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　　 五、抵押權實現的順序
　　同一物之上可以設立多重抵押權，由此必然涉及抵押權實現時的順序問題，抵押權的順序也稱為抵押權的順位，其意義在于在同一標的物之上設定有多重抵押，各個抵押權人要行使權利，則存在著先后順序之分。順序在先的抵押權人具有優先于順序在后的抵押權人而受償的權利，此種權利在學說上也稱為“次序權”。（注：鄒海林、常敏：《債權担保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第166頁。）
　　這就有兩個問題需要討論，其一，雖然在同一抵押物上的多個抵押權以設定的先后次序作為實現的先后次序，但是設定在前的抵押權所担保的債權不一定首先到期，如果設定在前的抵押權所担保的債權的清償期限，后于設定在后的抵押權所担保債權的清償期限，而后一債權又未獲合理清償，應如何就抵押物予以滿足。其二，如果次序在先的抵押權消滅以后，次序在后的抵押權是否可依次升位而相應的變更抵押權人的次序權。
　　就第一個問題而言，由于我們允許在同一個物之上設立若干個抵押權，而且這些抵押權所担保債權的數額總和有可能超過了抵押物的價值。在這種情況下，如果后設定的抵押權所担保的債權先于在前設定的抵押權所担保債權履行期屆滿，需要以拍賣或者變賣抵押物所得來清償的話，就存在如何保障在先抵押權的問題。因為如果以拍賣或者變賣抵押物的所得優先清償了設定在后的抵押權，則可能導致拍賣或者變賣抵押物的所得所剩無幾難以滿足先設定的抵押權，在事實上否定了設定在先的抵押權人的次序權。例如，甲向乙借款500萬，以其價值1000 萬的房屋作抵押，于1998年5月1日登記，所担保的債權于1999年11月1 日到期。然后，甲又向丙借款500萬，也以該房屋作抵押，于1998年7月1日登記，所担保的債權于1999年7月1日到期。1999年7月2日，后一個債務到期，甲未清償債務，應當是丙還是乙優先實現抵押權？
　　有觀點認為，可以允許以后設定的抵押權所對應的抵押物價值清償后設定的抵押權所担保的債權。如由丙優先滿足其500萬元的債權， 然后，由乙在債務到期后實現其抵押權。我認為，此種做法在抵押物的交換價值能夠清償多個債權人的債權的情況下是可以的，但是如果抵押物的交換價值不能夠清償多個債權人的債權，或者由于抵押物的價值處于巨大的波動之下，如果首先滿足了后設定抵押權所担保的債權，則可能導致將來無法滿足先設定的抵押權所担保的債權。如果法律允許這種清償方式，則實際上否定了物權的對內優先規則，即在數個抵押權并存的情況下，應當實行“登記在先實現在先”的原則。而事實上是使已到清償期的債權具有了優先于物權的效力。我認為，解決這個問題應當全面認識次序權的內容，即先設定的抵押權不僅對抵押物的價值而言是優先的，而且在清償的時間順序上也是優先的。后抵押權人一旦接受后抵押的事實，便要接受這一規則。但是如果必須等到先設定的抵押權消滅之后，抵押物價值尚有剩余時才能清償后設定的抵押權所担保的債權，則有可能違反效率原則，因為等待每一個抵押權所担保的債權到期，可能會給第二個抵押權遭受不利益，尤其是在抵押物的價值在不斷下降的情況下，繼續等待實際上只能造成對當事人利益的損害。所以，我認為在此情況下可以將抵押物拍賣或者變賣，由此獲得的價款首先扣除清償第一個抵押權所担保的債權所需要價款，將該扣除的價款予以提存，等到第一個抵押權所担保的債權到期以后，以該價款清償；在扣除以后剩余的價款用來清償第二個債權。
　　就第二個問題而言，各國立法規定并不完全相同，大致存在著兩種立法：
　　1.順序固定主義。此種立法認為抵押權設立以后，抵押權的順序保持不變，順序在先的抵押權消滅時，順序在后的抵押權并不遞升，而應固定在原來的順序中，保持不變。此種立法最先起源于羅馬法，并為德國和瑞士立法所采納。如《瑞士民法典》第814條第1款規定：“同一土地設定若干順序不動產担保權的，如一順序担保權消滅時，其后的不動產担保債權人無請求升位的權利。”
　　固定主義有兩種做法具有代表性，第一，是空白担保位置制度，此種做法為瑞士民法所采納，它是指同一不動產之上設定先后次序不同的數個抵押權，在先次序的抵押權消滅以后，后次序的抵押權不能請求升進次序，而必須保留空白的担保位置，不動產的所有人可以利用該空白的担保位置，設定另一個新的抵押權，如《瑞士民法典》第814條第2款規定：“優先的不動產担保權受清償后，得設定另一不動產担保權。”但是《瑞士民法典》允許當事人就抵押權的升位協商，如該法第814 條第3款規定，“不動產担保人就升位所做的合意， 以已在不動產登記簿上登記的為限，發生物權的效力。”
　　第二，所有人抵押制度。該制度允許所有人在自己的不動產上存在為自己擁有的抵押權，這種抵押權被稱為所有人抵押權。該立法模式主要為德國法所采納，主要因為兩種情況產生，一是所有人為了担保未來的債權，而在自己的不動產之上預留了一部分價值，設定了屬于自己的抵押權。此種抵押權為所有人自始所有，稱為原始的所有人抵押。二是基于法定的原因，而產生的所有人抵押，如因為被担保的債權消滅、抵押權與所有權混同或抵押權絕對拋棄等后發的原因，而產生所有人抵押，也被稱為后發的所有人抵押。所有人抵押制度是德國民法上的特有制度，其實質都在于使抵押權可以獨立存在，可以發行土地抵押證券或者將土地抵押權作為投資直接納入流通。德國的這種制度的存在與其物權的無因性和物權行為的獨立性是向吻合的。就目前多數國家的立法來看，抵押權是為了担保債權而設立的具有從屬于債權的特性，債權消滅抵押權自然沒有了存在的基礎，抵押權也不能獨立地進入流通。所以德國的所有人抵押制并不具有普遍性和典型性。（注：董開軍：《債權担保》，黑龍江人民出版社1995年版，第126頁。）依據所有人抵押的特征， 如果所有人抵押權為先次序抵押權，則在被担保的債權因為清償而消滅以后，該抵押權仍然存在，而后次序抵押權不得升進。（注：孫鵬、肖厚國：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第153頁。 ）我國臺灣地區民法雖然采取抵押權順序升進原則，但是它例外地承認所有人抵押制度，該所有人抵押僅因為混同所發生。（注：孫鵬、肖厚國：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第154頁。）
