法；在這個基礎上，政府、學者和民眾開始新一輪的互動，逐步將憲政改革推向深入，直至到達各方都認為滿意的憲政狀態。改革開放近三十年來，中國基本上是按照這種漸進路線走過來的。
    在過去一個世紀的制度和文化交替進化過程中，中國從傳統專制逐步走向當今世界普遍接受的民主憲政(見圖2) 。現代各憲政國家采取的具體制度各不相同，但是普遍共享四個基本要素———民主、法治、人權以及合理的中央和地方分權；它們構成了現代憲政的核心價值，也是各憲政國家普遍踐行的基本制度。[2]我們可以設想，民主、法治、人權和(縱向)分權共同構成一個四維坐標系，任何國家可按其在這四個方面的成就，在這個四維空間找到自己的位置。在走向憲政的漫長過程中，中國借鑒和吸收上述四項憲政價值的程度和速度都不盡相同。
    本文從制度和文化的交互作用出發，探討中國憲政在民主、法治、人權和分權四個維度上的百年進化歷程。百年憲政之路清楚表明，中國憲政要取得進步，必須首先克服“國情論”和“本土論”的誤區，虛心吸取和借鑒其他國家的先進制度經驗。只有人民自覺起來維護憲政理念并主動產生制度建設的訴求，中國憲政才能真正走向世界并成為世界憲政文明大家庭中的一員。
    
    一、民主—知難行易還是知易行難？
    
    毫無疑問的是，民主是憲政的第一要素。沒有民主的國家即便有憲政，也只能是恩賜的，因而必然極不可靠；更何況除了在萬不得已的情況下，不對人民負責的統治者是不會如此“慈悲”的。英國憲政傳統的源頭———《大憲章》———是英國貴族和國王斗爭得來的成果，約翰王是在屢戰屢敗后實在無奈的處境下才在《大憲章》上簽了字。以后的國王仍不甘心失敗，屢次翻悔，而英國的憲政總是在民主戰勝專制之后才取得進步。1689年的“光榮革命”和《權利法案》標志著議會對國王的最終勝利，英國憲政才以其獨特的方式沒有間斷、沒有懸念地發展至今。美國憲政則是在民主基礎上對民主的反制，[3]以防發生“多數人的暴政”。在這個意義上，美國民主不僅是憲政的基礎，也是憲政的制約對象；沒有民主與法治，美國聯邦憲政就會無的放矢。由此可見，憲政從來離不開民主，兩者從來是同步發展的，在某些國家(例如英國)甚至是一回事。
    (一)新民主意識的萌發及其局限
    幸運的是，中國知識分子從一開始就看到民主的重要性。事實上，早在西方列強到來之前，明末黃宗羲就已提出了“民主君客”理論。[4]雖然黃宗羲“以天下為主”的主張還不是現代意義上的民主，更沒有提出實行民主的選舉制度，但是他對專制統治的無情鞭撻仍然顛覆了傳統中國“替民做主”的“民主”意涵。[5]到了洋務運動時期，少數知識分子開始意識到西方民主制是社會安定和國家富強的原因。王韜提倡“君民共主”，認為議會民主制可以使“上下相通，民隱得以上達，君惠亦得以下逮。有君民上下互相聯絡之效”。[6]鄭觀應也是從民心對國家富強的作用來論證代議制的必要性：“欲行公法，莫要于張國勢；欲張國勢，莫要于得民心，欲得民心，莫要于通下情；欲通下情，莫要于設議院。？？茍欲安內攮外，君國子民持公法以永保太平之局，其必自設立議院始矣！ ”[7]
    在這個階段，中國知識分子對民主的理解并沒有超越體用論的境界，民主只是作為一種強國策略，而且關于國體性質的主張也頗為曖昧，一般并不直接提倡民主共和。1880年出版的《易言》就將西方劃分為“君主”、“民主”和“君民共主”之國，而中國顯然更適合“君民共主”而非純粹民主模式。即便在1894年甲午戰敗之后，改良派也沒有立即提出建立議會制度。直到《上清帝第四書》，康有為才開始提出開國會、設議院“以通下情”。改良派形成了“官辦”、“民辦”和“官民共辦”等多種議會模式，目的都是在于限制君權、張揚民權，但是并不挑戰皇上的尊嚴和權威。《上清帝第四書》并沒有涉及君主立憲問題，而只是要求皇帝出臺詔定國是、疏通輿情和設立制度局三項措施。1898年，康有為在代人草擬的《請定立憲開國會折》中隱約表達了虛君共和的意思，但是對于如何界定君主和民主政體的權限仍然語焉不詳：“國會者，君與民共議一國之政法也。蓋自三權鼎立說出，以國會立法，以法官司法，以政府行政，而人主總之，立定憲法，同受治焉。人主尊為神圣，不受責任，而政府代之。”[8]
    事實上，改良派認為不僅君主不會接受純粹共和模式，而且民眾也缺乏施行民主所需要的素質，因而不能貿然實行民主。在這一點上，改良派和革命派的訓政主張頗有異曲同工之妙。君主立憲的目的也正是在于借助君權，掃除變法道路上的守舊障礙，同時利用開明君主的權威宣傳民眾，提高民眾政治和文化素質，最終逐步實現真正意義上的民主政治。和中國儒家精英意識一脈相承的是，改良派認為，當時的中國民眾仍然是一群愚不可及、缺乏獨立意識、不會行使民主權利的奴隸。例如，梁啟超認為：“中國之弱，由于民愚也，民之愚，由于不讀萬國之書，不知萬國之事也。吾國之大患，由國家視其民為奴隸，積之既久，民之自視亦如奴隸焉。”[9]在這種情況下，驟然在中國施行民主共和政體，只會使中國社會陷入混亂，“萬一國民厭于選舉，或君主怠于召集，則憲法根本為之動搖矣。夫學識幼稚之民，往往沐猴而冠，沾沾自喜，有權而濫用矣，其常態矣。故吾以為今日中國之民，非稍經訓練后，其必不免此弊也。”[10]
    因此，“今日中國國民，非有可以為共和國民之資格者也；今日中國政治，非可采用立憲制者也。”既然當時中國絕大多數臣民都缺乏公民資質，不具備民主立憲的條件，自然不能采行共和民主政體。這就是為什么對于中國來說，“君主立憲，政體之最良者也”。[11]雖然西方民主概念已經傳播到中國并得到知識分子一定程度的了解乃至認同，但是，由于改良派知識分子深受儒家傳統影響，認為民主并不適合當時中國的“國情”，因而中國不宜在“學識幼稚之民”“稍經訓練”之前就施行西方式民主，而他們所提倡的“國會”或“議院”，也不是西方式自下而上的政治競爭和利益交換中心，只不過是皇帝用來體察下情的精英議政和咨詢機構而已。
    在改良派知識分子呼吁君主立憲的同時，清廷內部也出現了有限改革的動議。1901年，張之洞、劉坤一聯合提出《江楚會奏變法三折》。[12]雖然這些奏折沒有明言改良政體，但是，從實施變法的途徑可以看出，他們推崇君主立憲政體，并不反對有限的政治改革：中國“上下否隔，民情多壅于上聞，人才亦難以自見，故致治難”；西方則“上下情通，既能周悉民隱，亦能鼓舞賢才，故成功易”， [13]而造成中西差距的制度根源顯然在于是否有議會。這些奏折成為晚清新政的主要指導原則，因而君主立憲便通過改良派知識分子和部分政府官員在獲得最高統治者認可的情況下推行開來。但一開始，立憲改革的力度是極其有限的。《欽定憲法大綱》不僅沒有明確規定議會的權力和產生方式，而且君上大權獨攬，皇帝有“欽定頒行法律及發交議案之權”，議會則說了不算：“凡法律雖經議院議決，而未奉詔令批準頒布者，不能見諸實施”；皇帝有權“召集、開閉、停展及解散議院”，而議員則不得干預皇上“設官制及黜陟百司之權”和“統率陸海軍及編定軍制之權”；宣戰、媾和、立約等“國交之事，由君上親裁，不付議院議決”，戒嚴以及在緊急狀態時期對臣民自由的限制也都是皇帝自己拍板，不用議會操心。這樣的議院充其量只是相當于一個“朝廷擴大會議”，和西方代議制民主下的議會大相徑庭。
