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　　　　　　完善父母子女關系法律制度（注：參見陳明俠：《親子法基本問題研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷， 法律出版社1997年版，第1～74頁。）（綱要）
　　　　　　　　　陳明俠
　　　　一
　　父母子女關系又稱親子關系，是婚姻家庭關系的兩個重要組成部分。父母子女關系法又稱親子法，是關于調整親子關系的法律規范。親子法是近代社會的產物。但在其形成初期，受家族法的支配，親權仍具有家長權的實質。所以親子法經歷了所謂“家本位的親子法”、“親本位的親子法”的過程。社會發展到現代，親子法的內容有了很大的變化。親權已從父權演變為父母對子女平等的權利和義務。故又有所謂“子本位的親子法”之說。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1980年版，第476～477頁；陳棋炎等：《民法親屬新論》，臺灣三民書局1987年印發，第247～248頁；劉清波：《民法概論》（下冊），臺灣五南圖書出版公司1984年版，第108～109頁。）
　　新中國成立以后頒布的第一部婚姻法，即1950年《婚姻法》專章規定了“父母子女間的關系”，該法以1／5的篇幅規定了以保護子女合法權益為原則的、父母子女間平等的、互相扶養的權利義務關系。之后，1980年《婚姻法》又以7條，占全法1／5的篇幅重申了前述規定， 并增加了關于子女姓氏、權利請求權及父母對子女的管教、保護權的規定。確立了以保護未成年子女合法權益為原則的、父母子女間平等的、相互扶養和相互繼承的新型的親子關系。
　　1980年以來，改革開放的中國社會發生了巨大的變化。市場經濟的推行，不僅帶來了經濟的高速發展，人民生活水平的大大改善；也帶來了市場經濟和物質利益關系對婚姻家庭、親屬關系的強烈震撼、沖擊和滲透。一共只有37條的婚姻法早已不適應社會發展的需要。健全完善婚姻法迫在眉睫，特別是補充完善親子法制度更是確保父母、子女合法權益，促進家庭關系健康發展的一項重要任務。
　　親子法制度是隨著社會的發展而不斷變化、完善的。當前世界各國的親子法幾乎均已發展為充分考慮子女權利的親子法，而且規定得越來越詳盡明確。這是一個歷史進步，也是世界各國親子法的發展趨勢，是市場經濟和人類社會發展的必然結果。我國1980年《婚姻法》雖然在第15～21條中對親子關系專門作了規定，但既不全面，又缺少可操作性。我們應該借鑒世界各國法制變革中的有益經驗，吸取外國法律的精華，修改婚姻法，使我國親子法制度適應市場經濟條件下權利義務平等的公平原則，重視利益關系、財產關系；同時發揚我國重倫理、道德、和諧，重精神的優良傳統，從而將兩者有機地結合起來，相得益彰，完善我國親子法制度。
　　　　二
　　目前我國正在加緊修改婚姻法，起草婚姻家庭法，親子法作為婚姻家庭法的重要組成部分，其立法應包括哪些必不可少的內容呢？筆者認為至少如下的一些制度和規定是應該包括在內的。
　　如果父母子女作為一章的話，下面還應分為三節。
　　第一節為“父母與婚生子女、非婚生子女。”本節至少應包括11項內容：
　　1.婚生子女的含義：在父母婚姻關系存續期間受胎或出生的子女，是婚生子女。子女受胎于父母結婚以前，出生于父母結婚之后的，視為婚生子女。
　　2.人工生育子女為婚生子女：經夫妻雙方同意實施人工授精所生的子女，為婚生子女。
　　3.婚生子女的否認之訴：婚生子女的否認之訴，僅得由生父或生母本人提出。提出否認之訴的期限似以2年為宜。 起訴日期自子女出生之日或知道子女出生之日開始。過短、過長對保護當事人利益，維護婚姻家庭穩定，特別是對保護子女均不利。