　　上述兩種作法的主要區別在于，在所有人抵押的情況下，由于先次序的所有人抵押權不因清償等原因而消滅，所以后次序的抵押權無論因何種原因都不得升進，即使其實現抵押權以后，其債權不能得到清償，也只能以普通債權人的身份，與其他債權人平均受償。而在空白担保位置制度之下，如果空白的担保位置，在沒有設定新的抵押權之前，后次序的抵押權是有可能升進的，所以在此情況下，如果將抵押物變賣，在先次序的抵押權人受償以后，后次序的抵押權人因為空白担保位置沒有設定新的抵押權，而可以就剩余價值受償，所以在這一點上也發生了與順序升進主義相同的效果。（注：謝在全：《抵押權次序升進原則與次序固定原則》，載臺灣《本土法學雜志》2000年2月第7期。）事實上，由于后一次序的抵押權是否可升進，取決于在前一次序的抵押權消滅以后，所空出的價值上是否設置了新的抵押權，因此該做法可以視為折衷主義。
　　2.順序升進主義。此種立法規定在抵押權設定以后，抵押權的順序并非固定不變，如果因為順序在先的抵押權發生消滅，則順序在后的抵押權可以遞升，這就是說第一順序的抵押權消滅時，第二順序的抵押權升進第一順序，第三順序的抵押權則升進第二順序，依此類推。此種立法最早起源于日爾曼法，并為法國和日本等國民法所采納。（注：史尚寬：《物權法論》，五南圖書出版公司，第254頁。 ）我國《担保法》第35條第3款規定：“財產抵押后， 該財產的價值大于所担保債權的余額，可以再次抵押，但不得超過其余額部分。”《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》第115 條第2款規定：“債務人以抵押物清償債務時， 如果一項抵押物有數個抵押權人的，應當按照設定抵押權的先后順序受償。”這就是說，如果在同一標的物之上存在著數個抵押權，則已經登記的應當優先于未登記的受償，先登記的優先于后登記的受償，在前一順序的抵押權受償以后，如果有剩余的，則應當由第二順序的抵押權人受償，依次類推。可見我國立法和司法實踐實際上是采納了順序升進主義。
　　上述兩種立法例，誰優誰劣，學者眾說紛紜。值得注意的是，在我國大多數學者積極主張改變順序升進主義而采納順序固定主義。其主要根據在于：
　　第一，有利于保護一般債權人。防止后次序抵押權因升進次序而取得不當得利，因為后次序抵押權人就同一標的物取得抵押權，是在先次序抵押權已經存在的情形下發生的。后次序抵押權人對于將來標的物賣得的價金，應先由先次序的抵押權人受償，自己只能受償剩余的價值的情況已經完全知悉，并在預料之中。如果因前次序的抵押權消滅，而使后次序的抵押權隨之升進，進而使后次序的抵押權人的債權得到充分滿足，則顯然使之獲得不當利益。而固定主義便能有效地阻止后次序抵押權人取得不當利益。（注：徐武生：《担保法理論與實踐》，工商出版社1999年版，第306頁。）同時由于后序抵押權的風險大， 可能因先序抵押權實現而不能足額受償，所以通常后序抵押權在設立時的條件也較苛刻，如高利息、高違約金等。因前序抵押權消滅而使之風險全無，使他在無風險狀況下享有高利益，對債務人不公。所以認為應變更升進主義為固定主義。（注：梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第319頁。）
　　第二，可以設定所有人抵押。在被担保債權消滅和債權人絕對拋棄其抵押權時，應構成所有人抵押，采取次序固定主義，即先序抵押權因債務清償而移轉給抵押物所有人，形成所有人抵押。（注：張學軍、鄧一峰：《論所有人抵押》，《吉林大學社會科學學報》1997年第3期。）其理由恰如史尚寬先生所言，于担保權與標的物所有權發生混同時如不成立所有人抵押便會發生不公平的結果。（注：張學軍、鄧一峰：《論所有人抵押》，《吉林大學社會科學學報》1997年第3期。）
　　第三，抵押權的次序固定原則，是對抵押權的抽象化原則的進一步確認。抵押權的次序固定，表明各抵押權所支配的標的物的交換價值確定不變，先次序抵押權所担保的債權，雖然因為清償而消滅，但抵押權支配的交換價值仍然存在，這為先次序的抵押權提供了可以獨立存在的基礎。所以要實行抵押權證券化，則必須實行抵押權順序固定主義。（注：鄒海林、常敏：《債權担保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第167頁。）
　　我認為，上述觀點雖不無道理，但仍然有可以商榷之處。在順序升進的情況下，后次序的抵押權人一般只能就剩余的價值受償，如果因為先次序的抵押權消滅，而使后次序的抵押權隨之升進，而獲得完全的或部分的受償，這很難說是一種不當得利，同時這種做法也不會損害一般債權人的利益。因為，一方面，后次序的抵押權人之所以接受后次序抵押權，也可能是因為其寄希望于先次序的抵押權人會放棄其抵押權，這是一種合理的期待，一旦先次序的抵押權人會放棄其抵押權，其次序升進，并非不當得利。后次序的抵押權的確存在較高的風險，也就是只有在前次序的抵押權消滅以后，抵押物仍然能夠有剩余價值的時候，后次序的抵押權才有以抵押物拍賣或者變賣價款受償的可能。作為這種高風險的代價，后序抵押權所担保的債權條件往往也較苛刻，如高利息、高違約金等。但是，先次序的抵押權人拋棄抵押權，后次序抵押權人以抵押物的價值獲得完全和部分受償，并非不當得利。另一方面，后次序抵押權人自愿接受后次序的抵押，可能是合理期待抵押物價值的升值，不僅使先次序的抵押權人獲得受償，也使后次序的抵押權人獲得受償。也可能是期待先次序的抵押權所担保的債權因為正常清償、免除債務、混同等原因，導致其不必借助于抵押物而消滅。由此獲得的利益，也并非不當得利。在混同的情況下會不會損害抵押物受讓人的利益呢？我認為是不會的。例如，甲有一幢價值100萬元的房屋， 甲以該房屋設定抵押向乙借款50萬元，此后甲又向丙借款60萬元，并以該房屋設定了后次序的抵押。甲將該房屋轉讓給乙，則乙既享有抵押權又享有房屋的所有權，導致乙享有的抵押權因為混同而消滅。丙的抵押權將會獲得完全的實現。這種做法是否對乙不公平呢？我認為并非如此。因為甲與乙協商轉讓房屋時，乙通過房屋的登記材料應當知道該房屋之上已經設定了第二個抵押權，乙在考慮是否受讓和以何種價格受讓該房屋時，自然應當考慮該抵押負担的問題，所以丙最后受讓該房屋并承担丙在房屋上設定的抵押權，是乙愿意承担的風險，而且這種風險已經合理地被考慮在房屋價格之中，對雙方當事人都是公平合理的。