    更重要的是，絕大多數人民尚且蒙在鼓里，不知民主、共和、憲政為何物，和他們的切身利益有什么關系。在人民不知情并沒有主動訴求的情況下，推行哪怕是有限的“民主”，都是頗具諷刺意味的，也是很難推行下去的。事實上，光緒皇帝并沒有理睬康有為等人提出的開國會、“君民合治，滿漢不分”等觸及政體實質的建議，而改良派知識分子對此也一籌莫展，因為他們除了皇帝之外沒有任何集團力量的支持，因而只能倚靠君權；[14]皇帝靠山一倒，他們只能流亡海外。由于已經將人民定位于靠不住的“阿斗”，改良派知識分子失去了立憲改革最重要的靠山，其后在宮廷斗爭中敗給重權在握的既得利益集團也自然在情理之中。在民主文化沒有普及、改良派不信任人民、統治者又不給人民參政機會的情況下，有限的民主改革注定是要失敗的。
    (二)西式民主———文化沙灘上的制度大廈
    當然，改革的壓力最終是抵抗不住的。清政府屢次抵制改革、民心喪盡，最后給自己敲響了喪鐘。革命派推翻帝制，建立了民主共和國，直截了當地主張西式民主。在孫中山的“三民主義”綱領中，“民權”就是民主的近義詞。[15]
    事實上，民主共和成為革命派和保守派政治角力的話題。雖然孫中山認為自然人實際上是不平等的，有先知先覺、后知后覺和不知不覺之分，但是，公民在道德和政治上還是平等的，[16]而民主政治實際上并不要求很高的知識水平：“袁世凱之流必以為中國人民知識程度如此，必不能共和，曲學之士亦曰，非專制不可也。嗚呼，牛也尚能教之耕，馬也尚能教之乘，而況于人乎？”[17]因此，保守派以人民教育程度不高為由拒絕民主共和，實際上是要為獨裁專制找借口。不過，孫中山自己也創造了一套從軍政到憲政的“三序”理論。雖然他在理論上認為人民是有能力行使民主權利的，但是，在實踐中還是要經過一番“訓政”才“夠格”。在這一點上，革命派和改良派乃至保守派沒有太大本質的區別。作為走向憲政的一個過渡階段，訓政在理論上并沒有什么錯，但是，以后的歷史證明，一旦實施開來卻很難保證沿著預定的方向繼續下去。
    和清廷頒布的兩部憲法性文件截然不同的是，所有民國時期的憲法都毫無保留地將民主作為基本國體。例如， 1912年的《中華民國臨時約法》第2條明確規定：“中華民國的主權屬于國民全體”，而這項規定為后來所有憲法文本所保留。對民主制度的基本肯定表明，辛亥革命后的中國政治思維已經擺脫了體用論或“國情論”的束縛，開始大膽地借鑒西方政治制度。據統計，在“天壇憲草”的22條重要條款中，有9條借鑒了法國憲法， 5條借鑒了美國憲法，分別有2條借鑒了日本、普魯士和其他歐洲國家的憲法。[18]
    至于民主的制度實踐，民國初期的表現是參差不齊、起伏不定的。一方面，民國初期政治參與的程度迅速加深，選民人數急劇增長。由于選舉條件放寬，平均每省有150多萬選民，總數達到3400多萬，比例超過當時中國總人口的10%。[19]第二次議會選舉的選民比例達到總人口的15% ，遠高于清末諮議局的選民人數(全國選民只有170萬，占總人口的0. 4% ) 。一些地區的選民投票十分踴躍，東北奉天府和江蘇江寧縣的投票率分別達到60%和70%。[20]一些大城市的市民通過政治活動表達了對共和制度的普遍擁戴，憲法、國會、選舉等民主共和的象征與符號似乎已經深入人心。[21]與此同時，政黨政治得到空前發展，黨員數量急劇增加，政治表達空前自由，《申報》、《大公報》等全國性報紙不斷揭露北洋政府和地方政治的內幕。另一方面，可能也正是因為政治黑幕遭到一覽無遺的揭露，在經歷了一段時間的民主試驗之后，人民開始厭倦國會政治甚至懷疑代議制的價值，幾乎所有人都認為“中國是假共和”。[22]
    究其原因，主要是缺乏民主政治經驗的中國老百姓和知識分子對民主寄托了過高的期望，以至不能容忍民主轉型時期發生的一些不規范的政治行為和現象。事實上，選舉舞弊、黨派攻訐等“負面競選”( negative campaign)現象，即便在今天成熟的民主國家也不能幸免。[23]然而，專制國家的人民以往生活在政治壟斷下的一片寧靜中，因而一時不能適應民主政治市場上的嘈雜和喧鬧，以至整個國家對本來完全正常的民主試驗迅速失去耐心，并再次對民主憲政的用途流露出懷疑和失望。
    在經歷了辛亥革命之后的混亂和失望后，中國知識分子轉而尋求新的出路。到新文化和五四運動時期，“德先生”和“賽先生”進入了中國的話語體系，陶冶了一代又一代中國青年的思維。在經過五四知識分子大張旗鼓的宣揚之后，[24]民主作為一種理念已經成為近代中國不變的追求目標。當然，由于欠缺民主的實踐知識，中國知識分子對民主的理解還是有偏差。在“君子不黨”的儒家傳統影響下，他們在宣揚民主、反對獨裁的同時，也不經意間流露出鄙夷政黨政治的精英意識。[25]尤其是五四運動之后，一些信仰馬列主義的學者開始從階級斗爭的角度重新認識民主，認為西方民主只能為資產階級服務，并不能代表多數無產階級的利益和意志，因而開始否定西方憲政民主，主張蘇維埃式的無產階級民主。與此相呼應，孫中山等國民黨領導人也開始放棄議會民主政治，主張俄國“十月革命”所創造的“人民獨裁”政體。[26]
    事實上，這種“人民獨裁”和孫中山自己提倡的選舉、罷免、創制、復決等“直接民權”相去甚遠。民國政治情感之所以從“憲政萬能論”迅速轉變到“憲政無能論”， [27]主要是因為過分理想主義和浪漫主義的中國知識分子并不真正理解不同政體的性質，對不同制度的實踐效果盲目樂觀，起初誤以為只要實行共和就可以一夜之間百病皆除，而一旦這種希望落空又很快走向另一個極端，迫不及待地拋棄議會民主制并轉向新的專制。
    盡管如此，“民主”已經成為中國社會的主流話語。尤其是在1931年的“國難會議”上，胡適等人利用《獨立評論》的平臺，為民主政治作為一種制度實踐提供了精彩辯護。胡適認為，民主是一種生活和體會過程，因而其本身就是培養民主能力的最有效方法，舍此無其他良方。正如孟子所說的“未有先學養子而后嫁者”，要學游泳就必須先下水，要學彈琴先要有琴可彈，光是紙上談兵是不行的。[28]民主也是一樣，只有在民主而非專制的訓練過程中才能實現。民主過程本身就是培養民主素質的最有效方式，而由少數人把持的政權是永遠不可能讓人民獲得真正的政治訓練的，然后人民政治素質的不成熟又為專制提供了借口，從而形成惡性循環。
    時至今日，仍有人懷疑中國民眾的素質不足以行使如此神圣的民主權利。但是，正如蔡定劍等學者所指出的，選舉本身并不要求公民有很深的民主知識或共和素養，因為民主的真諦在于選民通過選舉保護自己的權益。[29]無論教育程度多高乃至通曉多少政治理論，任何沒有經過民主實踐的人都未必能有效行使民主權利；反之，一旦選舉和個人的實際利益聯系起來，那么，即使大字不識的文盲也能明智地選擇最能代表自己利益的競選人。當然，在踐行民主的過程中，如果大多數人唯個人利益是圖，沒有起碼的民主價值觀念，那么，破壞民主規則的出軌行為就不能激起大眾的義憤，因而得不到有效控制。但是，我們仍然需要明了的一個基本常識是，民主是一種利益代表機制，因而主要是靠利益而非理念來推動和維持的。明白了這一點，中國的民主化過程或許可以少走許多彎路。
    
    二、法治———阻力最小的“西化”？
    