　　4.確定子女之父之訴：妻對于受婚生否認之子女有權提起確定子女生父之訴。這主要是指已懷孕的婦女離婚后又再婚所生子女被婚生否認的，該婦女有權提起確認生父之訴，確認子女為婚生子女。此規定的目的主要是為保護兒童的權利，有利于兒童的健康成長。確認生父之訴的期限也以規定2年為宜。
　　5.非婚生子女的含義：沒有婚姻關系的男女所生的子女是非婚生子女。
　　6.權利平等原則：非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。
　　7.自愿認領：非婚生子女的生父，得自愿認領非婚生子女。認領方式可以通過辦理戶籍登記手續，也可通過扶養的方式進行認領。未與非婚生子女共同生活的生母可以自愿認領非婚生子女，方式只須出示子女的出生證明或醫院的出生記錄即可。法律還應規定，非婚生子女的生父認領非婚生子女，必須征得生母或非婚生子女法定代理人的同意。生父認領成年非婚生子女，須征得子女本人的同意。
　　8.強制認領：非婚生子女的生母和其他法定代理人，成年的非婚生子女本人，得提出強制生父認領之訴。在生母遺棄嬰兒的情況下，也可強制生母認領，即生父也可作為強制認領的請求權人。
　　9.認領無效：為了保護未成年人利益和社會的穩定，法律應規定，生父自愿認領非婚生子女，在認領人無民事行為能力或為限制行為能力人時，在違反真實原則，即認領人與被認領人之間無血緣關系時，在被認領已受婚生推定等情況下，認領無效。但有異議的利益關系人需通過向非婚生子女所在地人民法院提起訴訟，經法院判決認領無效。
　　10.法律應規定非婚生子女的生父、生母應當共同扶養子女。 子女與生父母一方生活的，另一方應負担子女的生活費的一部或全部，直至子女成年或能獨立生活為止。扶養方式由生父母雙方協商決定，協商不成的，可起訴至法院判決。
　　11.父母子女之間的權利和義務不受婚生或非婚生的影響。 父母對子女有扶養、教育的義務；成年子女對父母有扶養、扶助的義務。禁止父母子女間的虐待和遺棄。禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為。
　　第二節為“養父母與養子女、繼父母與繼子女”。本節主要規定擬制血親的法律條款，大約應包括4項內容：
　　1.國家保護合法的收養關系。收養應當有利于被收養的未成年人的扶養、成長，保障被收養人和收養人的合法權益，遵循平等自愿的原則，并不得違背社會公德。收養不得違背計劃生育的法律、法規。
　　2.收養關系的成立。（1）被收養人。 應規定凡屬下列情況的不滿14周歲的未成年人為被收養人：喪失父母的孤兒；查找不到生父母的棄嬰和兒童；生父母有特殊困難無力撫養的子女。（2）送養人。 應規定凡下列公民、組織可以作送養人：孤兒的監護人；有特殊困難無力扶養子女的生父母；社會福利機構。（3）收養人。 應規定收養人必須同時具備以下條件：無子女；有扶養教育被收養人的能力；年滿30歲；未患有醫學上認為不應當收養子女的疾病。（4）法律可將收養法第7～10條內容，即關于三代以內旁系血親間的收養、華僑的收養、收養名額、收養原則（夫妻共同收養）、收養自愿原則、繼父母繼子女間的收養等內容列入婚姻家庭法中，但要力求簡練、明了。（5 ）增加不完全收養的條款，即規定在老年人無子女，需要有人照顧，并且不違反社會公序良俗的情況下，準予收養一名成年子女或一對成年夫婦。男性收養女性的，年齡差應在40歲以上。同時明確規定，收養成年人為不完全收養，以防止有人借出養逃避贍養、扶助本生父母的法定義務。之所以這樣規定是從我國即將進入老齡社會，而社會經濟發展情況以及社會保護能力尚有很大差距的現實狀況出發的。（6）統一收養程序。 采用新修改的《收養法》第15條規定，即明確規定收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。（7）外國人的收養。 規定外國人依照中國婚姻家庭法規定可以在中華人民共和國收養子女。同時規定外國人在中國收養的特殊程序，明定需訂立收養協議，并須經過公證。（8）中國人收養外國人。規定中國公民可以收養外國人為養子女， 但必須遵守我國法律和被收養人所在國的法律的有關規定。（9 ）明文規定保密原則。