　　后次序抵押權人畢竟仍然享有抵押權，具有優先于普遍債權人的地位。他優先于普通債權人以抵押物的價值優先受償，是完全合理合法的。順序升進主義是否損害一般債權人的利益，應當在一般債權人的合理預見和實際結果的對比中體現。在抵押物之上設定了若干抵押是經過登記公示的，一般債權人完全可以通過查閱登記材料而知曉，后次序抵押可以升進則是由法律明文規定的，所以一般債權人對把抵押物作為一般責任財產償還其債務，應當具有多大的合理預期是明確的。如果一般債權人認為順序升進主義情況下，會導致債務人一般責任財產的減少，降低了其債權的保障，那么他也完全可以要求債務人為其提供担保。
　　最后還要看到，抵押權的順序升進主義是符合所有權的彈力性原則。因為抵押權的設定曾經對不動產所有權形成一定的限制，一物之上設立數個抵押權，實際上是給不動產的所有權設立了負担，同時也是對所有權的限制，當順序在先的抵押權消滅以后，所有權的內容基于彈力性而恢復其內容，隨之應由順序在后的抵押權人享有并支配抵押物的價值權，所以順序升進主義是合理的。（注：謝在全：《抵押權次序升進原則與次序固定原則》，臺灣《本土法學雜志》2000年2月第7期。）
　　順序固定主義有利于建立所有人抵押制度，但是該制度本身是否合理也值得探討。我認為該制度也存在著兩個弊端。第一，是使后次序抵押權人難以和抵押人發生交易關系，抵押人在融資借款方面反而會遇到障礙。因為如果抵押權的次序固定，后次序抵押人沒有機會升進，就會降低利用抵押權担保的信心，而不愿意接受后次序抵押担保，這對抵押人是不利的。（注：鄒海林、常敏：《債權担保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第168頁。 ）正如謝在全先生所指出的：“所有人抵押制度造成不動產所有人獲得融資之阻礙，蓋不動產所有人欲于設定后次序的抵押權，以告貸金錢之必要時，常因后次序抵押權之次序不能升進，而遭拒絕。”（注：謝在全：《抵押權次序升進原則與次序固定原則》，臺灣《本土法學雜志》2000年2月第7期。）只有在后次序抵押權有升進的可能時，后次序抵押權人才更有可能與抵押人發生交易。使得債權人愿意設立后序抵押權，從而使抵押人易于將已設抵押的抵押物向其他債權人再行抵押，無疑增加了抵押人的融資能力。相反，固定主義不利于抵押人對抵押物的交換價值的充分利用，最終也不利于抵押人。第二，所有人抵押也會造成抵押權在實現的時候遇到障礙，因為所有人不能對自己的物申請強制執行，一旦所有人不能主張強制執行的情況下，后次序的抵押權人也會在實現抵押權時遇到障礙。第三，固定主義是以抵押權人所支配的抵押物價值的固定不變為前提，它忽略了抵押物價值的在市場經濟條件下，會隨著市場的變化而發生變化。如一幢房屋在設定抵押時評估的價值是100萬元，但是在抵押權實現時， 可能其價值僅僅為50萬元，也可能升值為200萬元。如果采納所有人抵押制度， 則抵押人將預先就抵押物的若干價值（如價值100萬元的房屋中的50萬元），作為第一順序抵押權空位，而剩余的價值為其他債權人設定抵押權，這種預先固定抵押物交換價值的做法，違反了抵押物的交換價值的可變性的現實，并違反抵押權人對抵押物的全部行使權利的抵押權的固有特征。（注：鄒海林、常敏：《債權担保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第167頁。）
　　有觀點認為，抵押權順序固定主義的最大優點在于有利于抵押權的證券化。因為固定主義使抵押權人所支配的價值固定化，從而有利于抵押權以證券的形式出現并發生流轉。次序固定表明每一個抵押權人所能夠支配的抵押權物的交換價值是固定不變的，抵押權本身具有確定的經濟價值，這是有利于抵押權的流通的。而抵押權的證券化使抵押權在形式上取得動產的特征，并可以使抵押權成為一項財產進入交換領域，最大限度地實現抵押權的價值，并可以廣泛地開辟投資的渠道，所以它是一項符合現代工商業發展所需要的法律制度。我們認為，抵押權是否可以證券化并不直接接取決于是否采納了順序固定主義，在順序升進的情況下，同樣可以實行抵押權的證券化。因為每一個抵押權人所能夠支配的抵押物的交換價值在證券上可以是固定不變的，但是在實際中是根本不可能的，抵押物的價值總是要隨著市場行情的變化而發生變化。事實上，抵押權能否證券化更多地取決于在物權立法上是否采納物權行為理論。因為依據物權行為的獨立性和無因性，抵押權可以脫離債權而獨立存在，只有獨立存在的抵押權，才可以比較方便地證券化并進入流通。當然在不承認物權行為理論的物權法體系中，也不是不可以實行抵押權的證券化，只不過該證券的發行、轉移都需要以債權為依托罷了。
　　總之，如果同一標的物上成立多數抵押權，在抵押權實現時，我認為，仍然應當采取順序升進主席，而不應當采取固定主義。
　　 六、關于抵押權的實現
　　關于抵押權與普通債權的關系，如果在債務中不履行主債務時，抵押權人不實行抵押權，而要求法院就債務人的一般財產中申請強制執行，此種做法是否妥當在學理上也存在不同的看法。從各國立法來看，主要有兩種觀點：一是選擇主義，根據這一觀點，如果主債務人不履行債務，則抵押權可以在實行抵押權與申請執行債務人的一般財產之間進行選擇。他既可以要求拍賣、變賣抵押物，就賣得的價值優先受償，也可以不實行抵押權，而依法申請法院以債務人的其他財產強制執行；二是先行主義，根據這一觀點，抵押權人在債務人不履行債務時，應先實行抵押權，如果仍不能使債權獲得全部清償時，才能依法對債務人的其他財產申請強制執行。（注：許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第328頁。）在我國，有許多學者認為， 由于抵押權是抵押權人享有的權利而不是其義務，該項權利可以行使，也可以拋棄，所以抵押權人可以自由拋棄其抵押權，而不應受他人干涉，因此，在主債務人不履行債務的情況下，抵押權人完全可以不實行抵押權，如果抵押權人不行使抵押權，就是放棄了其優先受償權。他可以以普通債權人身份的就債務人的其他財產申請法院強制執行，債務人不得提出異議。（注：汪傳才：“關于抵押權實現若干問題的思考”，《中國工商管理研究》， 2000年第3期。）
　　我認為，選擇主義的觀點顯然是值得商榷的，尤其是要求首先參與債務人的一般責任財產的分配，同時也不放棄就抵押物優先受償權利的做法是不合適的。其原因在于：