    在今天看來顯而易見的是，法治是憲政的基礎。依法治國的最高階段就是依憲治國，而沒有法治，憲政反而成了無本之末。因此，憲政和法治是緊密聯系在一起的；世界上至今還沒有哪個國家可以在人治的環境下率先實行憲政，所有國家的憲政都是民主和法治發展到一定程度后水到渠成的結果。當然，沒有民主的法治可能是相當可怕的，先秦及其以后的中國歷史上法家當政時期之所以民怨沸騰，主要是因為那些鐵面無情的酷吏可以為所欲為而不需要對社會負責，而儒家卻誤以為這是法治本身惹的禍。[30]長期以來，儒家雖然并非絕對否定法治，但是重視德治、輕視法治(“德主刑輔”)的傳統卻是不爭的事實，以至中國法治和西方無論在制度上還是文化上都存在很大差距。因此，雖然中國法家早在戰國時期就發展了相當發達的法治理論，但中國現代法治仍然是西方“舶來品”。
    尤其重要的是，政府法治的一個前提條件是分權( separation of powers) ，因而分權成為憲政與法治國家的一項共同原則。雖然法治國家不見得非要采取美國或法國或任何特定國家的“三權分立”，但至少是某種形式的分權。這是因為和德治不同，法治的核心是“他律”而不是“自律”；它所強調的不是官員對自己的道德約束，而是人民對官員的控制與官員之間的相互控制。因此，它要求在政府內部建立相對分散與獨立的權力中心，以實現不同部門之間的相互制衡。人員、財政、權力等各方面的獨立性是至關重要的，因為如果不獨立，有效的制衡就無法實現：如果議員就是執行官，那就至少不能指望這個議員能有效監督自己的行政活動；如果法官的命運和福利掌握在行政官員手中，那也不能期望他們能有效地保證行政法治。孟德斯鳩在《論法的精神》中論證了分權對保障自由的作用，[31]其實同樣的論點也完全適用于分權對法治的保障。由于任何政府都具有立法、執法與司法三大主要職能，因而把這三個機構分
    開并保證其相應的獨立地位，是法治的一個基本前提。這就是為什么早在1789年，法國《人權宣言》第16條就宣稱：“只要沒有保障權利并規定三權分立，那么社會就缺乏一部憲法。”如果沒有分權，就不能保障法治，當然也就談不上憲政；這樣即便有一部“憲法”，也必然只是充數的“門面憲法”而已。[32]
    然而，在集權傳統濃厚的中國，不僅中央和地方沒有分權，而且政府內部不同職能也沒有分權。集地方決策權、行政權與司法權于一身的縣官升堂判案，早已成了中國傳統法治狀態的一副“標準像”。可想而知，這種高度集權狀態下的“法治”和現代法治的差距是何其之大。
    (一)法治理念的確立
    雖然中國知識分子在近代化過程中所關心的首先是民主等基本國體問題，法治也很快受到注意。1906年，清政府下詔仿行憲政，將刑部改為法部，負責司法行政，大理院則專司審判，司法、行政初步分離。1907年，法部奏請《司法權限章程》12條，要求實行司法管理與審判分立：“審判權必各級獨立而后能執法不阿，司法權則必層次監督而后能無專斷之流弊。”清廷采納了這些建議，從而為司法獨立初步奠定了基礎。[33]1912年1月，南京臨時政府剛成立，孫中山在會見記者時就宣稱：“中華民國建立伊始，宜首重法律。”[34]宋教仁親自出任臨時政府法制局長，足見對法制建設的重視。
    和懼怕民主的心態截然不同，革命派和改良派對于法治均表示無保留地支持。梁啟超早在清末就主張以法治國， 1913年9月他就任北京政府司法總長后明確表示，“今之稍知大體者，咸以養成法治國為圖”。[35]著名立憲派成員熊希齡就任國務總理后不久，便直言“中華民國為法治國”的政見：“欲使中華民國鞏固，非造成法制國不可。”[36]文化保守主義者張東蓀則將法治上升到民族生存的高度，并和梁啟超一樣認為法治國已經成為全國普遍擁護的理念：“今日之各國皆尚法治，我處其間，茍不步其后塵，非但不足以圖存，且對內亦不能自立。”“中國之當為法治國，已為全國上下所共認。”[37]頗為難能可貴的是，張東蓀在當時就已經認識到行政法治是實現法治國的根本：“法治國者，不僅是人民之守法，尤必國家各機關之行動一一皆以法律規定為準繩，然后法治國庶幾可得而成。？？僅有人民守法于下，而政府違法于上，則法治國終無由以成，且此種為專制國順民之現象，不可以法治國相比擬。故吾人茍欲進中國為法治國，不當僅求人民之守法，亦應求政府之守法。夫政府能守法于上，而后人民始可守法于下。”[38]
    如果說保守主義者認同西方法治理念，自由主義者就更不成問題了。自由主義者也往往將法治和依法行政及官民平等聯系起來，例如，胡適認為：“法治只是要政府官吏的一切行為都不得逾越法律的界限。法治只認得法律，不認得人。”[39]羅隆基也認為：“法治的真義是全國之中，沒有任何人或任何團體處于超法律的地位。”[40]由此可見，法治早在20世紀初就成為中國知識精英的共識。和民主、人權及其他憲政要素相比，法治可以說是在中國推行阻力最小的西方觀念。
    隨著法治的建立和推廣，社會對律師的需求迅速上升，進而推動法政學校的建立。民國初期興建的法政學校數量之多、招生數量之大，竟不亞于當代各法學院系的擴建和擴招，和當時其他專業的冷清形成鮮明對比，以至被當時的江蘇省教育廳長黃炎培視為教育前途之“危險”：“光復以來，教育事業百凡廢弛，而獨有一日千里，足令人瞿然驚者，厥為法政專門教育。”[41]據統計，民國的法政學校共67所，其中在清末創辦的法政學堂基礎上改建的有21所，不到總數的1 /3，超過2 /3的法政學校都是新建的，而且遍布全國各地，包括少數民族地區。龐大的招生規模仍然不能滿足入學需求，報名情況往往是“招三百則千人至，招百人則數百人至”。[42]
    與此同時，法律專著大量出版。從各大報刊的法律書籍廣告遠遠超過其他專業的現象也可看出，民國初期的法學已然成為一門“顯學”。在民初短短兩年內出版的各種法律書籍中，最多的是關于歐美國家憲法和法政制度的，據統計多達31種，其中翻譯各國憲法原文并解釋憲法內容的書籍有11種， [43]包括有《法國民主政治》、《美國憲法大綱》、《法國憲法釋義》、《美國憲法釋義》、《英美德法比較行政法》、《世界共和國政要》、《世界現行憲法三十種》等。當然，這些著述的深度和廣度都相當有限，其中一部分是編譯、整理日本法學家的著作或講稿而成，完全由國人自己撰寫的專著則很少，表明憲法和法學研究尚處于起步階段。但是，如此多的著作在短短的時間內問世，極大地傳播了歐美共和的憲法制度與理念，也充分體現出當時對憲法和法律知識的高度重視，這從當時一些報紙刊登的憲法書籍廣告中也可看出。例如，《法國民主政治》一書的出版廣告稱：“今民國初建，百度維新，行政政府及參議院將草定憲法、選舉法、議院法。？？凡我官吏、議員、政黨黨員、諸熱心政治家正在悉心參考(西方各共和國政治制度) ，而我新國民亦不可不周知世界共和國政體之要領，以盡監督政府承認法案之天職。”[44]《近世憲法擇微》的出版廣告稱：“憲法為一國之根本法， (本書)應國民今日最要之需。因吾國憲法方在討論時代中，不有此書以為參考，將何以定我從違，而判其良否乎？”[45]
    將一本介紹各國憲法的教科書作為決定中國憲法“從違”、判斷其“良否”的標準，可見當時中國對外國憲政與法治經驗已采取十分開放的態度。這主要是由于到了民國時期，帝制已經一去不復返，有關“國情”的爭論也成為過去，人們普遍將歐美共和憲法作為中國憲法的范本，尤其重視法國和美國憲法制度。在這11種憲法書籍中，超過一半是關于美國和法國的憲政制度介紹。雖然這些介紹未必全面或深入，但是和清末立憲時期不同的是，人們似乎已經不那么關心體用之間的關系，也不太在乎這些國家的制度是否適合“國情”。雖然中國未必照搬外國的制度，但是，先進國家的經驗總是值得學習并在適當的情況下借鑒的。
