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　　中圖分類號：D923. 4 文獻標識碼：A 文章編號：1008-7699(2007)01-0033-04
　　仿冒是指不正當地利用他人的商業信譽或者商品聲譽，其目的是使自己的商品或服務與他人的商品或服務相混淆的行為。其主要特點是對商品或服務的來源作虛假的表示，使消費者誤認行為人的營業、商品或服務與被仿冒者有某種聯系；對這種“誤認”，一般不要求已經造成實際誤認的后果，只要足以造成誤認即可。
　　互聯網上特有的仿冒行為不同于自然延伸到網絡世界中的傳統仿冒行為。網絡世界中的傳統仿冒行為是將現實世界中的商標、商號、企業名稱以及知名商品特有的名稱、包裝、裝潢所具有的權利，通過電子制作的方式自然延伸到網絡世界中，這使得傳統的仿冒行為較為常見地出現在網絡世界中。而網上特有的仿冒行為則在現實世界中很難找到直接對應的相關權利及其客體。本文擬就對網上特有的仿冒行為作一簡單的歸納和闡釋。
　　一、域名對域名的仿冒行為
　　域名對域名的仿冒行為是指通過注冊使用與他人域名具有誤導性相似的域名，使自己的經營與他人的經營相混淆的行為。該仿冒行為是一種域名對域名的不正當競爭行為，不涉及商標、商號等。由于域名在因特網上的定位功能是由計算機來完成的，而計算機的識別能力高度精確，所以域名注冊只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不單純是一種網上的電子地址，用于商業活動的域名已經具有商業標識的功能，能代表經營者的商譽，當域名相似會導致消費者混淆或誤認時，就可能構成不正當競爭。根據最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，被告域名或其主要部分與原告的域名相同或近似，足以造成相關公眾的誤認的，被告注冊使用域名的行為構成不正當競爭。
　　是否構成域名對域名的仿冒行為，主要取決于行為人所注冊和使用的域名是否足以引起混淆；而判斷是否構成混淆的前提是兩個網站經營內容相同或近似。這樣，域名仿冒行為的構成要件有四個：一是兩個網站經營范圍和內容存在相同或相似，這是一個前提性條件，但是，對顯著知名域名的仿冒不必要求此要件；二是兩個域名存在誤導性相似；三是行為人對相似域名的注冊和使用具有惡意，即域名相似并非巧合，而是故意注冊與他人域名相似的域名，目的是引起經營上的混淆或誤認；四是足以導致消費者對兩網站經營的混淆，或誤認兩者具有某種特殊關系。一般而言，侵權行為人的域名是在后注冊的，即與在先域名相混淆。但不排除在先域名持有人利用其域名與在后域名相似的條件，而改變經營內容和范圍以與在后域名持有人經營相混淆的情況。通常情況下，行為人為達到引起混淆的目的或增強混淆的效果，除注冊相似的域名外，還將自己網站的標識、網頁內容形式等也作相似或相同的制作。這可以作為判斷域名仿冒的輔助因素，但非其構成要件。
　　在上海東方網股份有限公司訴濟南開發區夢幻多媒體網絡技術開發中心不正當競爭糾紛案中[1] 494-495，被告的不正當競爭行為之一就是域名仿冒行為。原告于2000年5月28日開通了域名為" eastday. com" 和" eastday. com. cn" ，中文名為“EASTDAY東方網”的大型綜合性信息服務網站，通過互聯網提供新聞和信息服務。在開通前，在國內外做過高強度、全方位的廣告宣傳，推展自己的企業形象和" eastday. com" 、" eastday. com. cn" 和“EASTDAY東方網”服務品牌。開通后網站日均頁讀數為140萬至150萬，成為被中宣部列為全國重點扶持的九大新聞宣傳網站之一。原告網站開通后不久，被告即經營了域名為" eastdays. com" 和" eastdays. com. cn" 的網站，在網站的頻道設置、頁面等方面與原告網站極為相似或相同，在自我介紹欄目中還聲稱其“東方網是中國地區最大的提供新聞媒介服務和相關信息服務的媒介網站之一”，并進行公開的廣告招商。在該案中，被告注冊近似域名是蓄意而為，即故意利用相似的域名和網站服務內容，誘使公眾產生混淆或誤認，達到搭便車以謀取不當利益的目的。當然，被告在該案中的行為不只是域名仿冒，還涉及網頁相似、虛假的網絡廣告等引起的不正當競爭。