　　抵押權人所享有的抵押權盡管主要體現的是抵押權人的利益，但抵押權在行使過程中，也會直接關系到他人的利益。例如，在抵押物是由第三人提供的情況下，債務人不能履行到期債務，抵押權人應當首先就抵押物的變價優先受償，如果抵押權人直接就債務人的財產優先受償，就會使債務人的其他債權人遭受不利益。因為這些債權的發生之所以沒有設立担保，是因為債權人認為債務人的一般責任財產能夠清償債務，特別是第三人已經為其他債權提供了抵押，消除了其疑慮。如果抵押權人放棄了其對第三人提供的抵押物的抵押權，而就債務人的財產請求執行，盡管債務人不會提出異議，但債務人的一般責任財產就可能會不足以清償債務，債務人的其他債權人就不能得到足夠的清償，從而損害其他債權人的利益。如下圖所示，甲因為要向乙、丙、丁借款各100萬元，乙要求提供抵押，甲便請戊以其價值100萬元的房屋為乙提供抵押， 甲自己也有一幢價值200萬元的房屋。如果甲在債務到期以后，不履行債務，乙、丙、丁都可以請求甲承担清償責任，但是如果乙行使抵押權，要求拍賣戊的房屋，并以變賣的價款受償，則乙不再參與對甲的房屋變賣后價款的分配，這樣丙和丁的債權都會實現。假如乙放棄對戊提供的抵押權，而以一般債權人的身份，請求甲清償債務，甲的價值200 萬元的房屋將在乙、丙、丁之間分配，三人分別分得66.6萬元，丙、丁將分別有33.3萬元的債權不能得到清償。所以丙、丁可以對乙放棄抵押權的行為提出異議。
　　附圖
　　即使在債務人自己提供抵押物的情況下，抵押權人也可以因為隨意選擇行使抵押權或就債務人的一般財產要求強制執行，給債務人的其他債權人造成損害，以下圖為例：
　　附圖
　　假設乙直接行使抵押權，則可以先就甲提供抵押的房屋優先受償，在乙以該抵押的房屋優先受償以后，仍然剩余50萬元的債權未予滿足，乙可以就甲的200萬元的一般財產申請執行，這樣乙必須與丙、 丁共同就200萬的一般財產分配，則乙可以從該200萬元一般財產中受償的數額為：50×（200÷250）＝40萬元；丙可以從該200 萬元一般財產中受償的數額為：100×（200÷250）＝80萬元；丁也可以從該200萬元一般財產中受償的數額：100×（200÷250）＝80萬元。
　　假設乙不直接行使抵押權，而首先就甲的一般財產，即價值200 萬元的房屋申請強制執行，這樣乙首先從該200 萬元一般財產中受償的數額為：100×（200÷300）＝66.7萬元；丙和丁分別可以從該200萬元一般財產中受償的數額為：100×（200÷300）＝66.7萬元。而乙有33. 3萬元沒有受償，這樣乙可以再行使抵押權，從抵押的價值50萬元的房屋中受償。50萬元減去33.3萬元以后，還剩余16.7萬元可以供丙、丁繼續受償，丙丁將各分得8.35萬元，加上其先前分別獲得的66.7萬元。這樣丙、丁將分別實際獲得75.05萬元。與第一種情況相比較， 各人實際上少受償4.95萬元。
　　從上述例子可以看出，如果抵押權人享有選擇權，而抵押物的價值較大，債務人的一般財產又不足以清償全部債務，在此情況下，抵押權人的債權幾乎可以獲得足夠的清償，而普通債權人卻不能夠以其債權的比例參與對一般財產的分配。換句話說，普通債權人能否以其債權的比例參與對一般財產的分配，取決于抵押權人是否首先行使其抵押權。由此可見，抵押權自由選擇主義實際上破壞了債權人平等主義。尤其是在債務人破產的情況下，如果采取選擇主義，對債務人的一般債權人是極為不利的。因為在破產的情況下，抵押權人基于其抵押權對抵押物享有別除權，如果抵押權人可以先對債務人的一般財產申請執行，再不能滿足其全部債權時，再對抵押物實行抵押權，那么就意味著抵押權人可以行使別除權，也可以不行使別除權，如果抵押權人不行使別除權，也必須要為其保留別除權。這樣一來，破產程序就會遇到很大的障礙，破產清償還債程序也很難正常進行。
　　總之，我認為，我國法律不能采取選擇主義說，而應當對抵押權人實行抵押權實行限制，這就是說，如果在債務到期以后，抵押權人可以首先實行抵押權，也就是說可以首先拍賣或變賣抵押物，以拍賣或變賣的價值優先受償，不足的余額再以一般債權人的身份參與對債務人一般責任財產的分配。如果抵押權人不行使抵押權，而要求以債務人的一般財產申請強制執行，只有在債務人提供抵押物的情況下，才能視為抵押權人自愿放棄抵押權，抵押財產之上所存在的負担將會解除，該財產應當作為債務人的一般財產參與分配，如果是第三人提供抵押物，因為抵押權人放棄抵押權將會對一般債權人造成危害，所以一般債權人有權對此提出異議。
　　另外，如果一般債權人不僅對債務人的一般財產申請強制執行，而且對已經設定抵押的財產申請強制執行，該項請求在法律上是否能夠成立？我認為，從法律說債務人是可以對已經設定抵押的財產申請強制執行的，提出該項請求也是可以的，問題在于抵押權人是否明確拋棄了抵押權，如果抵押權人已經拋棄了抵押權，則該抵押財產自然可以作為一般財產參與分配。如果抵押權人并沒有明確拋棄抵押權，僅僅只是末及時主張抵押權，不能視為抵押權人已經放棄其抵押權。如果抵押權人沒有及時行使抵押權，而該抵押物由抵押人做出了處分，或者由一般債權人受償，在此情況下，抵押權人有權行使追及權，這正是抵押權物權效力的具體體現。（注：肖厚國、孫鵬：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第191頁。）
　　 七、關于動產抵押
　　所謂動產是指可以移動并且移動后不影響物的價值和效用的財產。從法律上看，動產抵押的最大特點在于抵押人可以在繼續保留對其動產進行占有的情況下，將該動產為他人提供抵押。從市場經濟發展的需要來看。動產抵押擴大了抵押財產的范圍，從而進一步開辟了融資的渠道，同時具有質押所不具備的特點。表現在：一方面，在動產抵押的情況下，由于所有人可以繼續占有該物，從而可以繼續有效的利用該物。另一方面，由于在質押的情況下，必須要移轉對動產的占有，而移轉占有以后，質權人往往不能也不需要繼續利用質押物，相反還要保管該物，并且要為保管該物而支付必要的費用，所以對質押而言可能不會獲得任何利益，相反可能是一種負担。但在動產質押的情況下，該物仍然由所有人占有，不僅免除了担保物權人所可能支付的管理費用，同時又充分地發揮了担保物的利用價值。這對于提高對物的利用效率是十分必要的。正是因為動產抵押具有這些作用，因此從長遠來看，動產抵押將會在社會生活中發揮越來越重要的作用。