    (二)法治實踐的有限成就
    法治不僅是當時的流行理念，而且也是新制度力求實施的重要內容。雖然清末的兩部憲法性文件并沒有涉及這個問題，且《欽定憲法大綱》還是堅持皇帝“總攬司法權？？司法之權，操諸君上，審判官本由君上委任，代行司法”，但是，即便是《欽定憲法大綱》，也提到了司法和行政“兩權分立，故不以命令改廢法律”。《中華民國臨時約法》則更是明確規定了司法獨立原則，讀起來和美國聯邦憲法第3條頗為相似：“法官獨立審判，不受上級官廳之干涉”(第51條) ；“法官在任中不得減俸或轉職，非依法律受刑罚宣告，或應免職之懲戒處分，不得解職”(第52條) 。在以后的民國時期各部憲法或草案中，三權分立的基本架構和司法獨立原則基本上被保留下來。例如，“天壇憲草”規定：“法官獨立審判，無論何人，不得干涉之”(第88條) ；“法官在任中，不得減俸、停職或轉職。法官在任中，非依受刑罚宣告或懲戒處分，不得免職”(第89條) 。這兩條被曹錕的“賄選憲法”原封不動地照搬過去(第101、102條) 。即便“大總統？？總攬統治權”的“袁記約法”，也規定了“法院依法律獨立審判民事訴訟、刑事訴訟”(第45條) ，法官終身制(第48條)則照抄《臨時約法》第52條。由此可見，至少到民國時期，分權和司法獨立原則已經成為普遍認同的憲法制度。
    在司法獨立的制度保障下，民國法治取得了長足的進展，產生了一些在當時影響巨大的案例。例如，在南京臨時政府時期，司法總長伍廷芳堅持司法獨立、公正審判原則，遏制了滬軍都督陳其美干涉司法和越權濫捕的行為，有力抵制了軍政對司法的干預。[46]1913年發生宋教仁命案后，上海地方檢察廳公開傳訊在位的國務總理趙秉鈞。雖然趙以健康為借口拒絕到上海出庭，但是，一個小小的地方法院竟敢傳訊總理，并公布政府高官與殺人犯之間密切往來的證據，確實是“20世紀中國司法史上空前絕后的大事”，[47]堪與1974年震動美國的水門事件審判相媲美。[48]
    當然，那個年代的制度實施不可能完美無缺。尤其是從清末至今，除了1923年憲法在中央和地方關系中稍有涉及之外，中國歷代憲法都沒有規定過類似“馬伯里訴麥迪遜”案所創立的司法性質的憲法審查制度。這不能不說是一個缺憾。它說明雖然憲法條文顯得很重視法治，但是，法院和法官在中國的地位并不高，至少不足以審查立法的合憲性。事實上，當時對司法審查制度以及“馬伯里訴麥迪遜”這個里程碑式判例的討論寥寥無幾，王世杰在1923年出版的《比較憲法》中基本上沒有涉及這個議題。當然，在民國制憲過程中，也有少數議員主張最高法院行使憲法解釋權。例如，參議員王正廷認為，由國會議員組成的憲法會議解釋憲法將違反“任何人不得做自己案件的法官”的法治原則。[49]但是，多數制憲議員表示反對。他們中有人認為立法機關是對憲法的更可靠保障，而法院以少數人的意志推翻立法的做法，必然侵害法律的尊嚴；有人認為民主國家主權在民，而國會代表全國人民的意志，因而司法審查權是完全沒有必要的，況且當時歐洲大陸各國也沒有采用司法審查制度；還有人采用“誰制定，誰解釋”的原則，認為憲法既然由國會制定，就應該由國會解釋。[50]這也說明當時的中國法學界對司法在分權結構中的作用認識不足，但是，這種局限性是可以理解的。在軍閥割據、戰火紛飛、民不聊生的年代，恐怕很少有人會注意這個看似“技術性”的題目，更何況在民主制度還沒有確立起來之前，司法審查成了無的放矢的奢談，對于當時中國來說實在是有一點“超前”了。
    
    三、人權———從手段成為目的？
    
    在以義務為主導的儒家傳統中，個人的權利和自由顯然沒有太大的發展空間。當然，這并不必然意味著儒家倫理和現代人權觀念格格不入；在某種意義上，我對你的義務就是你的權利。況且儒家從來高揚集體利益和國家利益，因而可以被認為是“集體權利”的捍衛者。盡管如此，不爭的事實是，現代人權觀念是以個人為出發點的，“集體權利”最終也要落實到個人身上。雖然儒家不僅強調“為人臣，止于敬”、“為人子，止于孝”，而且也主張“為人君，止于仁”、“為人父，止于慈”，[51]但是臣不“敬”、“子不孝”的后果很嚴重，而如果君不“仁”、父不“慈”，似乎除了道德說教之外并沒有什么其他辦法。相比之下，現代憲法權利在本質上是一種“制度化”的權利———也就是說，是具有實實在在的法律救濟的，而這一切對儒家傳統來說無疑是很陌生的。無論在制度上還是文化上，中國對個人權利的“本土資源”實在不多，而似乎可以預料西方自由主義學說的傳播和其他領域相比將遭遇更大的阻力。[52]
    一般認為，嚴復是中國第一個“真正”的自由主義者，也是將西方自由主義學說引進中國的第一人。他在《原強》中主張“民之自由，天所界也”，且西方之所以強于中國，正是因為“以自由為體，以民主為用”。但是，事實上，嚴復并不是一位嚴格意義的自由主義者。在骨子里，他仍然擺脫不了以集體為本位的儒家文化影響，因而他的主張實際上更接近社會功利主義者( utilitarian) 。當然，社會功利主義和自由主義并不發生必然的矛盾；集體利益是個體利益之和，因而在大多數情況下兩者不僅沒有沖突，而且是相輔相成的。[53]然而，功利主義和自由主義畢竟是兩種不同的學說，個體或少數人的利益和多數人的利益確實是可能發生沖突的，而在這種情況下，嚴復毫無疑問主張“兩害相權：己輕，群重”；如果個人自由與社會自由發生沖突，則每個人都有義務“舍己為群”。[54]既然連中國自由主義的“鼻祖”都這么認為，權利觀念在中國的境遇就可想而知了。
    從這個角度看，中國適應乃至吸收西方人權觀念的速度是相當驚人的。雖然清政府顯然對“臣民”的權利不感興趣，但是《欽定憲法大綱》還是“附”上了9條“臣民權利義務”，其中有6條是關于“臣民”的權利，包括担任公職的權利、表達自由、罪行法定、獲得法官審判的權利、財產權和居住權等。《中華民國臨時約法》第二章則專門規定14條“人民”的權利，第5條和第6條還十分科學地區分了平等權和自由權。以后的“天壇憲草”、“袁記約法”、“賄選憲法”也都在國家結構條款之前規定了人民或國民的權利， 1936年的“五五憲草”和1946年頒布的《中華民國憲法》則在“總綱”之后就規定了人民的權利和義務。到民國時期，人權在中國似乎已經從功利主義的手段轉變成自身值得追求的目的。
    當然，憲法規定是一回事，權利保障的具體實施是另一回事。尤其是因為缺乏司法審查制度，侵犯人權的事例自然是屢見不鮮的。1929年4月20日，南京國民政府頒布了保障人權命令。胡適等人借此在自由主義雜志《新月》上發表文章，列舉了許多國民黨政府侵犯人權的例子，公開提出保障人權、制定約法、實行民主政治的要求，進而發動了一場人權運動。[55]胡適本人因此受到當局警告，甚至被迫辭了校長職務；雜志總編羅隆基則受到拘捕，《新月》也不斷遭到查禁而無法按時出版。由此可見，民主、法治尤其是司法審查保障機制的環境下，保障人權的憲法或法令是完全空洞的。