　　3.收養的效力、解除可參照修改后的收養法規定之。
　　4.繼父母、繼子女。規定繼父母與繼子女之間可以正式建立收養關系而成為養父母養子女關系；也可以由于事實上發生的扶養關系（3 ～5年，多長時間合適，可以討論）而形成事實上的收養關系， 適用本法有關父母子女關系的規定。但屬于不完全收養關系，不影響繼子女與其生父母的關系。
　　第三節為“親權”。本節主要規定父母與未成年子女的關系，特別是應規定父母對未成年子女享有親權，即人身上的照顧、管教的權利和義務。親權是關于身份權的規定，主要包括4方面的內容：
　　1.規定父母依法享有對未成年子女的親權。親權既是父母的權利，也是父母的義務，親權的行使應當有利于未成年子女的健康成長。未成年子女應當服從親權，父母濫用親權的除外。
　　2.規定親權的主要內容：姓名權、住所決定權、教育權、管束權、對未成年子女的人身保護權、子女的返還請求權、就業同意權、對未成年子女財產的管理權、民事行為代理權等權利和義務。
　　3.父母親權的喪失與恢復：（1 ）規定在父母為限制或無民事行為能力人時；不履行親權人責任，情節嚴重，使未成年人蒙受重大損失時；對未成年人實施犯罪或教唆未成年子女犯罪時；被判徒刑，不宜也不可能行使親權等重大原因時喪失親權。（2 ）規定前述原因消除的可以恢復親權。（3）規定父母均喪失親權，應依法設置監護。
　　4.父母離婚后的親權行使。（1 ）規定父母離婚并不影響雙方仍為未成年子女的親權人，但應依當事人協議或法院判決，親權主要由一方行使。（2）規定行使親權人的若干原則。（3）規定親權行使人變更或輪流担任親權人原則。（4）規定探視權， 離婚雙方必須從未成年子女健康成長出發，認真履行有關探視權的規定。規定探視權包括探望、交往、教育、與子女短期共同生活等權利與義務。（5 ）規定未成年子女的祖父母、外祖父母對父母離婚后的孫（外孫）子女有探視的權利。但必須有利于未成年孫（外孫）子女的健康成長。
　　　　三
　　近代法的親子關系是以父母扶養、教育、保護未成年子女為中心內容而成立的。一般來講，親子法是由親子關系的發生、變更、消滅以及親子間的權利義務所構成的。關于親子法內容，我國兩部婚姻法都規定得比較概括、原則，且很不完整。而多年來，由于種種原因，婚姻法學界和實際部門對婚姻家庭法家庭關系部分，特別是親子法制度很少研究，可供參考的資料極少。這就增加了研究此問題的難度。當前我國正在修改婚姻法，如何完善家庭法，特別是親子法的內容是一個十分重要的課題，有鑒于此，筆者提出一些粗淺的看法，與大家共同討論。
　　　　　　論市場經濟條件下的私生準正問題
　　　　　　　　　楊玲　楊遂全
　　　　一、市場經濟條件下私生現象產生的原因及其危害性
　　當前，在向市場經濟過渡的情況下，我國新型的私生現象在大量增加。概括起來主要有以下幾種原因和類型：
　　1.因事實婚姻增多，導致私生子女增多。市場經濟條件下，人員流動頻繁是必然趨勢。在流動人口中，一些人不辦理結婚登記而組成事實夫妻的欲望、需求比以前強烈，因社會調控力減弱，環境條件也較以往更適宜。這些事實婚姻在1994年2月1日后，其效力不為法律承認，得不到法律保護，其所生的子女當然為私生。一些人很可能因此類事實婚而成為“終生非婚同居者”，其所生的子女也成為永難準正的私生子女。