　　根據《担保法》第34條的規定，可以實行抵押的動產包括如下幾種類型：一是抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；二是抵押人依法有權處分的機器、交通運輸工具和其他財產；三是《担保法》第34條規定的“當事人以其他財產抵押”的情況。上述三種情況都表明我國立法承認在不動產抵押之外可以實行動產抵押。因此在我國現行立法中抵押和質押的區分，不能完全以標的是動產還是不動產來區分，而在很大程度上是以是否移轉占有以及是否需要登記來區分的。
　　動產抵押由于物權具有優先性，能夠對抗第三人，因此物權必須要公開，從而使第三人知道該物權的存在。因此，物權的設立和移轉必須要求當事人完成法定的公示要件，任何當事人都不得僅僅通過其內在的協議而創設某項物權，否則，必然會損害第三人的利益，危害交易的安全。公示要件的完成不僅決定著物權的產生和移轉，而且，一定的公示要件也決定著一定的物權性質。就動產的担保而言，如果債務人和第三人希望在以其動產設立担保的同時，進一步保留其對于該動產的利用的權利，或者債權人不愿意對該動產進行占有并保管，則可以對該動產不移轉占有，而采用登記的方法，這樣就必須設立抵押而不是質押。反之，如果當事人不希望保留其對于該動產的利用的權利，或者債權人愿意對該動產進行占有并保管，則應當對該動產移轉占有，而不必采用登記的方法，這樣就必須設立抵押而不是質押。所以，動產抵押制度為當事人選擇對于物的利用，提供了機會。
　　采用動產抵押的關鍵在于建立完備的動產登記制度。關于動產抵押的公示方法的選擇問題，我國法律規定對于一些經過登記成立抵押而言，非經登記不能生效，同時對于是抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產等要求必須登記，但對其他的動產是否必須以登記為準，還是可以采用交付的方式，這是一個值得探討的問題。我認為采用交付的方式移轉占有是質權設立的公示方法，盡管動產與不動產不同的區別表現在，由于動產隨人，通過交付而移轉占有比較容易，但是如果當事人愿意移轉占有，則不是設立抵押，而是設立質押。因為抵押和質押最重要的區別表現在：抵押是不移轉占有的，如果當事人不愿意移轉動產的占有，則應當設立動產抵押。但是要設立動產抵押，應當辦理登記手續。
　　關于動產抵押登記是否應當有公信力，對此學者看法也不一樣。有一種觀點認為，我國立法不應當賦予動產抵押權以公信力。因為，動產以占有作出公信的基礎，而動產抵押最大特征便是不移轉占有，因此第三人無法從占有上辨明抵押權設立的表征，而且登記僅是對抗要件而非成立要件，僅有物權宣示的性質而無物權創設的功能，所以不應當賦予其公信力。 （注：王闖：《動產抵押論綱》， 載《法制與社會發展》1995年第1期。）我認為，任何公示方法都會產生一定的權利的推定力，而這種權利的推定力是于公信聯系在一起的，也就是說基于某種公示方法而推定具有某種權利存在，第三人對此種權利的存在產生依賴。這種依賴應當受到法律的保護，這就是公信原則所包含的內容。例如，應當在登記中記載的抵押物為10臺電腦，但誤寫成10臺打印機，第三人誤信為10臺打印機而與債務人發生交易，此種誤信也應當受到保護。所以在動產抵押登記的情況下，同樣從抵押登記的事實中可以推定抵押權的存在。而對這種權利的依賴要受到保護。所以在抵押登記的情況下，應當具有一定的公信力，更何況我國法律規定抵押登記為抵押生效要件，而不是對抗要件，即使是法律規定的幾種必須登記的動產，其登記的效力也為生效的要件而不是對抗第三人的條件。
　　當然，我認為，就動產抵押來說，應當采取登記對抗主義而不是生效主義，因為即使當事人沒有就動產抵押進行登記，抵押合同在當事人之間已經產生，只要合同的內容合法、意思表示真實，就應當在當事人之間生效。事實上，采納動產抵押制度，遇到的一個很大障礙便是是否所有的動產都可以登記。《担保法》第34條所規定的“抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產”，其中的“其他財產”是指可以登記的財產還是指所有的可以抵押的財產，立法沒有作出明確的解釋。從實際情況來看，不可能對所有的動產進行抵押登記，即使在將來擴大登記的范圍，要使所有的動產抵押都能進行登記看來是很困難的。這主要是因為動產的范圍相當廣泛，特點和外觀也很不一樣，價值也常常難以確定，要求每一項動產都進行登記，登記機關將不堪重負，當事人也不甚其煩。（注：張治峰、易繼明：《動產抵押若干問題研究》，載《中外法學》1997年第5期。）所以許多動產設定抵押是非常困難的， 那么在當事人沒有辦理抵押登記的情況下，該動產抵押的效力如何，值得研究。我國《担保法》第43條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽定之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。”因此我國許多學者大多認為，在沒有辦理動產抵押登記的情況下，合同仍然應當在當事人之間發生效力。
　　關于動產抵押權與法定留置權的關系在法律上經常發生競合問題，這主要是因為在動產抵押的情況下，由于抵押權不以占有的移轉為要件，所以在抵押權設定以后，抵押人繼續占有抵押物，那么他又可能把已經設定抵押的財產交給他人搬運、修理等，因不能支付費用而產生留置權。例如甲將其汽車一輛設定抵押給乙，后來因為汽車出現故障，甲將汽車交丙修理，甲欠丙修理費10000元，不能支付，丙將該汽車留置， 乙提出該汽車已經設定抵押，他對該汽車享有抵押權，應當優先于留置權受償，丙認為其享有的留置權應當優先于抵押權受償。在抵押權和留置權發生沖突的情況下，哪一種物權應當優先在法律上一直存在爭議。對此主要存在如下觀點：一是先來后到說，即設立在先的担保物權應當優先于設立在后的担保物權；二是實行先后說，即哪一個担保物權實行在前，哪一個享有優先效力；第三留置權優先說，該觀點認為留置權是一種法定的担保物權，而抵押是一種約定的担保物權，所以法定的物權應當優先于意定的物權。 （注：許明月：《抵押權制度研究》， 法律出版社1998年版，第304頁。）
　　我認為，上述觀點雖不無道理，但是比較而言第三種觀點更合理。根據在于：