　　二、網頁對網頁的仿冒行為
　　網站是由網頁構成的。一個網頁通常由文字、圖畫、錄音、活動影像等多媒體元素組成。隨著電子商務的發展，在網絡環境中，網頁日益成為展現企業形象的重要平臺和界面。企業也希望通過建立富有個性和特色的網頁，以吸引人們的注意力，達到促進營銷的目的。如果一個網站的主頁內容被他人抄襲模仿，在兩個網站經營內容相同或類似的情況下，就會產生消費者誤認或混淆的可能性，從而構成網頁仿冒行為。
　　由網頁抄襲或相似引起的網頁仿冒行為有時與侵犯版權行為競合。因為當網頁具有獨創性時，它可視為一個作品，應當受到版權保護。在網頁相似侵犯版權的情況下，被侵權者當然可以提起版權侵權之訴，但是否可以提起不正當競爭之訴呢？即侵犯他人版權的行為是否可以構成不正當競爭？根據傳統知識產權的分類，反不正當競爭應該屬于工業產權的范圍，不屬于版權范圍。這在《巴黎公約》中具有明確的規定。我國在1993年制定《反不正當競爭法》的過程中，曾在草案中寫有保護相關版權的規定，后來把這一條款刪掉了。但是，隨著科學技術的發展，知識經濟的到來，版權保護已經不再局限于文學藝術科學領域，廣泛進入了工業經濟和服務產業領域。版權對計算機軟件、數據庫、廣告、產品和服務說明書、建筑和工程、產品設計圖紙的保護，就是很好的例證。在涉及知識產權的糾紛中，有關商標、外觀設計、商品化形象、商品包裝、裝潢與版權沖突的案件日益增多。現實充分說明，對版權的侵害完全有可能成為在經營活動中違背誠實信用原則的不正當競爭行為。為此，WIPO在其起草的《1996關于反不正當競爭保護的示范規定》第1條第(2)款中明確規定：該示范規定的“第1條至第6條應不依賴于、并應補充任何保護發明、工業品外觀設計、商標、文學和藝術作品及其他知識產權主題的立法規定。”在對該示范規定的“解釋”中寫明：該規定第1條第(2)款清楚地表明，專利、工業品外觀設計、商標或版權保護的效力并不排斥適用反不正當競爭的規定。可見，對版權實行反不正當競爭的補充保護已是大勢所趨的國際潮流。基于此，對網頁仿冒中同時侵犯版權的行為可以直接作為不正當競爭加以認定和處理。在上述的東方網案件的審理中就體現了這一精神。
　　原告上海東方網股份有限公司經營的網站設立了“東方首頁”、“東方新聞”、“東方財經”、“東方體育”、“東方商機”、“東方生活”、“東方文苑”、“東方圖片”、“東方論壇”九大頻道。被告濟南開發區夢幻多媒體網絡技術開發中心經營的網站的首頁標題、九大頻道的名稱及頁面布局、顏色等與原告網站極其相似或相同，且每個頻道頁面風格、布局、文字、色彩、字體等選用也仿照原告網站，甚至被告網站的許多內容也來自原告網站。[1] 為此，原告的訴訟請求之一就是要求被告停止侵害其網頁頁面版權的不正當競爭行為。法院在審理中對涉及原告和被告網站頁面設置、布局及結構的5個部分一一進行了分析和對比，認為，原告對其網頁主張版權，具有法律依據。而被告設置的系爭網站的各頻道頁面，尤其是頁頭部分，其結構布局、欄目編排，文字、線條、顏色和圖案的排列組合搭配，與原告的表達方式已構成實質性的相同；其使用的鏈接圖標，與原告的表達方式完全相同。兩者主要部分和整體印象的近似，足以使社會普通網民誤認為兩網站存在某種內在的聯系，誤認為被告網站提供的新聞信息服務就是原告網站的新聞信息服務。對此，被告未能證明這些相同部分的表達方式由其獨立創作完成，或來自公共領域，因此，應認定被告未經原告許可，采取抄襲、仿冒和篡改的手法，擅自使用原告網頁表達方式，造成了兩個網站服務內容的混淆，導致普通網民誤認，因而構成對原告的不正當競爭。
　　應當明確，網頁仿冒行為與單純的侵犯網頁版權行為對相關事實的認定角度上存在差異。網頁仿冒強調整個網頁或部分頻道的整體映象，要求整體映象造成兩者的混淆，對網頁的各分割部分版權的審查要求不高。侵犯網頁版權則強調原告網頁的獨創性，審查被告是否抄襲、剽竊他人具有獨創性的作品。