　　2.因婚前同居現象的普遍存在，而使私生子女增多。由于婚齡的提高，人們思想觀念更新，市場經濟迫使年輕人多學知識，而人們不愿早婚。但我國青少年性成熟的年齡卻在提前。這種兩極分化現象的矛盾發展，客觀上導致了年輕一代的婚前同居，較以前普遍得多。即使避孕技術比以前再高明，總不免會有私生子女出生。
　　3.因婚外戀引起的通奸、姘居關系增多，也使私生子女日益增多。市場經濟條件下，人們流動交往的頻率攀升、范圍擴大，人們的思想觀念空前的自由、解放，道德和法律的直接約束力減弱。進而，引起了人們對自己的婚外性行為認識的模糊和分歧，婚外性關系及其生育私生子女的概率加大。與此相對，強奸所生的非婚生子女因墮胎技術的發展會減少。
　　4.人工生育技術提高，計劃生育的推廣，也使得一些人在婚前、婚外懷孕生育，社會上的私生子女也或多或少地因此增添。市場經濟要求每個家庭生產人口時，必須根據勞動力的需求計劃生育。但目前我國勞動力市場調節機制尚不完備，還需社會干預每個家庭的生育。在這種情況下，一些依照計劃生育法規要求和其他法律規定不能或暫時不能結婚的人，為了逃避法規約束而私自同居私生。典型的還有所謂的因此而“公開借種生子”，或“未經夫妻另一方同意人工授精私生”，甚至“單身生育”的現象出現。
　　私生現象如此等等，不勝枚舉。其危害性也是多方面的。為了妥善處理私生子女問題，同時減少這種現象的發生，筆者主張對私生者的處理要與對私生子女的保護結合起來。力爭做到既不損害私生子女的合法權益，又能夠有力地制止非婚生現象。所以筆者希望未來的立法，一方面要對私生男女雙方有一定的制裁（預防非婚生或避免單親撫養），比如說以計劃外生育罚款（堅持婚內生育制）處罚婚前同居生育，或以損害賠償處罚通奸姘居生育者。這種通奸生育不僅侵害了夫妻名譽權、夫妻共同生育權，而且侵害了夫妻計劃生育權。四川省曾發生與他人通奸超生處罚本夫的事情。還有因妻子與他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有“超生”（事實上并未超生）的事情。因而，必須對此加以處罚。另一方面，我國未來的立法應該確立私生準正、認領、強制認領的法律制度以全面保護子女的合法權益（對非婚生子女的認領問題，學者們已多有論述，在此不作分析）。
　　　　二、市場經濟條件下法定私生準正的必要性
　　私生，又稱非婚生，是指男女雙方之間在無婚姻關系的情況下生育子女的行為。私生準正，又稱婚生推定，是指因父母結婚而使非婚生子女取得婚生子女資格的法律制度。從表面上看，我國目前非婚生子女的法律地位與婚生子女的地位是完全平等的，似乎準正與否無所謂了。甚至有人認為在市場經濟條件下讓私生子女準正，會變相鼓勵私生。筆者認為，我國未來的立法完全應該確立私生準正制度。其主要理由有以下幾點：
　　1.有利于在涉外法律關系中保護我國非婚生子女的利益，使我國親屬制度與國際接軌。目前大部分國家的法律對非婚生子女還有一定程度的歧視性規定，所以絕大多數國家都有私生準正制度。如果我國沒有私生子女準正制度，勢必使我國的部分非婚生子女在對外交往中處于不利地位，特別是在涉外財產繼承時只能取得少于婚生子女的應繼承份額，在其他親權方面也有差異。況且，隨著市場經濟的國際一體化，私人國際交往越來越多，涉外的非婚生子女問題也會越來越復雜。有勝于無，哪怕最簡單的規定，都可為其提供保護。
　　2.可以在社會實際生活中切實使非婚生子女得到完全平等的地位。無論我國法律怎樣規定不得歧視非婚生子女、非婚生子女的法律地位與婚生子女的地位完全平等，現實生活中人們對非婚生子女還是另眼相看的。從土地承包、撫養、財產繼承的實際操作上也是對非婚生子女不利的。盡管事實上一些單位已在實行私生準正措施，但是在法律上予以明確規定，肯定能使這些措施名正言順，非婚生子女取得婚生子女資格也于法有據。