　　第一，留置權是由法律直接規定產生的物權，應當優先于通過約定產生的抵押權，嚴格地說所有的物權都是法定的，物權法定主義也要求物權的產生必須符合法律規定的要件和公示條件，但絕大多數物權都需要當事人訂立物權設立和移轉的合同才能產生，而在例外的情況下，法律直接規定符合一定的情況便可以直接產生物權，這主要是指留置權等情況。因為它是法律直接規定產生的，所以使留置權具有優先于抵押權的效力也是符合立法者的意圖的。
　　第二，留置權所担保的債權通常是加工承攬、貨物運輸、倉儲保管等合同，在這些合同中，留置權人通常要提供一些勞務服務和材料，尤其應當指出，這些材料和勞務的費用都由留置權人預先支付，例如，在加工承攬合同中，留置權人作為承攬人，其在制作定作物的過程中，需要預付一筆金錢購買原材料，假如留置權人享有的留置權不能優先于抵押權，那么不僅不能實現其付出的勞動價值，而且有可能使其預付的費用也不能得到補償，這就會迫使留置權人采取預先的措施保障自己的權利，例如，要求定做人預選支付價款，這樣就會不合理地增加交易費用。
　　第三，留置權人提供的勞務和材料，將使其價值增加到留置物和抵押物之中，這顯然是有利于債務人，同時優先保護留置權，也可能是有利于抵押權人的。例如，已經設立抵押的汽車在毀壞以后，如果不進行修理，可能毫無價值，但是在修理以后，即使扣除修理費，也可能還有剩余的價值，在一般情況下，汽車的價值會高于修理的費用，否則所有人不會將汽車送交修理，所以留置權担保債權的發生是為抵押權人和抵押人共同的利益，理應在抵押權人的債權前獲得清償。（注：許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第304頁。）反過來說，如果不允許留置權人優先行使留置權，留置權人可以將增加的價值除去，使留置物恢復到原有的狀態，這反而對抵押權人是不利的。
　　第四，一般來說，留置權人行使留置權，主要是為了滿足修理費、承攬費、運輸費等，在拍賣、變賣留置物以后所獲得的價款，在扣除了上述費用以后常常也會有剩余，抵押權人可以就這些剩余的價值受償。相反，如果由抵押權人優先受償，則抵押權人必然以整個財產的價值清償債權，留置權人將會一無所得，而考慮到抵押物處于留置權人占有之下，留置權人也不會放棄該留置物而由抵押權人優先受償，由此也會發生一些不必要的糾紛。
　　第五，留置權人所承担的風險要大于抵押權人所承担的風險。在留置期間，留置物或者抵押物會發生毀損滅失以及被分割等危險，留置權人要承担所有的風險，而抵押權人的風險則是有限的，因為法律賦予抵押權以不可分性和物上代位性，所以其承担的風險是有限的，相比較而言，由于留置權風險成本大于動產抵押權風險成本，為彌補對留置權法律救濟之不足，在兩者并存時，理應賦予留置權優先地位。（注：王闖：《動產抵押論綱》，《法制與社會發展》1995年第1期。）
　　 八、一般抵押權與法定抵押權
　　所謂法定抵押權，是指當事人依據法律的規定而直接取得的抵押權，一般來說，抵押都是由當事人雙方通過訂立抵押合同并通過登記而取得的，但是在特殊情況下，法律為保障債權人的利益而設定了法定抵押權。（注：張國炎：《論建筑承攬商法定抵押權》，《社會科學》1998年第7期。）可見，法定抵押權只適用于例外情況。例如在德國， 對建筑承攬合同規定了法定抵押權。根據《德國民法典》第648 條規定：建設工程或建筑工程一部分的承攬人，就其由契約產生的債權，對定做人的建筑用地得請求讓與保全抵押權。如工作尚未完成，承攬人得為了給付的勞務相符的一部分報酬和在報酬中未計算在內的墊款，請求讓與保全抵押權。此請求權得為預告登記，須有定做人之同意或代替同意之判決和登記，始成立抵押權。在日本民法中，法律對法定抵押權沒有做出專門規定，但日本民法繼受法國民法中的優先權建立了先取特權制度，根據這一制度，不動產工事的先取特權，因于工事開始前登記其費用預算額，而保存其效力，并可先于抵押權而行使。（注：參見《日本民法典》第337至399條。）我國臺灣民法在承攬合同中也規定了法定抵押權，根據臺灣民法第513 條規定：承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關系所產生之債權，對于其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。我國《合同法》也借鑒了上述立法經驗，在建筑工程合同中規定了法定抵押權。《合同法》第 286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”可見我國《合同法》所規定的法定抵押權實際上是指承攬人的法定抵押權，它主要是指因為在建筑工程竣工以后，發包人未按照約定支付價款，承攬人對建筑工程可享有法定抵押權，即其工程款可以通過折價、拍賣等方式而獲得的價款優先受償。
　　承攬人的法定抵押權僅適用于工程竣工以后，而發包人未支付工程款的情況。這就是說，在建筑工程合同中，發包人在工程建設完成之后，對竣工驗收的工程應當按照合同約定的方式和期限進行工程決算，支付價款，在向承包人支付價款后接受工程。而承包人一旦收到工程價款即不得再繼續占有該工程，而應當將該工程立即交付給發包人，發包人也應當接受該工程。在發包人不按期支付價款的情況下，承包人尚不能立即將工程折價或申請拍賣，而應當催告發包人在合理期限內支付價款，如果發包人已經支付了價款，則承包人便不得再行使法定抵押權。當然，由于發包人逾期支付價款，承包人也可以請求其承担違約責任，如支付違約金、支付逾期利息等，但無論如何不得直接行使法定抵押權。
　　由此可見，我國《合同法》規定的法定抵押權只限于建筑工程承包，而并不適用建筑工程承包以外的承攬關系。所以如果承攬人在從事一般的加工承攬合同中，因為定做人逾期不支付價款，承攬人不得享有法定抵押權。當然，有些學者對此提出了批評，因為在一般承攬中，“承攬人的勞動價值并不比不動產的加工等承攬小，而且往往要更大一些。況且，在承攬工作中，承攬人常常要提供一些原材料，但承攬人在定做人不支付報酬時，卻不能行使抵押權，這對承攬人明顯不公。”（注：謝鴻飛編著：《承攬合同》，法律出版社1999年版，第135頁。 ）這一觀點不無道理，但是應當看到，由于承攬合同范圍較為廣泛，如果允許一般承攬合同的承攬人都可以享有抵押權，則抵押權的范圍就未免過于寬泛，更何況在一般承攬合同中，如果定做人不支付價款，承攬人可以享有留置權。根據我國《担保法》第84條，“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。”可見，一般加工承攬可以適用留置權，法律不必要在一般加工承攬中另設法定抵押權。
