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從上一篇專欄《現代社會中政府到底該如何作為?》中，我們已經知道，哈耶克并不主張現代社會中的政府要無為而治，而是主張政府在建立和維系市場經濟運行的抽象規則和法律制度建設上要有所作為。現在要進一步討論的問題是：什么是法治? 如何才能建立一個法治社會? 

在2005年發表在《文匯報》的“市場深化過程與中國社會法治化的道路”一文中，筆者曾經指出：要在中文語境中較精準地理解“法治”概念，首先要弄清英文中的“the rule by law”和“the rule of law”這兩個概念及其二者的聯系與區別。“The rule by law”只能被翻譯為“依法而治”和“用法(律)來治(理社會)”，因而還不是真正意義上的“法治”。只有“the rule of law”，即“法律的統治”和“法律之下人人平等”，才是我們所理解的“法治”、“法治社會”和“法治國”(在德文中為“Rechtsstaat”)。
 

概言之，盡管“the rule by law”和“the rule of law”可以同被翻譯為中文的“法治”，但二者是有著重大區別的。其主要區別在于：前者內涵著法律僅為主權者(the sovereigns──主要是君主和一個國家不受法律限制的最高統治者)進行社會統治和控制的一種工具，并因而也潛含著這樣一重意思──主權者永遠高于法律；而后者則內涵著“法律之下人人平等”(即“Equal Justice Under Law”)的意思，這才是我們國家未來所要的真正“法治”。
 

現在說來，筆者之所以在數年前對“法治”有這樣一種理解，主要得益于洛克、康德、哈耶克、德沃金(Ronald Dworkin)和一些憲政法學家的思想。尤其是作為經濟社會思想家的哈耶克，對筆者的影響是至深的。
 

多年后重讀哈耶克的著作，筆者仍然發現，在哈耶克的著述中，出現最多的關鍵詞，并不是“自發秩序”和“建構理性主義”，而是“自由”和“法治”。而自由與法治，在哈耶克看來，是緊密連在一起的兩個概念，或者說二者為構成現代社會之基礎的一枚硬幣的兩面。
 

這里讓我們先回顧一下哈耶克是如何論述 “法治”的，而把哈耶克論自由放到下一篇專欄文章來討論。實際上，哈耶克作為一個經濟學家，早在20世紀三四十年代就對法治有了非常清晰到位的理解，且數十年間基本上沒有發生多大變化。譬如，在1944年出版的《通向奴役之路》中，哈耶克就明確指出：“撇開所有的細節不論，法治的意思就是指政府在一切行動中均受到事前規定并宣布的規則約束──這種規則使得一切個人有可能確定地預見到當局在給定情況中會如何使用其強制權力，并據此知識來規劃自己的個人事務”。很顯然，在20世紀三四十年代，哈耶克就明確地認識到，法治并不意指主權者或政府用法律作為手段來治理社會，而首先且必定是政府先遵守法律；換句話說，法治首先就意味著政府本身和任何公民一樣要受預先制定的法律尤其是憲法所約束，即“the Rule of Law”(哈耶克經常用大寫來專門指稱“法治”)。
 

在同一著作中，哈耶克還探究了計劃經濟中的法律與政府的合法性問題，他明確指出，“如果說在一個計劃社會中并不存在法治，這并不是說政府的行動將不是合法的，也不是說在這樣的社會中不存在法律。這只是說，政府的強制權力的運用不再受事先規定的規則的限制和制約。法律能夠……使任何專斷行動的意旨和目的合法化。如果法律規定某一政府機構或當局可以為所欲為，那么該機構和當局所做的任何事都是合法的，但是，其行動肯定不是受法治原則的約束。通過賦予政府以無限的權力，可以把最專斷的統治合法化，但這與法治沒有任何關系”。在21世紀的今天，重讀哈耶克近乎60年前所寫出的這些洞識，仍有一種醍醐灌頂之感。
 