　　3.可以使非婚生子女的父母在本無直接監護權的情況下取得對非婚生子女的法定監護資格。監護與撫養不同，法律規定不管非婚生子女是否與生父母共同生活，其生父母雙方有撫養義務，但是監護可能只有單親。在現實生活中，婚前同居的私生子女通常能夠因其父母事后結為合法夫妻而自然取得法律規定的父母親監護。通奸所生的子女則并不必然或直接因其父母事后結為合法夫妻取得法定監護，有些甚至因前婚配偶或前婚配偶的父母撫養非婚生子女多年而爭養非婚生子女，產生監護糾紛。法定私生準正制度即可避免此類糾紛。
　　　　三、未來我國立法解決私生準正問題應采取的對策
　　鑒于上述種種原因，筆者希望在修改婚姻法時，不應簡單從事，照搬國外的有關規定。對此問題，目前各界只有一種建議稿提到“子女受胎于父母結婚以前，出生于父母結婚之后的，視為婚生子女”。顯然，“出生于父母結婚之后的”規定，不能解決“出生于父母結婚之前的”私生子女準正問題。筆者主張應從以下幾個方面著手建立我國的私生準正法律制度。
　　1.在立法體例上，關于私生準正主要的基本法律條文應置于未來新修訂的婚姻家庭法或親屬法的“父母子女關系”一章的“父母與非婚生子女”一節。對此，英國頒布了專門的“準正法”，絕大多數國家是放在民法典的親屬編。我國應采大多數國家的作法。
　　2.在條文內容上，對適用準正的范圍以及準正的方式，可以概括性地規定為“任何男女雙方之間在無婚姻關系的情況下懷孕生育的子女，均可因該對男女雙方結婚和默認而使這些子女取得婚生子女的資格”。“生父母未默認的，仍具有非婚生子女的權利義務”。
　　據此，筆者主張，無論是在“結婚后”還是在“結婚前”出生的，只要其父母“雙方結婚和默認”的，都可以因此取得婚生子女的資格。如果僅僅是父母“結婚”，子女并不能自然取得婚生子女的資格，還必須父母“默認”該非婚生子女為自己的婚生子女。這是筆者的主張與其他學者意見不同之處。這主要是為了解決通奸所生子女的監護糾紛。事實證明，通奸所生子女的真相大白，對當事人各方，特別對非婚生子女本人并不都是好事情。如果其生父母未“默認”，未把他帶入新家庭，一定另有原因。當然如果其生父母堅持把他帶入新的家庭監護，其他人無權阻攔。一些國家以認領為準正條件，我們認為過于苛刻。
　　至于“默認”的標志，由法律實施細則予以規定。對非婚生子女的類型和范圍，我們認為應在此條前明確規定非婚生子女的概念時予以列舉和概括性規定，以便司法操作。
　　3.在上述條文之后應規定“特殊情況下，人民法院可以因利害關系人申請裁定非婚生子女為婚生子女”。這樣一來，如果非婚生子女的生父母在進行結婚登記過程中死亡，或因拒絕“默認”而損害非婚生子女利益的時候，人民法院可以因利害關系人申請宣告準正。
　　其他準正的程序和效力的細節可由法典或實施細則進一步依上述原則予以規定。
　　　　　　離婚自由與過錯責任的法律調控
　　　　　　　　　張賢鈺
　　在人類歷史發展進程中，離婚自由是社會進步的一種標志。社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。按照市場經濟條件下的權利本位原則，自由就是對權利的肯定，離婚自由作為一項完整的民事權利，盡管尚未與結婚自由一樣受到對等的評價，然而，隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變，離婚已不再那么令人絕望和難以承受了，社會輿論對離婚行為也已從深惡痛絕轉向寬松容忍。
　　離婚自由不僅僅是公民的一項靜態權利，從行使權利的動態運作流程中加以考察，不難發現：離婚自由既受法律的保護，又受法律的約束。尤其在離婚訴訟中，一方的離婚自由常常與另一方不離婚的自由同時并存。因此，夫妻一方權利的實現往往以另一方權利受到限制為前提，其協調的機制便是法律規定的離婚條件和程序。