    但是，即便如此，這些事件仍然表明中國當時對自由的理解已經達到相當的水平。例如，羅隆基曾精辟地指出：“壓迫言論自由的危險，比言論自由的危險更危險。”[56]或許可以不夸張地說，中國當時自由派知識分子對言論自由重要性的把握基本達到了同時期美國最高法院的少數杰出法官的水平，[57]而且和美國相對寬松的言論環境相比，中國少數知識分子在政治高壓下仍然針鋒相對、直言不諱的精神尤其難能可貴。胡適曾將矛頭直指國民黨的最高領袖，其對國民黨鞭辟入里的批判可以說超越了當代學者的境界：一黨專制“造成了一個絕對專制主義的局面，思想言論完全失去了自由。上帝可以否認，而孫中山不許批評。禮拜可以不做，但總理遺囑不可不讀，紀念周不可不做”。[58]同時，他準確地預見到：“現在的國民黨所以大失人心，一半固然是政治上的設施不能滿足人民的期望，一半卻是因為思想的僵化不能吸引前進的思想界的同情。前進的思想界的完全失掉之日，便是國民黨油干燈草盡之時。”[59]
    國民黨政府漠視人權、彈壓言論的行為，使其喪失人民和知識分子的支持，最終喪失了政權。一個政府可以壓制人民對它的批評，卻不可能強行獲得人民的擁戴。當然，這些尖刻的言論當時仍能公諸于世，確實表明言論自由并非完全喪失了公共空間，只是發表政治言論將承担巨大的政治風險。由于國民黨政權對外面臨日本侵略，對內受到共產黨的制衡，黨內也各路派系林立，因而無暇顧及所有對其不利的言論。但是，正像沒有制度化的地方割據不是“聯邦制”一樣，沒有制度保障的言論自由或其他任何權利也配不上“權利”的稱號。如同民主與法治一樣，民國憲法文本中的公民基本權利只是不能兌現的“口惠”( lip service) 。事實上，在欠缺民主和法治的非常環境下，權利也不可能受到切實保障。
    
    四、中央與地方分權———難以擺脫的集權傳統
    
    自秦始皇統一六國以來，中國在兩千多年的歷史中一直實行中央集權專制。和其他憲政要素相比，中央集權可以說是中國最為根深蒂固的傳統。固然，由于中國地域巨大、地方差異顯著，在交通和交流技術不發達的時代，中央集權必然有力不能及的地方，從而為地方自治留下了有限的空間，但是，這種有限的自治只是中央恩賜或疏漏的結果，當然談不上任何意義上的“制度”。雖然中國古代思想家也曾提倡中央和地方的職能分工，例如，乾隆年間秦蕙田提出：“設官分職，內外相維，體統相制”，[60]但是，只有到近代才真正認識到地方自治的重要性； [61]也只有到近代，有關中央和地方分權的討論才真正展開。
    (一)聯邦作為制度博弈的工具
    到民初制憲時期，中央和地方的關系成為利益集團之間較量與妥協的重要話題。[62]辛亥革命之后，袁世凱主張中央集權，革命黨人則大都支持地方自治和聯邦制下的統一。袁世凱死后，最支持地方自治的是擁兵自重的地方軍閥。[63]1916年至1917年，北洋派軍人集團害怕省長民選將削弱他們的權力，因而反對聯邦分權制度。沒有北洋政府和直系軍人等實力派的支持，省制即使入憲也很難執行。1922年至1923年，反直的實力派維持分治的利益格局，而主張中央集權的直系北京政府最后做出妥協，同意省制入憲和地方分權。[64]
    這個時期有關中央和地方關系的爭論體現出一個顯著的特點，也就是憲法制度不僅是西法東漸的結果，而且也是中國當時不同的利益集團之間斗爭的產物。在最高權力機構實際上失去了至高無上的權威，各派勢力相對均衡(至少變化莫測)的情況下，政治較量和妥協有可能產生更穩定的憲法制度安排。事實上，在1913年、1916年—1917年、1922年—1923年三次制憲會議上，國會議員就總統制與內閣制、國會立法與監督權限、行政權力結構及其與國會的關系、憲法解釋權及中央與地方關系等國體與政體選擇的一系列問題進行了激烈爭論，而所有這些制度都是中國在不同時期從西方憲法引進的結果。[65]然而，制憲議員并不是純粹從歐美憲法制度來論爭中國立憲的模式，更多的是從自己的黨派或地區利益出發，力爭采行對自己最有利的制度。這是一種相當可貴的能力，西方最早的憲法制度正是在相對均衡的社會權力結構的政治斗爭中產生的。 [66]
    當然，制度的產生和維持還需要一定的文化基礎。如果制憲不從國家利益的長遠考慮，而是過分限于當時政治斗爭的動態，也容易出現因人或因事立憲的短視傾向。例如，在1913年，國民黨內部對中央集權和地方分權出現爭議。胡漢民主張地方分權，希望利用各省勢力來限制袁世凱的野心；宋教仁則主張中央集權，希望在總統制改為內閣制后能足以約束總統的政治權力。兩人雖然主張不同，但是目的都只是限制袁世凱的權力。在國民黨獲得國會選舉勝利、有望組織責任內閣時，中央集權綱領自然取代了地方分權主張；而一旦國民黨在野時，地方分權的政見又成為黨內主流。1914年，國民黨出于反袁的需要而傾向于聯邦制。1920年，在聯省自治運動高漲時，孫中山一度也贊成聯邦制；而在1922年聯俄聯共之后，國民黨找到了更可靠的政治聯盟，孫中山又明確表示反對聯省自治。[67]至于地方軍閥推動省憲運動，更是希望割據分治，和北京政府分庭抗禮。既然各派都是出于功利目的贊成或反對聯邦制，聯邦制便不是真正的追求目標，而只是作為實現利益最大化的工具而已。
    (二)聯邦試驗的興衰與啟示
    盡管如此，作為中國第一次聯邦主義試驗， 1920年代的聯省自治運動還是取得了令人矚目的成就。王正廷、章士釗、張耀曾等國會議員積極參與了湘浙省憲的制定，體現了國會數次制憲的成果。[68]1921年初，湖南首先開始制定省憲，但是第一部正式頒布的省憲是浙江的“九九憲法”。浙江省憲從1921年6月開始起草， 9月9日正式頒布，其間憲法會議的議程共60天，開大會45次。省憲在內容上的優缺點是次要的， [69]省憲運動的主要意義在于，它不僅體現了中國地方民主自治的能力，而且也為具有聯邦特色的民國憲法的制定積累了經驗。在經過數月的反復協商和妥協之后，各方終于達成制度妥協，形成了1923年的中央和地方制度選擇。
    一般認為， 1923年的《中華民國憲法》具有聯邦主義特色。可能受加拿大1867年憲法的影響，憲法“國權”一章采取了各自列舉中央和地方權力的方式。相比之下，美國憲法只列舉了聯邦權力；根據聯邦憲法第十修正案，凡是憲法沒有授予聯邦或禁止各州行使的權力都歸各州及其人民。和美國憲法不同的是， 1923年憲法不僅專門規定了省權，而且特別規定了縣的權力，因而對省級以下的地方自治提供了憲法保障。然而， 1923年憲法在某些重要方面還是借鑒了美國體制。例如，和美國聯邦憲法第6條規定的“聯邦至上”( Federal Sup remacy)原則類似， 1923年憲法規定省自治法不得與憲法和國家法律相抵觸；如果兩者發生可能的沖突，則應提請最高法院解釋。在性質上， 1923年憲法已經屬于聯邦憲法，只不過“聯邦”這個詞沒有出現在憲法文本中而已。雖然和美國不同的是，中國的各省不能制定省憲，但是省有權制定自治法，其地位即等同于省憲。“凡中央事權，無論中央行使與否，各省不得行使；反之，各省事權中央亦絕不能行使。”[70]在實施機制上， 1923年憲法具有三個特點：第一，最高法院裁決省自治法或省法和國家法律之間的沖突；第二，參議院裁決省際之間的沖突；第三，國會兩院議員組成的憲法會議解釋憲法并裁判國家法律和憲法之間的沖突。國會仍然是最高權力機構，但是最高法院至少獲得了部分司法審查權。正是在中央和地方分權領域，中國法院絕無僅有地獲得了司法審查權。