　　網頁相同或相似并不意味著必然構成網頁仿冒行為。判斷是否構成網頁仿冒行為，應把握以下要件：一是被告網頁與原告網頁相同或誤導性相似，并不要求被告一定侵犯原告網頁版權，因為原告網頁不一定具有獨創性；二是被告與原告從事相同或近似的經營活動；三是足以引起消費者對服務或商品來源產生混淆，或誤認為兩者有某種特別關系；四是被告行為必須具有惡意，即故意造成混淆以謀取不當利益，不知情而造成網頁相似，不屬網頁仿冒行為，例如，被告采用公有領域的材料制作了與原告相同或近似的網頁，且無混淆的目的。
　　三、鏈接中的仿冒行為
　　鏈接又稱超級鏈接，是一種將不同的網頁聯系起來的技術措施。對于網頁制作者來說，鏈接的設置并不復雜，只需在設鏈網頁中選定作為鏈接按紐的文字或圖片，然后輸入被鏈接網頁的通用資源定位符(URL)即可，在技術上并不需要被鏈接網站的幫助和配合。通過設置鏈接，用戶得以方便地從此網頁進入彼網頁，從一個網站登陸到另一個網站，在網絡世界中自由瀏覽。可以說，鏈接是因特網的基礎和靈魂，沒有鏈接就沒有互聯網。鏈接不對原信息復制，只是通過這種手段實現網站間的直接穿越，并不改變網站及信息的狀態，反而有利于擴大被鏈接網站的宣傳，因此對鏈接行為一般無須加以制止。更有學者主張，任何人在網上建立網站，只要沒有相反表示，既視為對鏈接的默認(默示許可)。[2] 但是，鏈接的不當利用也會侵害他人的權益，導致用戶的混淆或誤認，構成仿冒行為。
　　1. 鏈接標志使用不當
　　鏈接標志是在設鏈網頁上用以提示鏈接存在的圖案、文字、照片等，也可以直接用被鏈接網頁的URL作鏈接標志。如果用作鏈接標志的文字、圖案、照片是他人的商標或商號和其他商業標識，會使瀏覽者對企業網站之間關系產生混淆，認為兩者存在支持、贊助等關系，則被鏈接網站的商譽就為設鏈網站利用，后者“搭車”牟利。
　　如某從事TOEFL培訓的公司制作了TOEFL歷年試題的電子數據庫，并在自己的網頁上設置了通向該數據庫的鏈接，鏈接標志是TOEFL。TOEFL公司指控該公司的行為侵犯了其著作權和商標權。在本案中，該公司在商業活動中擅自使用注冊商標TOEFL，用以標識自己擅自制作的TOEFL試題庫，TOEFL是一個獨創性的標志，不屬于說明性詞匯，這足以使公眾誤認為被鏈接的TOEFL試題庫是TOEFL權利人提供的服務或經TOEFL授權提供的服務，足以與TOEFL權利人提供的同類服務想混淆，構成了商標侵權和仿冒行為。[3]
　　鏈接標志使用不當引起的仿冒行為，構成要件有3個：一是鏈接標志是他人的商號或商標；二是鏈接標志并沒有真實地標識來源于被鏈接者的商品或服務，而是用于標識設鏈者自己的商品或服務；三是鏈接標志的運用足以導致消費者的混淆或誤認；四是以他人標志建立鏈接未經權利人許可。在考慮是否混淆時，被用作鏈接標志的商標、商號是否知名是重要因素。
　　2. 不正當的視框鏈接
　　視框鏈接是指運用加框技術把一個網頁分成不同的區間(稱為視框)，并通過鏈接將另一網頁的信息資料呈現在自己網頁的某一視框中，而其他視框仍保持本網頁的原有內容。視框鏈接的特點是，使用者進入設置視框鏈接的網頁以視框鏈接到他人網站的內容時，屏幕上顯示的網址不是被鏈接的網站地址，而是設置視框鏈接的網址。這樣，用戶很難分清哪些是設鏈網站自己的信息資料，哪些是從其他網站鏈接過來的信息資料。利用視框鏈接故意制造商業混淆，就可能構成仿冒行為。如行為人通過視框，鏈入他人的商標或其他經營標識(特別是有知名度的商標)，以宣傳自己的商品或服務。
　　3. 不正當的圖像鏈接
　　圖像鏈接即在網頁制作時運用超級鏈接的方式將不同網站、不同網頁上的圖像插入到自己的網頁中，被鏈接的圖像能夠作為自己網頁整體的一部分在屏幕上顯示出來，用戶在瀏覽時不會知道該圖像的來源。圖像鏈接在一定的情況下，會構成仿冒。如當通過他人的商標圖案建立圖像鏈接時，該商標就會出現在設鏈者的網頁上，如果行為人的商品或服務與商標權人的商品或服務相同或相似，則足以引起消費者的誤認和混淆。若該商標是馳名商標，即使經營范圍和內容并不近似，也會導致公眾誤認為行為人與馳名商標權人有某種關系。
　　4. 不正當的縱深鏈接