　　法定抵押權的標的為已經竣工的工程。承攬的工程是由發包人發包給承包人完成的，從法律上來看，工程的所有權一般都屬于發包人，但工程由承包人占有，如果該工程屬于第三人所有，是否可以成立法定抵押權，值得研究。如發包人受第三人的委托，與承包人訂立工程建設合同，合同明確規定工程的所有權屬于第三人，則承攬人不得以第三人的財產行使法定抵押權。當然承包人有權要求直接與第三人訂立合同。
　　需要指出的是，此處所說的工程必須是竣工驗收合格的工程，因為只有在竣工驗收合格的情況下，發包人才應當按照約定，支付工程價款。如果工程驗收不合格，發包人不僅有權拒絕支付工程價款，而且有權請求承包人承担違約責任。在此情況下，承包人當然無權享有并行使法定抵押權。
　　關于《合同法》第286條所規定的法定抵押權， 是否可以稱之為法定留置權，對此學術界也有不同的看法。許多學者認為，該項規定實際上是對法定留置權的規定。我認為這一觀點不無道理，因為留置權也大多是在承攬合同中發生的，它是指一方按照合同約定占有對方的財產，并為對方從事修理、保管等行為，對方不按照合同約定支付價款，并超過約定期限的，占有人有權留置該財產，并可以以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先受償。但我認為《合同法》第286條的規定， 不宜稱為法定留置權，因為，一方面留置權本身都是法定的，不存在約定的留置權。另一方面，留置權通常以動產為標的，而建筑工程作為不動產，不得作為留置權的標的。當然，應當看到，法定抵押權十分類似于法定留置權。
　　在法定抵押權和一般抵押權同時并存的情況下，應當在哪一種抵押權優先受償，對此存在著如下不同觀點：第一，一般抵押權優先說。此種觀點認為，法定抵押權并沒有經過登記，沒有實行公示，因此第三人很難知道，而一般抵押權大多經過了登記，所以根據我國《担保法》第54條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償”，應當由一般抵押權優先。第二，法定抵押權優先說。此說認為，法定抵押權應當優先于一般抵押權受償，否則，會出現于法定抵押權設定后，再在標的物上設定抵押權，使法定抵押權不能實現。第三，依成立的先后定其次序。（注：謝鴻飛編著：《承攬合同》，法律出版社1999年版，第138頁。 ）此種觀點認為，在法定抵押與一般抵押之間很難說哪一種比另一種抵押權更優先，這種抵押權都應當受到平等的保護，都應當根據其設立的時間先后順序來確定，應當優先保護哪一種抵押權。
　　我認為，如果發包人未按照約定支付工程價款，承包人固然可以請求發包人承担違約責任，但是違約責任在許多情況下并不能充分保護承包人的利益，其主要原因在于發包人在興建工程的過程中為了融資借款，常常要將土地使用權或在建工程以及已經建成的工程抵押給他人，如果承包人和發包人的其他債權人都同時向發包人請求清償債務，而承包人不享有法定抵押權，則其他享有一般抵押權的債權人就會要求行使抵押權，對發包人已經建成的工程優先受償，而承包人很有可能在違約責任的訴訟中勝訴以后因為發包人沒有資產清償債務而使其債權不能得到實現或者不能完全實現。正是因為這一原因，所以法律要規定承包人的法定抵押權。可見如果一般抵押權將要優先于法定抵押權而實現，那么法定抵押權設定的目的就不復存在了。
　　是否可以根據先來后到的原則，確定法定抵押和一般抵押權的效力？我認為，對一般物權來說采用先來后到的原則是必要的，但是對于建筑工程的承包人法定抵押權來說，很難完全適用這一規則。其原因在于此種法定抵押權是在發包人未按照約定支付價款，且在承包人催告發包人于合理期限內支付價款，仍然不支付的情況下所產生的，我國《合同法》也沒有規定此種抵押權必須經過登記才能產生，從實踐來看，此種抵押權都沒有登記，但承包人的抵押權依然受到保護，這就表明在法定抵押權沒有登記的情況下，很難確定抵押權產生的時間。如果以發包人在工程完工后，應當付款而不付款的時間計算，則多數一般抵押權往往要早于法定抵押權。這樣一來，一般抵押權就都會優于法定抵押權，這顯然是不公平的。
　　我認為，承包人的在法定抵押權應當優先于一般抵押權，其原因在于：
　　1.從性質上看，建筑工程承包合同仍然是一種承攬關系，它和一般的承攬沒有本質的區別，如果在一般的承攬中，動產的承攬加工人可以享有留置權，且此種留置權應當優先于一般抵押權，那么在建筑工程承包中，由于承包人的法定抵押權實際上類似于法定的留置權，因此也應當優先于一般抵押權。
　　2.在發包人拖欠的工程款中，相當一部分是承包人應當支付給工人的工資和勞務費，還包括各項勘察、設計等各項費用，根據我國民事訴訟法的一貫規定，在執行債務人的財產時，應當對工人的工資等優先支付，這也符合我國勞動法保護勞工利益的宗旨。如果因為一般抵押權優先受償，承攬商的工程費不能實現，則工人的工資將難以保障，顯然違反了勞動法或雇傭法的立法旨意。
　　3.承包人通常在發包人支付工程款以前，已經實際占有其建造的房屋，如果要由一般抵押人優先受償，承包人必須不會輕易地交出房屋，這樣也容易引起糾紛。更何況如果作為承包人認為其辛苦建造的房屋的工程款不能得到支付，有可能會采取各種方法毀損房屋，或者通過改變其承攬工程的用途等，使其不能發揮作用，從而有可能造成社會財富的損失和浪費。因此，只有使法定抵押權具有優先效力，才能使建筑承攬商免于走向極端，使原來的承攬建筑物繼續留給社會，發揮其效用。（注：張國炎：《論建筑承攬商法定抵押權》，《社會科學》1998 年第7期。）
　　4.承包人通常并沒有雄厚的資金優勢，其墊付工程款以后，將使其所有的資本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不僅會使其血本無歸，而且使其無法再從事承包經營活動，甚至會導致其破產，這對社會秩序的穩定也是十分不利的。