    可惜的是，聯邦主義試驗沒過幾年就宣告失敗。從1922年夏開始，南方國民黨人開始國民革命，反對聯省自治與和平統一，主張暴力革命和武力統一。[71]中央集權再次成為國民黨的政治選擇。激進派政治力量一直占據國會的主導地位，而他們不愿意通過政治妥協做出合理的政治權力分配，致使聯邦憲政最終失敗。1927年北伐成功之后，國民黨一黨獨大，掃除了割據各地的軍閥勢力，但是并沒有給國家帶來憲政。恰好相反，在權力不受其他派別制約的情況下，國民黨完全有能力排擠、打擊共產黨等其他黨派并實行更嚴厲的專制，自然也沒有必要再考慮聯邦分權作為一種可能的制度選項了。
    在中國歷史上一個有趣的現象是，執政黨一般都主張中央集權，在野黨則主張聯邦分權。在社會各派勢均力敵或權力格局不盡明朗的時候，聯邦主義還一度成為各派別都愿意接受的憲法制度。事實上，早在1920年代，中國共產黨就提出聯邦統一中國的思想。雖然中共二大的宣言批評聯省自治運動只是為了延長地方軍閥統治，[72] 但是它明確提出建立“聯邦共和國”的構想：“(三)統一中國本部(東三省在內)為真正民主共和國； (四)蒙古、西藏、回疆三部實行自治，成為民主自治邦； (五)用自由聯邦制，統一中國本部、蒙古、西藏、回疆，建立中華聯邦共和國。”[73]1945年4月，毛澤東在中共“七大”政治報告《論聯合政府》中還提出：“中國境內各民族，應根據自愿與民主的原則，組織中華民主共和國聯邦，并在這個聯邦的基礎上組織聯邦的中央政府。”“七大”黨章在總綱中明確提出：“為建立獨立自由民主統一與富強的各革命階級聯盟與各民族自由聯合的新民主主義聯邦共和國而奮斗。”直到1947年10月10日發布《中國人民解放軍宣言》，還提到各少數民族“平等自治及自由加入中華聯邦”。當然，在掌握政權之后，執政黨改變了民族政策，民族自決的口號也就不再提了。[74]
    
    五、代結論：中國“國情”與普世價值
    
    余英時教授認為，中國人的思想是激進的，“進步”代表著整個近代史上壓倒一切的主旋律。[75]但從“中體西用”等不同版本的“國情論”來看，中國對西方理念的接受和吸收顯然不是無條件的。事實上，不僅傳統衛道士抵制現代西方的憲政理念和制度，即便民國時期造訪中國的外國法律專家同樣認為先進的西方理念不合乎落后的中國現實，因而屢屢建議中國采取更符合中國“國情”的制度。因此，雖然日本憲法學家有賀長雄明知“超然內閣”在法國以至其本國試驗失敗，卻仍然建議中國研究這項制度。[76]美國行政法學權威古德諾先是認為英國內閣制不如大總統制更適用于中國， [77]后來又主張民選總統制不如立憲君主制，結果直接為袁世凱恢復帝制所利用。哈佛法學院的龐德院長則更明確主張中國憲法“本土論”：“中國需要一種具有中國性格，合乎中國國情之中國憲法，不必抄襲外國。制定憲法時最應注意之點，乃使憲法之內容配合一國之歷史與文化背景及社會環境。？？立憲政府必須出一國之人民原有之文化制度及傳統之理想中逐步形成發展，決非一種長成后可任意由一國移諸他國之物。”[78]
    根據這種理論，中國既不需要采取分權制度，[79]也不應采取聯邦制；[80]至于是否應該像美國那樣實行司法審查制度，對違憲的法律提供司法救濟，還得“視中國之環境而定”。問題在于，形形色色的“國情論”并沒有為中國的社會發展提供任何建設性方案，反而往往成為阻礙改革的借口。[81]至于究竟什么才符合中國“國情”，國情論者一般也是自說自話，凡是自己不喜歡的東西便統統斥之為“不合國情”。[82]這種主張在今天聽起來何其熟悉，對于社會進步的作用又何其渺小。其實審視百年來中國法治的歷程，幾乎沒有哪一項成就不是在克服“國情論”或“本土論”的保守和惰性之后才取得的。保守理論固然有助于避免盲目照抄外國經驗，但是更容易助長夜郎自大并成為既得利益阻礙社會變革的工具。正是在超越“國情論”的封閉和狹隘的基礎上，中國憲政不斷走向世界并逐漸融入世界憲政的大家庭中。
    中國憲政已經走過百年，最終要到達什么狀態？ 雖然中國憲政和西方相比還有很大的距離，中國顯然是不需要照搬西方憲政的。毫無疑問的是，每個民族都有自由決定自己的主流價值觀念及其所對應的政治和法律制度。不論西方憲政制度和理念對中國產生了什么程度的影響，中國和任何國家一樣都注定有自己的特殊性，因而完全可以采用不同的憲法制度，各國憲法制度最終也確實是各國在特定政治與文化環境下自我決定的產物。但另一方面，百年憲政之路清楚表明，中國只是世界文明大家庭中的一員，和其他民族與人種分享同樣的人性需要和追求。這就決定了中國憲政必然具有世界各國憲政的某些共同特點，并為了共同的人性目的而遵循某些共同的價值理念和統治規律。改革開放近三十年的歷程尤其表明，中國憲政并不是世界憲政的例外，而是日益融入世界憲政大家庭并成為其重要組成部分。
    事實上，在經過2004年修憲之后，中國憲法所表達的理念和西方乃至世界各國憲法是相當接近的，而且中國憲政對西方憲政的借鑒和吸收過程仍在繼續并還將繼續下去。和百年前截然不同的是，很難想象今日中國還有任何人反對民主、法治或人權，而這些也正是世界各國普遍擁護的基本憲法價值。
    當然，這并不意味著我們可以盲目樂觀地相信，中國憲政必然會通過漸進改革自動達到理想狀態。在改革進行到一定階段之后，不排除統治集團和社會的利益發生根本的沖突，以至難以達成雙贏安排。在這種情況下，如果統治集團患得患失，那么很容易致使改革半途而廢；和平漸進的制度改革是否能夠持續進行下去，在很大程度上取決于執政者的覺悟、意愿和能力。更重要的是，人民需要更普遍、更自覺、更強烈地擁護憲政理念并主動產生制度建設的訴求。只有這樣，中國憲政才能融入世界并為世界憲政文明貢獻獨特的“中國經驗”。
    
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    本文為筆者主持的司法部法治建設與法學理論研究部級科研重點項目“司法工作人員犯罪的懲治與預防”(項目編號04SFB1007)階段性成果之一。
    張千帆(1964年—) ，男，北京大學憲法與行政法研究中心教授，政府學博士
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    [1]張千帆：《憲法學導論———原理與應用》，法律出版社2004年版，第120—125頁。
    [2]參見前引①，第51—56頁。
    [3]當然，這種民主在當時是很有限的：占了人口一半的婦女沒有選舉權，有色人種沒有選舉權，且一開始窮人也沒有選舉權。到1830年代，各州陸續取消了選舉權的財產資格要求。南北戰爭之后， 1870年通過的第15修正案明確禁止選舉權的種族歧視。婦女的選舉權則到1921年才獲得聯邦憲法(第19修正案)的保障。盡管如此，美國在建國伊始還是存在白人、男子、有產者的民主；雖然這種民主的局限性極為明顯，但是仍然不失為一種民主。也正是出于對大眾民主進一步發展的恐懼，美國制憲者才發起了制定聯邦憲法的動議。參見《聯邦黨人文集》第10、51篇。