隨著哈耶克研究的深入，在其后的著作中，哈耶克對法治做了更清晰的界定。譬如，在1960年出版的《自由的憲章》第14章，哈耶克又強調指出，“由于法治意味著政府除非實施眾所周知的規則以外不得對個人實施強制，故此它構成了政府機構的一切權力的限制，這當然也包括對立法機構權力的限制”。從這種意義上來看，法治又近乎等同于憲政，用哈耶克自己的話來說，“法治所限制的只是政府的強制性活動”。對于哈耶克的這一洞識，我們今天似乎也可以反過來理解：沒有憲政(即“限政”，其中包括對最高立法者的“限制”)，就不可能存在真正的法治。
 

值得注意的是，哈耶克曾明確指出，“法治的含義也不止于憲政，因為它還要求所有的法律符合一定的原則”。這些原則包括：(1)法律必須是前涉性且為人們所普遍接受的原則；(2)法律必須是公知的和確定的；(3)法律必須具有平等性，即法律面前人人平等。盡管從理論上來看哈耶克的論述邏輯是對的，但是他這里顯然是有些“掉書袋”了。因為，在近現代人類社會歷史上，所有的真正“法治國家”，基本上都是“憲政民主”國家，幾乎無一例外。當然，哈耶克在20世紀60年代對人類社會演變前景就有些担心，且不說當時的蘇聯和中央計劃經濟國家不存在“法治”，他甚至担心英國和美國這些憲政民主國家的法治也在倒退。故他當時在理論上提出法治不止于憲政，今天看來是可以理解的。從整體上來看，把法治基本上等同于憲政，應該是哈耶克的基本思想。譬如，在《自由的憲章》中，哈耶克談到美國在近現代人類社會憲政政制建設上的貢獻時，明確地承認他認可這樣一種理念：“剝離掉一切表層之后，自由主義就是憲政，亦即法治的政府，而非人治的政府”。
 

談到法治的基本理念，在哈耶克的許多著作中，他還對一個德文詞“法治國”(Rechtsstaat)概念以及發源于德國的“法治國運動”進行了深入探討。他明確指出，在美國、法國尤其是德國的近代法治國運動中，“使政府的所有活動均受限于憲法，特別是由法院可實施的法律來限制政府行政活動，成了自由主義運動的中心目標”。很顯然，哈耶克眼中的這種“法治國”，也就是政府權力受到憲法和各種行政法規所限制和制約的憲政民主國家。
 

對此，哈耶克后來曾做了一些解釋。譬如，在《自由的憲章》最后一章，哈耶克曾引用了德國一位法哲學家Gustav Radbruch在《權利哲學》中的下一段話：“盡管民主確有其值得贊頌的價值，但法治國卻如我們每日所吃的面包、飲用的水和呼吸的空氣一樣是必須的；民主的最大價值就在于民主經由自身的調適就能維系法治國”。哈耶克接著進一步補充道，“可能更為確當的說法是，除非民主能夠維系法治，民主就不再持存”。
 

通觀哈耶克在數十年著作生涯中對法治和法治國的理解和闡釋，我們可以得出這樣一個基本結論：所謂法治，并不是政府用法律治理好社會了，或者說用法律治住了老百姓，而是選民用憲法和其他行政法規治住了政府，使政府官員的行為是受預先設定的憲法規則和各種行政法規所制約。概言之，法治是對政府而說的，是政府守法和政府所有行政活動受限于預先制定的法律規則，而不是反過來政府用法律來治理社會。反過來看，只有政府的所有行政活動受憲法和可實施的法律約束了，是一個真正的有限政府了，才會在整個社會運行中產生那種美國法學家富勒(Lon L. Fuller)所言的那種在政府和公民之間對法律制訂和規則遵守上的互動行為(reciprocity)，即社會公民才會自覺遵守與己相關的各種法律。
 

政府守法，政府的所有活動均受限于憲法乃至法院可實施的法律規則的約束，就意味著政府的權力是有限的。有限的政府體制，即憲政。由此而論，法治和法治國有基本上等同于憲政，或精確地說，三者只能共同存在而構成一個現代民主政體。而民主，作為維系憲政和法治的程序和手段，只有確保維系法治時，它自身才能真正持存。
 

在21世紀的今天，我們由衷地希望和憧憬，《中華人民共和國憲法》第五條所確立的“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”的國家建設總目標，與哈耶克心目中的“偉大社會”之基礎的憲政民主和法治國家的理念是重合的。
 

韋森 2013-08-23 09:15:47