　　依照無過錯離婚法的原本要求，只要婚姻關系確已破裂，不論有無過錯，任何一方都可以獲準離婚，而且在程序上比傳統離婚法也更為簡便。造成婚姻關系破裂一方的任何過錯，應該與獲準離婚無關；即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務的行為，法律仍可違背其意愿而強制離婚。但是，婚姻畢竟不是商業上的合伙，作為兩性之間的一種特殊社會關系所包含的公共利益以及當事人對配偶、子女應當承担的責任和義務，如果婚姻不幸破裂并且無可挽回，那就應該讓那個名存實亡、徒有其表的法律外殼解體，不過要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦、困擾和煩惱。
　　為此目的，在那些實行破裂主義離婚原則的國家里，法律都對離婚自由與過錯責任設定了必要的調控手段和程序。例如對離婚訴訟附加了條件，即“附加困難條款”或“不公平”條款作為限制性規定。其原意是為不愿意離婚的一方提供必要的法律保護，使其在某種特定條件下可訴請適用這些條款來阻止離婚，由法院駁回離婚起訴或判決不準離婚；或者使被迫離婚且無過錯的一方得到適當的經濟補償。再如依據增訂后的《德國民法典·親屬編》的要求，即使一方不同意離婚，也可以解除婚姻關系，但是立法者不能使違背其意愿即不希望離婚的一方處于法律上無保護狀態。為此該法規定，在子女撫養、撫養費、住房和財產分割以及收益分配方面，任何一方都可在法庭上提出自己的要求，一般說來，被迫離婚的一方通常都能得到適當的經濟補償。實行這種有限制的破裂主義離婚原則，還可以起到抑制婚姻當事人一方的個人任性和損害他人與社會利益的不良行為。
　　對于西方社會的高離婚率以及由此引發的一系列社會問題，人們認為，從70年代開始的“離婚革命”即無過錯離婚法是主要原因之一。于是，“合同婚姻”在美國便應運而生，結婚時雙方通過訂立必要的合同條款，使今后離婚成為一種十分困難的選擇，從而使夫妻彼此建立起一種更加安全的長期承諾關系。例如路易斯安娜州從1997年8月15 日起施行的一項新的婚姻法案要求，男女雙方必須在“無責任婚姻”和“合同婚姻”之間進行選擇，促使人們在開始家庭生活之前更慎重地對待婚姻，避免草率結婚爾后又輕易離婚。1998年初俄羅斯國家杜馬頒布的新《家庭法典》，不但要求新婚夫婦訂立“婚姻合同”，而且婚后必須嚴格遵守。法律規定，對于違反合同的一方，另一方有權請求法院作出裁決，賠償其財產和精神兩方面的損失。
　　在我國，對“離婚自由”必須正確理解并正當行使。當前，絕對自由化和金錢至上的婚姻觀侵蝕著一部分人的心靈，他們把終身結合的婚姻視為短期行為，私欲膨脹，反復無常，輕率地結婚，又隨意離異，大大降低了婚姻的神圣性和對家庭的責任心。有些人為了達到某種功利目的，不惜把婚姻的締結和解除作為籌碼和手段，甚至違反法律和道德準則，損害了他人和社會的利益。近幾年來，婚姻在人們生活中的地位正在下降，相對于戶口薄、身份證、信用卡之類憑證來說，結婚證正在悄然貶值，直接危及社會主義婚姻家庭制度的鞏固和發展。
　　由于現行婚姻法對離婚中的損害賠償責任制度未作任何規定，司法實踐中因夫妻一方的重大過錯導致婚姻關系破裂應否給予受害方以經濟賠償的問題，缺乏法律依據。在制定新的婚姻家庭法時，建議增補有關離婚損害賠償制度，這是從基本法律層面上對離婚自由與過錯責任進行調控的主要手段之一。