    [4]“古者以天下為主，君為客；凡君之所畢世而經營者，為天下也。今也以君為主，天下為客；凡天下之無地而得安寧者，為君也。是以其未得之，屠毒天下之肝腦，離散天下之子女，以博我一人之產業？？其既得之也，敲剝天下之骨髓，離散天下之子女，以奉我一人之淫樂？？然則為天下之大害者，君而已矣！向使無君，人各得自私也，人各得自利也。”《明夷待訪錄·原君》。
    [5]例如“天惟時求民主，乃大降顯休命于成湯，刑殄有夏”；“乃惟成湯克以爾多方簡，代夏作民主”。參見《尚書·多方》。
    [6] 《弢園文錄外編》。
    [7]鄭觀應：《盛世危言·議院上》。
    [8]《中國近代史資料叢刊·戊戌變法》第二冊，上海書店出版社2000年版，第236—237頁。
    [9]梁啟超：《戊戌政變記》，中華書局1954年版，第137—138頁。
    [10]梁啟超：《開明專制論》，《辛亥革命前十年時論選集》(第二卷·上) ，三聯書店1960年版，第195頁。
    [11]前引10
    [12] 《變通政治籌議先務四條折》、《籌議變法謹擬整頓中法十二條折》、《籌議變法謹擬采用西法十一條折》。
    [13]朱壽朋編：《光緒朝東華錄》(四) ，中華書局1958年版，第4787頁。
    [14]參見徐祥民等：《中國憲政史》，青島海洋大學出版社2002年版，第60—62頁。
    [15]參見嚴泉：《失敗的遺產———中華首屆國會制憲(1913—1923) 》，廣西師范大學出版社2007年版，第159—160頁，表二。
    [16] 《孫中山全集》第9卷，中華書局1986年版，第281—283頁。
    [17]前引l6，第286頁。
    [18]前引15，第157—160頁。
    [19]張朋園：《清末民初的兩次議會選舉》，《中國近現代史論集第十九編民初政治(一) 》，第10頁。轉引自前引15 ，第18頁。
    [20]轉引自前引15 ，第18—19頁。
    [21]朱英主編：《辛亥革命與近代中國社會變遷》，華中師范大學出版社2001年版，第45頁。
    [22]張東蓀：《中國政制問題》，載《東方雜志》第21卷第1號(1924年1月10日) 。
    [23]具體事例參見張千帆：《選舉公正的司法保障———論負面競選的審查標準》，載《憲政時代》(中國臺灣) 2007年第32卷第4期，第495—543頁。
    [24]參見陳獨秀：《獨秀文存》(卷一) ，安徽人民出版社1987年版，第220頁。
    [25]參見胡適：《從一黨到無黨的政治》，載《獨立評論》第171號。
    [26]孫中山：《民權主義》，載《孫中山選集》，人民出版社1981年版，第757—764頁。
    [27]前引15，第31頁。
    [28]參見胡適：《憲政問題》，載《獨立評論》1932年第1期。
    [29]參見蔡定劍主編：《中國選舉狀況的報告》，法律出版社2002年版，第199—261頁。
    [30] 1980年代初期，法學界關于“刀”制和“水”治之爭在很大程度上延續了這個錯誤，因為這場爭論致力于區分中國古代(因而是落后甚至“封建”)的“法制”和西方現代(因而是“先進”)的“法治”，而沒有看到兩者最大的區別其實不在法本身，而在“法外”—制定和實施法律的制度環境。
    [31] Montesquieu， The Spirit of the Laws， A.M. Cohler， B. C. Miller， and H. S. Stone ( trans. & ed. ) ， Cambridge University Press (1988) ， p. 157.
    [32] Giovanni Sartori， Com parative Constitutional Engineering： An Inquiry into S tructures， Incentives and Outcom es， New York University Press(1994) ， pp. 197—203.
    [33]參見張晉藩主編：《中國百年法制大事縱覽： 1900—1999》，法律出版社2001年版，第14—15頁。
    [34] 《孫中山全集》第2卷，中華書局1982年版，第14頁。
    [35] 邱遠猷：《梁啟超的法治思想》，載《光明日報》1998年11月13日。
    [36] 《熊希齡集》(上) ，第502—503頁。轉引自李學智：《民國初年的法治思潮與法制建設》，中國社會科學出版社2003年版，第15頁。
    [37] 《法治國論》，《庸言》第1卷第24號。
    [38] 前引37
    [39] 《新月》第2卷第4號。
    [40] 《論人權》，載《新月》第2卷第5號。
    [41] 《教育前途危險之現象》，載《東方雜志》第9卷第12號。
    [42] 胡繩武、金沖及：《辛亥革命史稿》(第四卷) ，上海人民出版社1991年版，第123頁。
    [43] 李學智：《民國初年的法治思潮與法制建設》，中國社會科學出版社2003年版，第31頁。
    [44] 《民立報》1912年5月11日。轉引自前行43第33頁。
    [45] 《民立報》1913年5月3日。轉引自前引43第33頁。
    [46] 前引43第35—40頁。
    [47]袁偉時：《政治策略與民初憲政的歷史經驗》，載《戰略與管理》2000年第6期。
    [48]　在水門事件中，美國總統尼克松涉嫌指令下屬竊聽民主黨競選大會，因而受到地方檢察官的起訴。由12位普通公民組成的大陪審團要求總統交出涉及罪證的白宮電話錄音帶，但是總統以特免權為由拒絕，最后最高法院一致判決總統的特免權理論不能成立(見United States v. Nixon， 418 U. S. 683) 。判決下達后，尼克松很快通電辭職。
    [49]　前引15 ，第177頁。
    [50]前引15 ，第155—156頁。
    [51]《大學》。
    [52]參見夏勇：《權利概念起源》，中國政法大學出版社1992年版，第180—186頁。
    [53]例如和嚴復同時代的何啟、胡禮垣曾指出：“大道之行，今猶未及。？？則家不妨私其家，鄉不妨私其鄉，即國亦不妨私其國，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未盡蠲，如此則合人人之私以為私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得復以私名之也，謂之公焉可也。”何啟、胡禮垣：《新政真詮》，遼寧人民出版社1994年版，第397—406頁。
    [54]《論世變之亟》，載《嚴復集》第一冊，中華書局1986年版，第4頁。
    [55]《人權與約法》，載《新月》第2卷第4號。
    [56]《告壓迫言論自由者》，載《新月》第2卷第6、7號合刊。
    [57]參見例如以下兩案中霍姆斯( J. Holmes)和布蘭代斯( J. Brandeis)兩位大法官的少數意見： Abrams v. United States， 250 U. S. 616(1919) ； Whitney v. California， 274 U. S. 357 (1927) .