　　關于法定抵押權是否需要登記的問題，也值得探討。對此，各國立法規定并不相同，根據德國民法規定，法定抵押權應進行登記，未經登記法定抵押權不得成立；瑞士法則將法定抵押權區分為公法上的抵押權和私法上的抵押權，前者不要求登記，當法定的事實出現時，抵押權自然成立，后者則需登記方可成立；臺灣法規定，法定抵押權不經登記就可成立，但承攬人之法定抵押權若發生轉讓，在轉讓之前必須進行登記；法國民法中規定的法定抵押權也無須進行登記。（注：許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第175頁。 ）關于我國合同法規定的法定抵押權是否應當登記的問題，學術界看法并不一致。有一種觀點認為，承攬人的法定抵押權是一種物權，為保障交易安全，使法律關系明確，應以登記為必要，但此登記無需定做人同意，承攬人可單獨為之。（注：謝鴻飛編著：《承攬合同》，法律出版社1999年版， 第137頁。）我認為，從《合同法》第286 條的規定來看并沒有要求承包人就法定抵押權進行登記，這主要考慮承包人要進行登記也會遇到一定的困難，因為承包人在建筑工程合同成立時，根本不可能知道發包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定抵押權，依據法律規定承包人必須首先催告發包人在合理期限內支付價款，只有在催告以后，發包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使法定抵押權。正是因為這一原因，《合同法》第286 條沒有要求承包人對法定抵押權進行登記。許多學者認為，法定抵押權不必要進行登記，也是法定抵押權與一般抵押權的重大區別。
　　我認為法定抵押權不實行登記也存在一些問題。一方面，由于一般抵押權人并不知道發包人拖欠工程款，從而不知道是否有法定抵押權存在，如果其事先知道會存在法定抵押權，則一般抵押權人可能不會同意發包人以建筑物作為抵押標的，也可能會提高放款的條件。如果對工程費用的法定抵押權預先登記則一般抵押權人仍然同意以建筑物設立抵押，則認為其自愿承担了因法定抵押權優先受償而使其抵押權不能實現的風險。另一方面，關于工程的費用如果預先沒有登記，事后也很容易發生糾紛，更何況如果發包人與承包人惡意通謀，故意虛報工程款，從而在承包人的法定抵押權受償以后，一般抵押權人將會蒙受損害。所以我認為，應將工程款預告予以登記，該登記的工程款也是承包人法定抵押權實現的最高數額。如果實際結算的工程款高于登記的數額，則應當以登記的數額為準。如果低于登記的數額，則應當以實際結算的為準。其他的一般抵押權人可以從登記的工程款預告中，了解將來可能發生的具有優先受償權的法定抵押權。
　　 九、關于動產讓與担保
　　關于動產讓與担保問題，我國學者大多要求在担保法中設立動產讓與担保制度。所謂動產讓與担保是指債務人或第三人為担保債務人的債務。將担保標的物的權利移轉于債權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，担保權人得就該標的物優先受償。設立動產讓與担保制度的主要原因在于：“考慮到許多地方已在房屋分期付款買賣中采用所謂的按揭担保，所發生糾紛因缺乏之法律規則而難于裁決，因此有必要在物權法上規定的必要。如果物權法不作規定，將造成法律與實踐脫節，且實踐得不到法律的規范引導，也于維護經濟秩序和法律秩序不利。”我認為，我國物權立法不應當采納動產讓與担保制度，其主要理由是：
　　第一，動產讓與担保制度實際上是一種變相的流質契約。所謂流質契約是指，抵押人和抵押權人事先約定，在債務清償期屆滿而抵押權人未受清償時，抵押物的所有權移轉給抵押權人所有。我國《担保法》嚴格禁止流質契約，該法第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”。法律禁止設立流質契約的主要目的在于保護抵押人，防止抵押權人乘人之危獲取暴利。關于禁止流質契約的規定屬于強行性規范，當事人不得通過協議加以改變，就動產讓與担保而言，就是一種變相的流質契約。因為，債務人和第三人將担保標的物的權利事先移轉給債權人，這與事先將標的物的所有權移轉給債權人并沒有本質上的差別。此種做法極為容易導致債權人利用債務人的急需而謀取暴利，將設立動產讓與担保的方式作為一種高利貸的方式。
　　第二，在設立動產讓與担保的情況下，設立人與債權人之間常常存在一種通謀的行為，即設立人將標的物的權利移轉于担保人僅僅屬于形式，實質上并沒有移轉標的物權利的意思，因此屬于雙方通謀而為虛偽移轉所有權的意思表示。這極容易導致債務人利用此種方式逃避債務。例如，甲拖欠他人債務達數百萬元，甲有一輛汽車為乙設立動產讓與担保，盡管乙對甲的債權僅有幾萬元，但因事先移轉所有權則事實上使其他債權人無法對該汽車優先受償。
　　第三，此種做法也與我國實踐中的按揭并不相同，按揭的方式通常是由銀行為普通的購房人提供的住房分期償還貸款，購房人只有在償還了所有的貸款之后，開發商才根據銀行的要求為購房人辦理產權過戶手續，在有的地方在購房人沒有償還貸款之前，開發商也為他們辦理產權手續，但該產權證明必須質押在銀行處，只有在全部貸款清償完畢后，購房人才能得到產權證明。在上述所有的做法中事實上都沒有事先移轉房屋的所有權，因此在性質上我們不能認為這是一種動產讓與担保。我認為此種方式較之于動產讓與担保更為合理，主要表現在：一方面，由于沒有事先轉讓所有權，銀行并不享有對標的物的所有權，因此其不能隨便處分担保的標的物，即房屋，例如他不能將該標的物作為其他債務的担保，也不能將之轉讓給他人，即使發生貸款人遲延付款的情況，銀行也不能立即處分該標的物，從而可以避免很多糾紛。這顯然比動產讓與担保的情況下提前移轉所有權的方式更為合理。另一方面，由于開發商只有在貸款人全部償還貸款后才能為之辦理產權證，或者在辦理產權證之后將該證書質押在銀行處，待到購房人全部償還貸款之后才將證書交付給購房人，這樣在銀行、購房人以及開發商之間形成了一個非常均衡的相互制約與互動關系。這既能對購房人本身形成了一種有效的制約，督促其按時還款，同時也能有效的防止銀行、開發商隨意處分房屋，危害購房人的利益。這種由我國實踐中發展出來的方式顯然比動產讓與担保制度要好。
　　
　　
　　
法學LL滬22～41D412民商法學王利明20012001理論探討王利明，中國人民大學 作者：法學LL滬22～41D412民商法學王利明20012001理論探討

網載 2013-09-10 21:30:13

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