　　離婚損害賠償制度早在19世紀就登上了人類的立法舞臺，至今《法國民法典》第266條仍規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方， 則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。”瑞士等國和我國臺灣地區的法律也有類似規定。離婚損害賠償制度體現了法律的公正與正義，使離婚中的無過錯方借此得到救濟和保護，起到了扶善抑惡的作用。當人類進入21世紀之時，離婚損害賠償制度依然要担負起維護社會公序良俗的重任。在我國，建立離婚損害賠償制度還有如下意義：
　　第一，它是實現離婚自由的重要保障。以往，經濟上處于劣勢的夫妻一方，為避免離婚后陷于生活困難的窘迫境地，不得不勉強維持并不稱心的婚姻，并為之付出身心上的慘重代價。建立與經濟幫助并行的離婚損害賠償制度，可以消除無過錯方對離婚的后顧之憂，保障其實現離婚自由的權利。
　　第二，它是履行婚姻義務的必然要求。婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的而形成的人身和財產方面的權利義務關系，雙方都要自覺履行相互忠誠、相互扶助等義務。當一方故意違反婚姻義務，如實施虐待、遺棄、重婚、通奸、侮辱等行為，造成他方財產或人身方面的損害時，這種損害不可能通過離婚本身而自然得到消釋。只有通過損害賠償，才能使過錯方承担必要的民事責任，使受害方得到精神上的撫慰和經濟上的補償。
　　第三，它是司法實踐的客觀需要。依據有關司法解釋，離婚中共同財產的分割應照顧無過錯方。其實，由于夫妻一方的過錯行為導致婚姻關系破裂時，無過錯方在身心和財產方面受到的損害理應有權得到賠償，而不是給予“照顧”。一些離婚當事人出于利己的目的，往往極力掩飾自身的過錯，致使離婚訴訟充滿了指責、敵對、怨恨的氣氛，尤其在一方擅自變賣、轉移、隱匿財產甚至銷毀證據致使財產權屬難以查證時，更是雪上加霜，使善意一方受到了身心和財產方面的雙重傷害。如果不對無辜、無奈和無援的弱者給予必要的保護和補償，就難以彌補、平衡無過錯方在感情上的失落和財產上的損失。而離婚損害賠償制度的確定和適用，可使上述問題有所緩解和消釋。只要證明對方有過錯，即可依法獲得賠償。
　　離婚損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于依行政程序的登記離婚，后者的賠償問題由雙方在協議中商定。如當事人在離婚時未提出損害賠償要求，在離婚生效后1年以內， 無過錯方仍可提出損害賠償之訴，逾期視為放棄。
　　關于離婚損害賠償的構成要件，可適用一般民事賠償之構成要件。如雙方均有過錯，當一方提出賠償之訴時，他方可以反訴，并在適當范圍內予以過錯抵銷，抵銷后不足部分，仍可要求損害賠償。如因自身的過錯或第三人的過錯造成損害時，就不能要求對方承担賠償責任。而精神損害的賠償，則具有撫慰金的性質。至于由于不可歸責于一方的事由，致使婚姻義務無法履行或發生過錯的，他方不得要求損害賠償。
法商研究武漢3～31D412民商法學楊大文/曹詩權/夏吟蘭/馬億南/陳葦/蔣月/陳明俠/楊玲/楊遂全 /張賢鈺20002000楊大文，中國人民大學法學院教授。　　曹詩權，中南政法學院教授。　　夏吟蘭，中國政法大學副教授。　　馬億南，北京大學法學院教授。　　陳葦，西南政法大學法律系教授。　　蔣月，廈門大學法律系教授。　　陳明俠，中國社會科學院法學研究所研究員。　　楊玲，四川聯合大學法學院副教授；楊遂全，四川聯合大學法學院教授。　　張賢鈺，華東政法學院教授。 作者：法商研究武漢3～31D412民商法學楊大文/曹詩權/夏吟蘭/馬億南/陳葦/蔣月/陳明俠/楊玲/楊遂全 /張賢鈺20002000

網載 2013-09-10 21:26:58

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