    [58]《新文化運動與國民黨》，載《新月》第2卷，第6、7期合刊。
    [59] 前引58.
    [60]這里的“內”是指京中部院、八旗，“外”是指外省督撫、將軍。部院和督撫之間相維相制的權力關系表現為部院掌握綱紀法度，防止各省大吏專擅行事而破壞全國政令的統一與集中；督撫則諳熟地方風土人情，便于因地制宜地貫徹全國政令，同時及時反饋國家政令在貫徹實施中的問題并提出可行的修正建議。參見薄貴利：《集權分權與國家興衰》，經濟科學出版社2001年版，第685頁。
    [61]　參見康有為：《公民自治篇》，載《新民叢報》第5—7期。
    [62]辛亥革命之后，聯邦制主張甚至發展到“甚囂塵上”的地步，但這在很大程度上是各地出于反抗袁世凱的中央專制的需要。袁氏死后，聯邦論反而消沉了。參見李劍農：《中國近百年政治史： 1840—1926》，武漢大學出版社2006年版，第416—422頁。
    [63]王人博：《中國近代的憲政思潮》，法律出版社2003年版，第148頁。
    [64]胡春惠：《民初的地方主義與聯省自治》，中國社會科學出版社2001年版，第341頁。
    [65]前引58，第121—160頁。
    [66]參見前引1第60—63頁。
    [67]前引15第198—199頁。
    [68]除此之外，江蘇、云南和廣西的省憲制定運動也有國會議員參加。參見前引64第134、273—305頁。
    [69]前引15，第76—81頁。
    [70]王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第362頁。
    [71]前引15 ，第298—306頁。
    [72] “至于蒙古、西藏、新疆等處則不然。這些地方不獨在歷史上為異種民族久遠聚居的區域，而且在經濟上與中國本部各省根本不同，因為中國本部的經濟生活，已由小農業、手工業漸進于資本主義生產制的幼稚時代，而蒙古、西藏、新疆等處則還處在游牧的原始狀態之中，以這些不同的經濟生活的異種民族，而強其統一于中國本部還不能同意的武人政治之下，結果只有擴大軍閥的地盤，阻礙蒙古等民族自決自治的進步，并且于本部人民沒有絲毫利益。所以中國人民應當反對割據式的聯省自治和大一統的武力統一，首先推翻一切軍閥，由人民統一中國本部，建立一個真正民主共和國；同時依經濟不同的原則，一方面免除軍閥勢力的膨脹，一方面又尊重邊疆人民的自主，促成蒙古、西藏、回疆三自治邦， 再聯合成為中華聯邦共和國， 才是真正民主主義的統一。”《中國共產黨第二次全國代表大會宣言》， 載中共中央統戰部編： 《民族問題文獻匯編： 1921年7月—1949年9月》，中共中央黨校出版社1991年版， 第17頁。
    [73] 前引72.
    [74] 1949年10月，中共中央就少數民族問題向第二野戰軍前線黨委發出指示：“關于少數民族的‘自決權’問題，今天不應再去強調。過去在內戰期間，為了反對國民黨的反動統治，曾強調過這一口號，這在當時是完全正確的。今天新中國已經誕生，為了完成國家的統一大業，為了反對帝國主義及其走狗分裂中國民族團結的陰謀，在國內民族問題上，就不應再強調這一口號，應強調中華各民族的友愛合作與互助團結。”《當代中國的民族工作》編輯部編：《當代中國民族工作大事記1949—1988》，民族出版社1990年版，第3—4頁。
    [75] “進步變成最高價值，任何人敢對‘進步’稍表遲疑都是反動、退后、落伍、保守的。？？中國思想史上的保守跟激進，實在不成比例，更無法互相制衡。”余英時：《錢穆與中國文化》，上海遠東出版社1996年版，第198頁。
    [76] [日]有賀長雄：《憲法演說》，載《法學會雜志》第1卷第8號(1913年) 。轉引自王健編：《西法東漸：外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，第93—95頁。日本在明治維新后一度盛行政府的“超然主義”，但至少從1905年之后已經不再追捧這種意識形態。參見魏曉陽：《制度突破與文化變遷———透視日本憲政的百年歷程》，北京大學出版社2006年版，第94—96頁。
    [77] [美]古德諾：《中華民國憲法案之評議》，載《法學會雜志》第1卷第8號(1913年) 。轉引自前引76王健編書，第117—122頁。
    [78] [美]龐德：《論中國憲法》，載《中央日報》1946年12月13日，轉引自前引26王健編書，第123頁。“憲法之制定須顧及時間、區域及人民三者需要。中國所需要者乃一種具有中國性格，適合中國情形之憲法，非抄襲外國之憲法。”轉引自前引76王健編書， 第124頁。
    [79] “中國既缺乏美國當年之歷史及社會背景，并無采三權制之必要，且三權制對于今日中國政治上之迫切需要亦未必適合。”轉引自前引76王健編書，第125—126頁。
    [80] “聯邦政體大都為歷史之產物，殊不足以充實國防，抵抗強鄰之侵略。當國家有外患之可能時，寧犧牲聯邦制而建立強有力之中央政權。美國、加拿大、英屬澳洲殖民地，及南非共和國向無嚴重之外患，故無建立強有力之國防制度之必要，其采行聯邦制似無不可。中國今日之處境不同，制憲者應顧及國防之需要，故單一整體較為可取。”轉引自前引76王健編書，第127頁。
    [81] 《辟“不合國情”說》，載上海《大公報》(社評) 1946年12月23日。轉引自前引81王健編書，第130頁。
    [82] 一篇批評龐德的社論不無調侃地指出：“中國民國首先是不合國情的，因為中國幾千年來一直是專制帝國。地方均權是不合國情的，因為中國幾千年來所追求的一直是中央集權大一統。少數民族自治權是不合國情的，因為中國幾千年來要么征服異族，要么為異族所征服。男女平等是不合國情的，因為中國向來就是男尊女卑，中國男人向來就是三宮六院、三妻四妾，女人向來就是小腳奴婢。人權自由是不合國情的，因為中國向來就是麻繩綁了去當兵，挨著板子去納糧，人民的生殺予奪一任政府。科學是不合國情的，因為中國一向罵它是‘奇技淫巧’。西醫打針操刀是不合國情的，因為中國是陰陽怪氣、丹方郎中。？？抽水馬桶也是不合國情的，因為中國一向就是茅坑拉屎、蒼蠅亂飛。”轉引自前引r{王健編書，第131—132頁。
    來源：北方法學 2008年第5期

張千帆 2012-07-08 00:24:38