　　通常的鏈接對象是一個網站的主頁。若繞過網站的主頁，直接鏈接至某個分頁，就是縱深鏈接。由于縱深鏈接繞開了被鏈接網站的主頁，用戶在訪問時便無法看到被鏈網站主頁上的商標或其他標志，有時造成消費者對經營的混淆，誤認為被鏈網站上商品或服務來自設鏈網站，因此構成仿冒行為。
　　5. 導致仿冒行為共同侵權的鏈接
　　以上由鏈接引起的不正當競爭行為都是設鏈者直接實施的，屬于設鏈者直接仿冒侵權。由鏈接的特點所致，設鏈者還會成為網上仿冒行為的共同侵權人，例如某網站直接實施了域名仿冒、網頁仿冒等不正當競爭行為時，如果設鏈者明知該網站實施了仿冒行為還與其建立鏈接，則構成仿冒行為共同侵權。[4] 確定設鏈者的這種網上共同侵權責任，旨在確立設鏈者的必要注意義務，防止網上不正當競爭行為的危害通過鏈接不必要地擴散和放大。但是，確定設鏈者的網上不正當競爭共同侵權責任，應當避免加重設鏈者的責任風險，故須有嚴格的條件：一是被鏈接網站直接實施了不正當競爭行為；二是設鏈者明知或應當知道被鏈接網站實施了不正當競爭行為而與之建立鏈接，或者在被以適當方式告知被鏈接網站實施了不正當競爭行為之后仍未終止與其鏈接。此外，設鏈者的網上不正當競爭共同侵權責任不應當具有傳導性，如A網站直接實施了不正當競爭行為，B網站明知此情而與之鏈接，C網站又與B網站鏈接，則C不應再承担共同侵權責任。
　　四、與搜索有關的仿冒行為
　　在信息浩繁的互聯網上查找特定的資料如同大海撈針，但運用搜索工具進行搜索就使問題變得十分簡單。常用的搜索工具主要有兩種：一種稱為“蛛網”的計算機程序，一種稱為網絡關鍵詞系統。搜索本是在網上查找目標信息的高效方法，但也被一些有失誠信者用以從事不正當競爭。這類不正當競爭行為的特點是具有隱蔽性，被侵權者只有通過搜索才會發現。
　　1. 元標記使用不當
　　元標記(metags)是超文本標記語言中的一種軟件參數，被網頁設計者設置在網站源代碼中，用來記述有關網頁擁有者、權利聲明以及網頁關鍵詞等信息。用戶在瀏覽網站時看不到元標記，但能被蛛網程序搜索到。這樣，當以某個詞作為元標記設置在某網站中后，用戶就可以通過該詞搜索到該網站。基于元標志的這種技術功能，商業標志的權利人喜歡將自己的商標、商號等標志設置為自己網頁的元標志，使用戶通過搜索引擎查找其商標或商號時，能夠及時找到其網站。但是，也有人故意將他人有一定知名度的商業標志埋置在自己網頁的元標記中，當用戶使用網上搜索引擎查找他人的知名商業標志時，該網頁也同時出現，這就不正當地攀附他人的商譽而獲得了利益。元標記使用不當引起的仿冒行為具有如下要件：一是將他人商標、商號或其他商業標志用于自己網頁的元標志中；二是使用他人商標、商號或其他標志未經權利人許可，也沒有其他合理性依據；三是與他人的經營內容相同或相似；四是足以引起消費者的混淆或誤認。
　　2. 關鍵詞使用不當
　　關鍵詞是已經注冊的通過關鍵詞系統能夠搜索到所對應的網站或網頁的特定名稱或詞語。只要注冊了某網站或網頁所對應的關鍵詞，用戶就可以在支持網絡關鍵詞系統的瀏覽器地址欄輸入該詞，直接訪問對應的網站或網頁。顯然，關鍵詞也具有突出的標識性，且比域名的標識性更為顯著。因為域名還帶有技術符號的痕跡，而關鍵詞已經抹去了技術符號的最后痕跡，純粹以一種名稱或標志的形式出現。所以，若將他人的商標、商號注冊為自己網站的關鍵詞，其造成混淆或誤認的惡果，比域名搶注更為嚴重。由于關鍵詞系統是在域名系統基礎上發展而來，與域名有關的仿冒行為都可以在關鍵詞上表現出來，只是域名換成了關鍵詞而已，此處不再贅述。
山東科技大學學報：社科版青島33～36D412民商法學李宗錄/陳德軍20072007
仿冒行為/互聯網/不正當競爭
互聯網上特有的仿冒行為不同于自然延伸到網絡世界中的傳統仿冒行為。互聯網上特有的仿冒行為在現實世界中很難找到直接對應的相關權利及載體。其內容主要包括：域名對域名的仿冒行為，網頁對網頁的仿冒行為，鏈接中的仿冒行為以及與搜索有關的仿冒行為。
作者：山東科技大學學報：社科版青島33～36D412民商法學李宗錄/陳德軍20072007
仿冒行為/互聯網/不正當競爭

網載 2013-09-10 21:41:13

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